王如僧律师：吴某敏涉嫌破坏公用电信设施罪一案的律师意见书

致佛山市禅城区人民检察院：

我接受吴某敏的委托和广东广强律师事务所的指派，在佛山市公安局禅城分局即将提请贵院批准逮捕的吴某敏涉嫌破坏公用电信设施罪一案中担任吴某敏的辩护人。

2014年3月14日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部出台《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》。在此背景下，辩护人支持办案机关根据《意见》的相关规定，依法办理“伪基站”设备案件。然而，辩护人在依法会见吴某敏过程中，发现本案有异于其他“伪基站”设备案件，本着实事求是及善意解决问题的态度，特向贵院反映意见，请贵院在审查批准逮捕时予以参考。

《刑事诉讼法》第七十九条第一款规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。

从该规定可知，逮捕犯罪嫌疑人的前提条件是“有证据证明有犯罪事实”。

何谓“有证据证明有犯罪事实”呢?《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十九条第二款规定：

有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形:

(一)有证据证明发生了犯罪事实;

(二)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;

(三)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。

一、现有证据不能证明吴某敏实施了破坏公用电信设施的行为，请贵院依法不予批准公安机关的呈捕申请。

首先，吴某敏不是群发短信的直接实施者。

本案的犯罪事实是某某广告公司接受某某地产公司的委托，通过“伪基站”设备强行向用户发送短信，吴某敏没有直接参与其中，不是群发短信的直接实施者。

其次，吴某敏没有与广告公司一起构成共同犯罪。

具体到本案，破坏公用电信设施共同犯罪的主观构成要件之一是行为人明知通过“伪基站”设备群发短信的行为会导致移动通信网络信号局部中断的结果，而放任这种结果产生。“伪基站”设备案件作为一种新近产生的犯罪，吴某敏并不知道其工作原理，也不知道通过其群发短信会导致移动通信网络信号局部中断的结果。

具体到本案，破坏公用电信设施共同犯罪的主观构成要件之二是行为人明知自己是在帮助他人通过“伪基站”设备群发短信，经过自己的自由选择，决定帮助他人群发短信。本案，某某地产公司是先将编好的短信发送给吴某敏，再通过吴某敏将短信传达给广告公司的。吴某敏原以为某某地产公司委托的广告公司是正规的合法经营的广告公司，因此履行职务将短信传达给该公司时，没有想到该公司会通过“伪基站”设备违法经营广告业务，所以其根本就没有意识到自己传达的短信是通过“伪基站”设备非法发送出去的，更不用说明知自己是在帮助该广告公司群发短信而经过自由选择，决定帮助该公司群发短信了。

具体到本案，破坏公用电信设施共同犯罪的客观构成要件是行为人的行为与直接的群发短信的行为联系在一起，形成了一个有机整体，共同导致了移动通信网络信号的局部中断。吴某敏不是“伪基站”设备、车辆的提供者，不是车辆驾驶者，不是广告公司的负责人，不是广告公司此次群发短信的发起者、组织者，因此吴某敏客观上没有组织、教唆、帮助他人通过“伪基站”设备群发短信的行为。

关于传达短信给广告公司的说明，首先合同是某某地产公司与广告公司签订的，发送的是地产公司的楼盘广告，由地产公司支付报酬，短信的内容、发送时间、发送区域都是地产公司决定的，吴某敏只是在不知内情的情况下，被动接受地产公司的指派，履行职务将短信内容传达给广告公司而已，传达短信行为的责任承担者应该是地产公司。

关于介绍王某鹏到广告公司当司机的说明，吴某敏之所以介绍其表弟王某鹏到广告公司工作，那是了解到王某鹏收入低微，想为其减轻负担，其介绍王某鹏到广告公司当司机时，并不知道广告公司招聘司机是用于群发短信，因此其介绍行为不是共同犯罪中的帮助行为。

关于给广告公司介绍业务的说明，吴某敏之所以介绍业务给广告公司，那是因为这是该公司答应聘请王某鹏担任司机的条件，其不是广告公司的员工、经营者，与广告公司老板没有合作关系，也没有因此收取过广告公司的回扣或报酬，因此其介绍业务行为不是共同犯罪中的组织、教唆行为。

关于给王某鹏聘请律师的说明，王某鹏被办案机关采取强制措施后，吴某敏作为其表姐及介绍人，出于关心及内疚的心理，因此聘请律师为其提供法律服务，合情合理，与本案无关。

二、根据《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》规定，广告发布主不是“伪基站”设备案件的打击对象。

《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》规定：

各地非法生产、销售、使用“伪基站”设备违法犯罪活动日益猖獗，有的借以非法获取公民个人信息，有的非法经营广告业务，或者发送虚假广告，甚至实施诈骗等犯罪活动。……非法生产、销售、使用“伪基站”设备，不仅破坏正常电信秩序，影响电信运营商正常经营活动，危害公共安全，扰乱市场秩序，而且严重影响用户手机使用，损害公民财产权益，侵犯公民隐私，社会危害性严重。为依法办理非法生产、销售、使用“伪基站”设备案件，保障国家正常电信秩序，维护市场经济秩序，保护公民合法权益，根据有关法律规定，制定本意见。……

从该《意见》规定可知，“伪基站”设备案件的打击对象是非法生产、销售、使用“伪基站”的人，并不包括广告发布主在内，因此广告发布主不是“伪基站”设备案件的打击对象。吴某敏是某某地产公司员工，听命于地产公司，属于广告发布主的范畴。

另外，司法机关在办理“伪基站”设备案件过程中，鲜有对广告发布主立案侦查，或对其提起公诉，或判决其承担刑事责任的案例。

综上，吴某敏不是群发短信的直接实施者，也没有与广告公司一起构成共同犯罪;吴某敏属于广告发布主范畴，不是“伪基站”设备案件打击对象，因此请贵院依法不予批准公安机关的呈捕申请。

以上意见，尊请采纳。

此致

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二0一四年十月八日

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