电信网络诈骗犯罪研究（十七）：古董诈骗行为的准确定性——诈骗罪还是合同诈骗罪

黄佳博：经济犯罪、网络犯罪辩护律师，广强律师事务所网络犯罪、经济犯罪辩护与研究中心秘书长

古董诈骗行为的准确定性——诈骗罪还是合同诈骗罪

近年来，相信很多人都看过很多以帮助拍卖、收购文物为名骗取他人拍卖费、鉴定费的新闻报道，对于此类行为，我们一般称为古董诈骗。

那么，“古董诈骗”到底是一种什么样的存在呢？

“古董诈骗”，又称古玩诈骗，是指当前一些没有资质的拍卖公司通过互联网寻找手头上有“宝”且急于鉴定或拍卖的人，以帮助拍卖或收购文物的名义与对方签订拍卖服务合同，收取服务费及鉴定费，最终均以流拍为由将上述费用占为己有的犯罪活动。

具体来说，“古董诈骗”的实施流程包括如下几个步骤：

1.注册一家高大上的收藏品拍卖公司，在最繁华的地段租用办公场地，购买一些赝品标上高昂的价格，找几个颇有姿色的妹子在公司站台，再出钱找人设计一个逼格特高的网站；

2.招揽业务员到各大古董爱好者的论坛、QQ群发布拍卖信息，寻找那些急于鉴定古董或者急于拍卖收藏品的人；

3.制定统一的话术，由业务员对上门的客户进行忽悠，告诉客户拍卖需要鉴定，鉴定需要收取一定的服务费和鉴定费。如果客户决定委托拍卖，签订精心准备的合同，特别注明鉴定费由第三方鉴定机构收取以及流拍不退费。

4.一段时间后，告知客户“对不起，您的藏品流拍了，请在三个月内到公司取回您的收藏品”。

在当前的司法实践中，法院对这种行为的处理主要有三种意见：

1.构成诈骗罪，并且属于电信网络诈骗；

2.构成诈骗罪，属于普通诈骗；

3.构成合同诈骗罪。

无论是从入罪门槛还是从量刑幅度上考虑，区分一个行为是电信网络诈骗还是普通诈骗以及区分一个行为构成诈骗罪还是合同诈骗罪，现实意义是十分明显的。举例来说，在广东一类地区，诈骗罪6千、10万、50万，分别对应三年以下、三年以上、十年以上量刑；而这三档之于合同诈骗罪，则是2万、30万、150万。因此，对于“古董诈骗”这种犯罪模式，笔者认为有必要就定性问题进行研究。综合法律法规、司法解释及实务判例，笔者认同第三种意见，理由如下：

1.不属于电信网络诈骗。我们知道，电信网络诈骗的两大特点是“以点对面”及“非接触“，虽然“古董诈骗”的模式利用了互联网面对不特定对象发布广告，但这个只是为后续诈骗进行的铺垫，诈骗行为的实施开始于面对面、点对点的接触，因此，这种模式不属于电信网络诈骗。

2.古董诈骗的行为涉嫌合同诈骗罪，而不是诈骗罪。

合同诈骗罪和诈骗罪是一种法条竞合的关系，符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的，就成立合同诈骗罪。判断一个行为构成诈骗罪还是合同诈骗罪，方法主要有两个：第一，主要看使被骗的人缠上认识错误的是合同还是合同之外的欺骗行为，如果是前者，则涉嫌合同诈骗罪，后者则涉嫌诈骗罪。第二，涉案的合同是掩饰手段还是主要的作案手法。如果是前者，涉嫌诈骗罪，如果是后者，涉嫌合同诈骗罪。

在这种“古董诈骗”的模式中，虽然公司高逼格的装潢、员工的话术及虚构的成功拍卖案例能够让被骗者产生一定的认识错误，但并不是关键所在，被害人被骗的主要原因还在于“与正规拍卖公司合作”、“具有完整资质”“高价收购”等合同条款。另外，行为人通过这些条款诱骗客户签订合同并以此为据收取检测费、鉴定费等相关服务费用，后又以检测报告称藏品不合格为由终止合同，反映出行为人在合同中预设陷阱，涉案的合同并不是一种掩饰的手段，而是主要的作案手法。因此，这是一种涉嫌合同诈骗罪的行为。

在司法实务中，也有一些判例支持了上述观点。以邓某2、季某某等人涉嫌诈骗罪一案为例，不出意外，定性问题也是本案控辩双方的焦点，法院最终认为“被告人邓某2、季某某互相结伙并伙同他人，通过网络物色古董文物收藏者，以介绍买家高价收购藏品等为借口，诱骗古董和文物收藏者至俣盛公司进行虚假检测、开具虚假证明文件等，以此骗取各项费用，多名被害人的陈述和被告人邓某2、季某某的供述、证人李某6、朱某某、焦某等人的证言可以相互印证，共同证实被害人同意支付相关费用，系在被告人邓某2、季某某伙同他人虚构了将以高价收购相关古董、文物为前提，且部分被害人签订了属于合同性质的信息登记表。故被告人邓某2、季某某伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，应以合同诈骗罪定罪处罚”。当然，司法实务中也存在判例将“古董诈骗”的模式定性为涉嫌诈骗罪，主要理由在于法院认为“签订合同只是整个诈骗环节中的一环，各被告人所实施的犯罪行为主要侵犯他人的财产所有权，符合诈骗罪的构成要件”，对此，笔者并不赞同，在此后再次代理此类案件时，仍会从定性方面进行辩护，依法维护当事人的合法权益。

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