实战文书||关于曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案建议检察院对其作出不起诉决定的法律意见书

实战文书||关于曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案建议检察院对其作出不起诉决定的法律意见

【文书介绍】本文书为善林金融广州某某区两分公司负责人在审查起诉阶段的不起诉法律意见，为常规性法律文书之一。结合在案证据材料，对基于侦查阶段案件所做分析，从单位犯罪、客观行为、主观故意等方面，结合案例、法律、证据进行阐述。（可参阅本案辩护手记《又见顶格轻判，又见量刑建议内最低刑，这次是善林金融》。另，本案前期法律文书可参阅《实战文书||关于建议对曾某某涉嫌善林金融非法吸收公众存款罪一案 作出不予批准逮捕的法律意见书》《实战文书||曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案之取保候审申请书》《实战文书||恳请贵局就曾某某涉嫌非法吸收公众存款罪一案告知辩护律师已查明的主要事实之申请书》。另有审查起诉阶段常规法律文书见公众号同日上一文。审查阶段法律文书将稍后推出）。

广州市某某区人民检察院：

张王宏律师受曾某某及其妻子梁某某的委托和广东广强律师事务所的指派，在曾某某涉非法吸收公众存款罪一案中担任曾某某的辩护人。辩护人 查阅了本案全部卷宗材料，并多次会见曾某某，现根据全案证据材料认为，曾某某不构成非法吸收公众存款罪，恳请贵院依法对曾某某作出不起诉决定。

根据广州市公安局某某区分局出具的穗公海诉字〔2018〕00961号《起诉意见书》，本案指控曾某某构成非法吸收公众存款罪的逻辑如下：

首先，曾某某曾于2014年8月入职善林（上海）金融信息服务有限公司广州分公司，至2016年9月升职为营业部经理，分管黄某铭、郑某、熊某珍和欧某安的团队，系善林（上海）金融信息服务有限公司广州某某路分公司和某某分公司的负责人。

其次，善林（上海）金融信息服务有限公司广州某某路分公司和某某分公司未经有关部门依法批准的情况下，以“善林财富”、“善林宝”、“幸福钱庄”（后更名为亿宝贷）、“广群金融”等四家线上和线下“政信通”投资理财平台，采取媒体广告宣传、电话推销、门店招揽等方式，以承诺6%至13%不等高额回报到期还本付息为由收取86名被害人的资金，共计人民币2204066.16元，造成各人损失人民币21923898.79元。

基于以上认定事实，侦查机关认定善林（上海）金融信息服务有限公司广州某某路分公司和某某分公司非法吸收公众存款，造成投资人损失，曾某某作为二分公司的负责人，以非法吸收公众存款罪追究曾某某的刑事责任。但辩护人从全案事实、证据出发，结合相关法律规定，认为曾某某不构成非法吸收公众存款罪，理由如下：

一、本案不存在单位犯罪的问题，在违法所得完全归善林（上海）金融信息服务有限公司及周伯云所有并支配的情况下，广州市某某路分公司和某某分公司，以及善林（上海）金融信息服务有限公司均不符合单位犯罪主体资格，不应将曾某某作为“直接主管人员”或“其他直接负责人员”追究刑事责任；

二、曾某某担任广州市某某路分公司和某某分公司营业部经理一职，履行职能均在善林金融公司通行的规章制度内，收入没有超出相同行业同等级别人员的正常收入水平，其行为属于职务行为；

三、曾某某没有实施非法吸收公众存款的故意。善林（上海）金融信息服务有限公司自成立以来，在央视等权威平台投放广告，人民日报亦有其宣传广告，在社会公众中形成公信力。而曾某某所学专业为社会工作，在入职善林公司之前亦没有任何涉金融活动相关之从业经历，对善林金融的合法性未产生质疑。

具体的事实与理由如下：

一、本案不存在单位犯罪的问题，在违法所得完全归善林（上海）金融信息服务有限公司及周伯云所有并支配的情况下，广州市某某路分公司和某某分公司，以及善林（上海）金融信息服务有限公司均不符合单位犯罪主体资格，不应将曾某某作为“直接主管人员”或“其他直接负责人员”追究刑事责任

首先，广州市某某路分公司和某某分公司不构成单位犯罪，不应将曾某某作为“直接主管人员”追究刑事责任。

广州市某某路分公司和某某分公司并没有设立银行账户，所有的投资款均流向善林（上海）金融信息服务有限公司或周伯云的账户中，某某路分公司和某某分公司对投资款并无支配的权限。根据预审正卷B5卷第34页曾某某的讯问笔录，其称“线下投资是由客户通过善林金融总公司下发的POS机刷卡支付，但去年12月总公司不再经营线下业务，POS机在1月份已经寄回上海；还有一种投资款是通过银行转账的，是转至周伯云账户的，具体如何转账不清楚，因为分公司的线下业务没有人进行银行转账，以上支付方式在合同中有注明可选择其中一种。” 可知，客户进行投资的支付方式有POS机刷卡以及银行转账，分别转至善林（上海）金融信息服务有限公司及周伯云账户，客户的投资款并未流入某某路分公司和某某分公司。此点亦有黄某铭、郑某、熊某珍、欧某安、梁某妍等人的讯问笔录可以相互印证。

并且，由于没有设立银行账户， 广州市某某路分公司和某某分公司无法接触客户的投资款，更没有享有对投资款的支配权限。相反，广州市某某路分公司和某某分公司的运营资金均是由善林（上海）金融信息服务有限公司下拨的。根据预审正卷B5卷第32页曾某某的讯问笔录，其称“分公司的运营支出资金来源：两间分公司的房租、水电费用是由分公司行政内勤刘某琪、吴某雯向总公司报告后，由总公司直接支付，员工的工资由人事邓某茵通过报表形式发给善者如林人力资源管理有限公司，该公司将工资转账到每个人的银行卡里。”可知，两间分公司的运营支出资金来源均来自善林（上海）金融信息服务有限公司，该点亦有黄某铭、郑某、熊某珍、欧某安、梁某妍等人的讯问笔录可以相互印证。

因此，广州市某某路分公司和某某分公司并没有设立自身的银行账户，投资款均流向善林（上海）金融信息服务有限公司或周伯云的账户中，其运营资金来源也是善林（上海）金融信息服务有限公司，某某路分公司和某某分公司的违法所得完全归善林（上海）金融信息服务有限公司及周伯云所有并支配。依据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（后简称《座谈会纪要》）第22条规定，“对参与涉互联网金融犯罪，但不具有独立法人资格的分支机构，是否追究刑事责任，可以区分两种情形处理：......（2）违法所得完全归分支机构上级单位所有并支配的，不能对分支机构作为单位犯罪主体追究刑事责任......”广州市某某路分公司和某某分公司不符合单位犯罪主体资格，不能将曾某某作为“直接负责的主管人员”追究刑事责任。

其次，善林（上海）金融信息服务有限公司并不构成单位犯罪，不能将曾某某作为“其他直接责任人员”追究刑事责任。

据前述，本案的违法所得流入善林（上海）金融信息服务有限公司及周伯云的账户中，而警方通报，某某公安分局于2018年9月20日以涉嫌集资诈骗罪将周伯云等12人移送某某新区人民检察院审查起诉，亦可证明周伯云等人对违法所得实施了非法占有。依据《座谈会纪要》第23条的规定，“仅将分支机构的上级单位认定为单位犯罪的，该分支机构相关涉案人员可以作为该上级单位的‘其他直接责任人员’追究刑事责任。”但在本案中，违法所得均归周伯云等人支配、使用，善林（上海）金融信息服务有限公司不构成单位犯罪，不能将曾某某作为“其他责任人员”追究刑事责任。

因此，本案不存在单位犯罪的问题，在广州市某某路分公司和某某分公司，以及善林（上海）金融信息服务有限公司均不符合单位犯罪主体资格的情况下，不应将曾某某作为“直接主管人员”或“其他直接负责人员”追究刑事责任。

二、曾某某担任广州市某某路分公司和某某分公司营业部经理一职，履行职能均在善林金融公司通行的规章制度内，收入没有超出相同行业同等级别人员的正常收入水平，其行为属于职务行为

首先，从司法实务来看，孙某某被控非法吸收公众存款罪案[1]、马某某等人被控非法吸收公众存款罪案[2]中，法院认为：被告人仅仅是受雇佣履行职责，没有决定、批准、纵容、指挥非法吸收公众存款犯罪的资格、职责、行为，也无证据证明被告人有参与非法吸储的主观故意，因此，被告人不构成非法吸收公众存款罪。而本案中，曾某某的行为亦是履行职责的行为，参照司法实务不构成非法吸收公众存款罪。

其次，曾某某受善林（上海）金融信息服务有限公司聘任，担任广州市某某路分公司和某某分公司营业部经理，亦签订了劳动合同，是正常的劳务关系，曾某某从业务员到营业部经理的晋升也是由于其自身能力以及业绩提升，无其他不合理因素。根据预审正卷B5卷第32页曾某某的讯问笔录，其称“14年8月份，16年9月份开始担任某某路分公司营业部经理，2017年4月份兼任某某分公司营业部经理。” “我们是与深圳善者如林人力资源管理有限公司签订劳动合同的，并由深圳善者如林人力资源管理有限公司委派到善林金融工作。”均可证明曾某某与善林（上海）金融信息服务有限公司是正常的劳务关系。                                              

另外，曾某某履行职能均在善林金融公司通行的规章制度内，是根据该规章制度对公司进行日常的管理，履行营业部经理的职能，对于该非法集资过程中的组织架构设计、运营管理策划等行为更未起到任何帮助作用。

最后，曾某某的收益是正常的工资发放，而其工资亦未超出相同行业同等级别人员的正常收入水平。根据预审正卷B5卷第48页曾某某的讯问笔录，其称“我担任业务员一年左右，每月到手底薪和提成约4000元；我担任团队主管一年左右，每月到手底薪和提成约12000元；我担任营业部经理一年半左右，每月到手底薪和提成约20000元。共获利大概45万元。”可证明其收入来源均是正常的底薪，并且是一个销售行业中经理级别的正常工资水平。

三、曾某某没有实施非法吸收公众存款的故意。善林（上海）金融信息服务有限公司自成立以来，在央视等权威平台投放广告，人民日报亦有其宣传广告，在社会公众中形成公信力。而曾某某所学专业为社会工作，在入职善林公司之前亦没有任何涉金融活动相关之从业经历，对善林金融的合法性未产生质疑

首先，善林（上海）金融信息服务有限公司自成立以来，在央视等权威平台投放广告，包括中央电视台综合频道[3]、中央电视台财经频道、中央电视台体育频道[4]、中央电视台电影频道、湖南卫视、江苏卫视、天津卫视、东方卫视等，并成为中国国家女子排球队的高级赞助商[5]，而且在国家主办的论坛上获取奖项，人民日报亦有其宣传广告。同时，善林金融曾获多个奖项，包括2017年6月6日，由《中国经营报》主办的“2017年中经金融科技高峰论坛”，善林金融荣获“2017金融科技品牌影响力TOP10”证书[6]，2018年3月22日善林金融在由国家质检总局中国质量万里行促进会主办的“2018年3.15第四届中国质量诚信品牌论坛”上，善林金融接连斩获“中国质量诚信品牌突出贡献奖”、“3•15全国质量诚信品牌优秀示范企业”大奖，董事长周伯云先生荣获“中国质量诚信人物奖”[7]。因此，其所产生的公信力足以让一般公众信服。根据预审正卷B2卷至B4卷投资人的投资信息表记录，投资人获取投资信息多来源于CCTV、人民日报、女排广告等渠道，由此才对善林金融产生信任进行投资，这亦证明善林金融由于有权威平台的背书，社会认可度高，足以使一般公众包括曾某某本人陷入错误认识，以至于对善林金融公司的违法性无法进行识别。

其次，预审正卷B5卷曾某某的讯问笔录称，“适龄后在广州读书至2005年大专毕业；2005年至2014年在广州打散工；2014年8月至今在善林（上海）金融信息服务有限公司工作。”可知，曾某某的学历水平较低，并且根据会见时曾某某所述，其所学专业为社会工作，并非金融专业或法律专业。从其职业经历也可看出，曾某某在入职善林金融之前亦无任何涉金融活动相关之从业经历，在担任广州市某某路分公司和某某分公司营业部经理之后，也仅在规章制度内对两间分公司进行管理。根据《会谈纪要》第9条的规定，“在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的......专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据。”而本案关于曾某某专业背景、培训经历等证据均可证明其并无非法吸收公众存款的故意。

最后，曾某某两次主动前往某某区经侦大队“报备”，协助公安机关调查案件，通常来说，明知自己构成犯罪可能被追究刑事责任的人员都会选择逃匿，但曾某某恰恰相反，其在得知善林金融可能构成犯罪的情况下，主动归案，如实供述，已经构成自首，而之所以这样做，是因为他确信自己所为系合法的职务行为，从而可知，曾某某归案前并没有非法吸收公众存款的主观故意。

综上所述，本案广州市某某路分公司和某某分公司，以及善林（上海）金融信息服务有限公司均不符合单位犯罪主体资格，不能将曾某某作为“直接主管人员”或“其他直接责任人员”追究刑事责任。而曾某某履行的是职务行为，亦没有实施非法吸收公众存款的故意，其不构成非法吸收公众存款罪。恳请贵院综合考虑本案的事实和证据，依据《刑事诉讼法》第一百七十三条之规定，依法对曾某某作出不起诉决定。

此致

广州市某某区人民检察院

辩护人：广东广强律师事务所

张王宏     律师

二〇一八年十月十五日

[1] 南宁市青秀区人民法院（2013）青刑初字第514号刑事判决书，来源中国裁判文书网

[2] 阿勒泰市人民法院 （2015）阿刑初字第138号刑事判决书，来源中国裁判文书网

[3] 见附件1(略）

[4] 见附件2(略）

[5] 见附件3(略）

[6] 见附件4(略）

[7] 见附件5(略）

编辑：冰虫子    校审：烧汤花

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