法院判决罪名与《起诉书》指控罪名不一致，辩方能否以“剥夺辩护权”为由主张程序违法、要求发回重审？

作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

不少刑事案件中，会存在法院判决罪名与检察机关《起诉书》指控罪名不一致的情况，比如《起诉书》指控诈骗罪，法院判决非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪等，比如《起诉书》指控非法吸收公众存款罪，法院判决集资诈骗罪、组织领导传销活动罪等。

从刑事辩护的角度来说，如果判决的罪名是轻罪，同时又是辩方的辩护方向，或者轻罪判决是通过辩护积极争取而来，辩方自然已经在一审阶段包括一审庭审中，充分发表了轻罪的辩护意见，不可能在二审阶段再去主张“剥夺辩护权”问题。

但是司法实务中，如果《起诉书》指控轻罪，法院最终改变定性为重罪、或者两罪量刑相当，部分法院“出其不意”的判决，往往会使得辩方提出“抗议”，辩方会以一审法院“剥夺对该罪名的辩护权”为由提出上诉意见，主张一审程序违法，要求二审法院发回重审。

该主张能否成立？

司法实务中，二审法院的判定核心在于，到底是罪名的争议，还是认定罪名所依据的事实、证据的争议？

金律师认为，该问题可分为以下两种情况：

1.二审法院认为，如果一审法院作出一审判决所依据的事实、证据均已查明，但是一审法院认为《起诉书》指控的罪名不当，则可以依法变更罪名进行判决。

这种处理的根据，是《刑诉法司法解释》第二百九十五条：

对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：

（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当的，应当依据法律和审理认定的事实作出有罪判决；

因此，从整体上来说，司法解释认为事实清楚、证据确实充分的情况下，一审法院可以改变罪名进行判罚。

但是是直接改变，还是需要满足特定条件、履行必要程序的情况下才可以变更？

对此，《刑诉法司法解释》二百九十五条第三款同时规定：“具有第一款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论。”

我们可以参考一起实务案例来理解该条文，案号：（2016）苏05刑终776号。

二审法院认定：“关于一审判决罪名与指控罪名不一是否合法，是否影响被告人行使辩护权。经查，原审判决认定的犯罪事实与起诉指控的犯罪事实为同一客观事实，原审法院经审理后，认为起诉指控的事实清楚，证据确实充分，但审理认定的罪名与指控罪名不一致，原审法院按照审理认定的罪名作出有罪判决符合刑事诉讼的相关法律规定，本院在二审庭审时亦就本案的罪名适用问题充分听取了上诉人及其辩护人的意见，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。”

上述二审法院裁判理由，直观上是二审法院支持一审法院改变罪名的判决，但也暴露了一审法院的程序问题，即一审阶段法院并没有针对要改变罪名进行判决的情况“听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权”。

基于一审法院存在上述问题，二审法院才会以“修补”的方式，提出“二审庭审时亦就本案的罪名适用问题充分听取了上诉人及其辩护人的意见，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。”

这段话我们可以理解为：

第一，一审法院在事实清楚、证据确实充分的情况下，可以改变《起诉书》指控的罪名进行判决，我们是支持的。

第二，一审法院没有严格按照司法解释的规定，针对要改变罪名判决的情况“听取控辩双方意见”，确实存在一定问题。 

第三，二审法院又认为实体上没有判错，因此提出“二审庭审时亦就本案的罪名适用问题充分听取了上诉人及其辩护人的意见，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。”意思是两审法院即使听取了意见，也会做出相同的判罚，所以上诉理由不支持。

这段判罚理由存在的问题，是以案件最终的判罚结果，来推定前置程序的合法性。金律师认为，如果法院要改变《起诉书》指控判罚其他罪名，必须“在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪及如何量刑进行辩论。”

刑事诉讼程序是不可逆的，当然也不能通过二审阶段的审理行为进行“修补”，要么履行程序、要么发回重审。所以对于事实清楚、证据确实充分的案件，按照法律规定，法院可以改变定性进行判罚，但是必须要满足对新罪名听取控辩双方意见，保障辩护权之要求。

2.一审法院超出一审庭审查明的案件事实、证据，改变《起诉书》定性判决其他罪名。

刑事诉讼法规定定罪量刑的所有证据，必须经法庭出示并经庭审举证、质证，因此如果法院在判决书中超出庭审查明事实，判决其他罪名，必然存在“剥夺辩护权”的问题，辩方可以此为由，主张程序违法，要求二审法院发回重审。

这就不仅仅是程序问题，同时涉及实体问题，比如证据的真实性、合法性，是否可以作为定案根据等，是定罪量刑的关键问题。

（以上内容系广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长金翰明律师办案过程中的归纳和总结，以期对刑事案件的辩护提供有益的帮助，欢迎沟通、交流）

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