二审成功减轻处罚：黄某涉嫌诈骗罪一案二审辩护词

黄某涉嫌诈骗罪一案二审辩护词

Y市中级人民法院：

广东广强律师事务所依法接受被告人黄某及其亲属的委托，指派金翰明律师担任黄某涉嫌诈骗罪一案二审阶段的辩护人。辩护人对Y市C区人民法院作出的**刑事判决书（下称《一审判决书》）等一审诉讼材料、证据材料进行进行详细查阅，认为本案一审判决认定事实不清、证据不足，以主犯身份对黄某定罪、量刑系法律适用错误，导致对黄某的量刑畸重，恳请二审法院依法作出公正判罚。

辩护人主要辩护观点如下：

一、本案现有证据能够证明涉案的A等保健食品，系证照齐全的正规厂家生产、加工的合格产品，该类产品依法可在市场流通，因此涉案人员通过夸大宣传或虚假宣传手段销售该类产品，是否应当认定诈骗罪存在争议，一审判决认定黄某等人成立诈骗罪事实不清、证据不足。

二、涉案的A等保健食品是国家批准的合格保健品，具有国家批准的产品文号，且是在国家食药监管局官网能够查询的合格保健品，该等事实一审判决时并未予以充分考虑。

三、涉案人员的主要违规行为存在于销售手段领域，在产品合法合规的前提下，销售手段涉嫌部分欺骗行为，是否应当认定诈骗罪存在争议，亦可以其他罪名进行定罪处罚（虚假广告罪、非法经营罪）。

四、即使按照一审判决的入罪逻辑，根据涉案人员之间实际运营、管理模式，结合黄某在整个案件中体现的职责和作用，亦应认定其为从犯，一审判决以主犯进行定性属于法律适用错误，导致量刑畸重。

具体理由及依据如下：

一、本案现有证据能够证明涉案的A等保健食品，系证照齐全的正规厂家生产、加工的合格产品，该类产品依法可在市场流通，因此涉案人员通过夸大宣传或虚假宣传手段销售该类产品，是否应当认定诈骗罪存在争议，一审判决认定黄某等人成立诈骗罪事实不清、证据不足。

首先，根据孙某某笔录：“（你们销售何种保健食品？）我们销售有A等保健食品。（这些保健食品是否有合法的手续和检测报告？）都有。（证据卷1P134)“（B和C区是否为正规保健食品？）都是，我们都有产品的资质和检验报告等手续。”（证据卷1P155)

根据黄某讯问笔录：“这些保健食品是否有合法的手续和检测报告？）都有，我看见过。（这些保健食品都是由谁购进的？）我不清楚，应该是孙某某购进的。”（证据卷1P176)“产品每盒3瓶装，都有产品的资质和检验报告等手续，是正规的保健食品。”

同时结合李某（D公司总经理）询问笔录：“（你公司是否生产A产品？）我公司受E公司委托生产A产品。”（证据卷8P31)

陈某（F公司销售经理）询问笔录：“（你公司销售的A产品是否配有你公司和产品的资质？）我们给他的都是A产品委托方和生产厂家的资质。”（证据卷8P36)

吴某讯问笔录：“（你销售的A产品从何处购进？）从E公司购进。（如何购进？）我从该公司陈某经理那购买的，他们是生产商的总经销，他将A产品的瓶装产品给我，我在进行装盒销售。（证据卷8P40)

由此可见，根据本案中涉案人员的相关陈述，涉案的A系由孙某某等人通过吴某采购的、由D公司生产的保健食品。

其次，根据Y市食品药品监督管理局出具给N市市场监督管理局（《关于协查“A”有关情况的函》）、J市市场监督管理局、Q市食品药品监督管理局等部门的相关函件（证据卷9P111)，明确要求该等部门核实：

1.N市D公司是否为批准文号：卫食健自（**）第**还“A”的合法持有者，该公司是否与D公司有委托加工关系，如有请提供生产批件和委托加工协议。

2.D公司是否生产过批号为卫食健自（**）第**号的“A”。

3.随函所附生产日期**年**月**日，产品批号为**的“A”是否为标示企业所生产。

4.该产品经销商是否为E公司。

对此，N市市场监督管理局在《关于协查“A”有关情况的复函》中回复：

D公司是“卫食健字( **)第 ** 号”保健食品批准文号的持有者，该产品“A”是D公司委托E公司加工，双方签有委托加工协议。（并将委托加工协议等书证附卷）

同时D公司向办案机关出具了《保健食品生产许可证》《食品生产许可证》等书证材料，上述证据均能证明涉案人员销售的A产品，系D公司合法生产的合格保健品。

上述事实能够反映，在涉保健品诈骗案件中，办案机关首先应当查明的是涉案保健品的性质，即涉案保健品到底是证照齐全的正规厂家生产的合格产品，还是无任何合法性前提的“三无产品”。

换言之，即使涉案公司的销售模式、销售手段本身存在违法、违规性，但是认定涉案人员是否成立诈骗罪，仍是要依据涉案公司销售的保健品是否为证照齐全的正规厂家生产的合格产品进行判断，产品本身的性质决定了销售行为定性的方向。

如果涉案公司通过违法、违规手段销售“三无产品”，认定诈骗罪即不存在争议，但是涉案公司销售的是合法、合格的保健食品，只是因为销售手段涉嫌欺诈性质，在认定具体罪名时应充分考虑全案事实、证据，进行全面评价。

二、涉案的A产品等保健食品是国家批准的合格保健品，具有国家批准的产品文号，且是在国家食药监管局官网能够查询的合格保健品，该等事实一审判决时并未予以充分考虑。

根据黄某讯问笔录：“A产品，保健食品，文号：卫食健字( **)第 ** 号，保健功能：延缓衰老，每盒六瓶，30粒每瓶。（证据卷1P169)

上述事实与本案其他涉案人员的口供能够相互印证，同时与李某（D公司总经理）询问笔录（证据卷8P31)、吴某讯问笔录（证据卷8P40)相互印证，证明涉案的A系具有国家批准文号的正规保健食品。

结合崔某讯问笔录：“我按照孙某某教的，在微信群里通过视频告诉店员，查A产品到国家食药监管局官网查询页面点击药品，之后输入D的文号，在查询后再点击上面的小字”保健食品“就查处该产品了。（证据卷2P20)

由此可见，在国家食药监管局官网的公开平台，亦可以查询A的相关产品。该事实一方面能够证明涉案保健品是国家批准的合格产品，另一方面能够证明涉案业务员将真实的查询方式和查询结果展示给消费者，该行为本身并非诈骗行为。

三、涉案人员的主要违规行为存在于销售手段领域，在产品合法合规的前提下，销售手段涉嫌部分欺骗行为，是否应当认定诈骗罪存在争议，亦可以其他罪名进行定罪处罚（虚假广告罪、非法经营罪）

首先，一审判决以孙某某等人“假冒**等名义，谎称保健食品具有治病功效”，作为认定本案成立诈骗罪的核心依据。

但是根据本案的证据材料可知，涉案人员销售的保健品属于合格保健品，具有一定的保健功能（如“延缓衰老”），涉案公司的经营行为系通过市场交易提供商品的方式取得他人支付的对价，而不是无任何对价非法占有他人财物，不具有非法占有的目的。

故本案在认定涉案行为时应强调以下两点事实：

其一，本案不能以涉案保健品的销售价格明显高于其成本价格，即认定销售行为构成诈骗罪，否则类比化妆品市场的暴利性，是否也应认定高价销售化妆品行为系诈骗行为？价格问题是受市场调控，只要双方买卖达成合意，即不应以价格来衡量诈骗行为成立与否。

其二，民事欺诈与诈骗最主要的区别在于行为人是否具有非法占有目的，诈骗罪高概率依托于假冒伪劣产品，骗取消费者财物；而民事欺诈是建立合格产品基础上的销售手段的违规甚至违法，是以营利为目的而不是以非法占有为目的。

因此，本案在涉案保健品合法合规的情况下，即使涉案公司销售手段存在违规甚至违法（夸大宣传甚至是虚假宣传），一审判决认定成立诈骗罪亦存在争议。

其次，本案即使认定涉案人员存在虚假宣传行为，全国已有类似案例将该类行为认定为虚假广告罪等罪名，并未以诈骗罪进行定罪处罚，可作为本案定性之参考。

参考案例一：（2018）辽1322刑初174号刑事判决书（虚假广告罪）

裁判理由：李某某、王某某违反国家规定，明知所销售的玛咖牡蛎产品系食品，不具有增强男性性功能等功效，仍发布网络广告对产品作虚假宣传，情节严重，二被告人的行为均构成虚假广告罪。

参考案例二：（2023）川1321刑初149号刑事判决书（虚假广告罪）

公诉机关指控：姚某明知公司所售产品系食品或保健品的情况下，仍带领员工按沈某等人的提议使用“体验式”方式销售公司产品，即制造话术及所售食品或保健品有医疗作用的虚假宣传视频等，并让各地加盟商通过进店领礼品、免费体验负电治疗仪的方式吸引老年人到店，在老年人体验治疗仪的过程中，加盟商向其播放从公司微信群内下载的所推销产品如清血酶有溶血栓、降血压等医疗作用的虚假宣传视频，以此吸引老年人购买所推销的产品。

本院认为，被告人某违法国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人姚永洪犯虚假广告罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。

参考案例三：（2023） 川0303刑初164号刑事判决书（虚假广告罪）

法院认为：本案中各被告人通过虚假、夸大宣传及混淆所售卖产品与相同成分药品功效的方式销售产品。主观上，其系以营利为目的，通过销售产品的行为，获取商业利涧，而非以非法占有为目的。客观上，本案的终端销售门店有固定的经营场所和销售人员，销售的产品均为正规合格产品，且经营场所内及产品包装上均有一定的消费性提示，并有售后处理机制，各被告人进行虚假宣传的目的是扩大产品销量，获取利益，其实质性交易真实存在。因此，本案各被告人通过虚假、夸大宣传的方式向客户推销保健品的行为，不能等同于诈骗犯罪虚构事实、隐瞒真相的行为。

综上，本院认为被告人乔某等人为扩大产品销量，获取利益，违反国家规定，在销售产品过程中，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为均确已构成虚假广告罪。

参考案例四：（2023）鲁1103刑初240号刑事判决书（虚假广告罪）

法院认为：被告人为增加产品销量，制定营销模式、录制宣传视频，并授意安排、培训指导下级分销商针对不特定老年人群体，利用视频授课等方式对涉案保健品背景、功效等进行夸大失实的广告宣传，吸引老年人购买，各被告人实施了利用广告对商品作虚假宣传的行为，且达到情节严重标准，构成虚假广告罪，本案证据不足以充分证实各被告人以非法占有为目的，实施了诈骗他人财物的行为，公诉机关指控各被告人构成诈骗罪，证据不足，不予支持。法院认为，被告人违反国家规定，利用广告对销售商品作虚假宣传，情节严重，侵犯了广告市场管理秩序和不特定消费者的合法权益，应以虚假广告罪追究刑事责任。

参考案例五：（2020）浙0881刑初17号（虚假广告罪）

本院认为：被告人娄某等违反国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。

参考案例六：（2014）南刑初字第00126号（虚假广告罪）

本院认为：被告人沈某某、龙某某、孙某甲为了销售产品，明知虚假的广告而作虚假宣传，其行为均已触犯我国刑法，构成虚假广告罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人沈某某、龙某某、孙某甲犯销售伪劣产品罪、非法经营罪，证据不足，不予支持。

四、即使按照一审判决的入罪逻辑，根据涉案人员之间实际运营、管理模式，结合黄某在整个案件中体现的职责和作用，亦应认定其为从犯，一审判决以主犯进行定性属于法律适用错误，导致量刑畸重。

第一，对于涉嫌共同犯罪的案件，因为案件侦办的需要，办案机关可以对涉案人员进行分案处理，但分案处理时绝不能变相加重当事人刑事责任，在认定涉案人员系主犯还是从犯时，必须将其纳入整个案件中作出判断。

首先，根据钱某讯问笔录：（涉案集团公司采取“411” 模式骗老人的行为具体由谁负责? ）涉案集团公司是王某、孙某某、贾某三人合伙干的，集团的经营管理、采取何种模式销售也都是他们3人说了算，平时孙某某在集团具体负责经营及"411"模式的运营，贾某主要负责基地旅游模式，王某基本不到集团。”（证据卷3P27）

由此可见，涉案集团公司的实际负责人为孙某某、王某、贾某三人，黄某虽为区域经理，但并没有经营管理整个公司以及确定销售模式的职权。从整个公司的职权角度，黄某实际上是只是一个打工者，一审判决亦认定黄某是受孙某某等人“纠集、指使”，从事涉案经营行为。因此从涉案人员的职责、地位上，不应认定黄某为主犯。

其次，结合钱某讯问笔录（证据卷3P15)，涉案人员中，只有孙某某、王某、贾某三人从公司拿过分红，黄某并不能从公司获得分红，只是从公司获得基本的工资、补助，以及提成（绝大部分涉案人员均能从销售额中获得提成）。

因此从利益获取的角度，也不应将黄某与公司能够实际分红的“老板”相提并论，不应将黄某划分为主犯。

再次，根据孙某某讯问笔录可知，“我们H店就是作为涉案集团的经销商，每场大会C区的销售款我们和涉案集团公司对半分。”（补充侦查卷P104)

同时结合本案的其他证据可知，H店的实际经营地位，相当于涉案集团公司集团的一个经销商。且根据李某讯问笔录，涉案集团公司在多地地皆存在类似的店（经销商平台）。（证据卷5P16）

因此，从刑事案件的整体性来看，上述人员（包括本案中的涉案人员与涉案集团公司相关涉案人员）应当视为同一案件，在认定主从犯时应当一并综合考虑，本案相当于将涉案集团公司与下面的经销商（门店）平台进行另案处理。从这个角度来说，本案仅仅是对H店一个（类经销商）平台进行查处，虽是另案处理，但却应从全案的角度进行职责、地位的划分。从整个案件的角度，黄某只不过是一个经销商平台的打工者，职责、地位极其有限，应依法认定其为从犯，本案不应以另案处理而加重从犯的刑事责任。

第二，即使仅以H店的涉案人员进行主从犯划分，在案证据证明，黄某在整个涉案行为中作用小、没有管理职权，所谓“区域经理”实际就是一个上传下达的打工者角色，应依法认定其为从犯。

首先，前已述及，涉案集团公司的老板系孙某某、王某、贾某三人，公司的重大决策均由上述三人作出，同时“411“模式系由孙某某具体负责。

根据黄某讯问笔录、李某甲讯问笔录可知，一审判决认定黄某所谓的区域经理的职位，实际上就是一个上传下达的打工者角色，其工作内容可以分为两个模块：一是会议前监督员工收单、拉客户参加会议；二是会议时监督员工活跃现场气氛、以及负责望风。整体概括其职责特点只有一项：监督员工的工作。

上述工作具有比较明显的次要性和可替代性，亦不能体现其“具体实际上的经营、管理、决策权利。

因此，本案即使认定黄某构成犯罪，但从涉案公司的经营模式，以及黄某在全案中体现的职责和作用，应认定其为从犯。

其次，类似案例中法院将涉案人员认定为从犯，可作为二审审判之参考。

1.管某某等人涉嫌诈骗罪一案二审判决书，（2018）苏04刑终508号；

2.谢某平、王某宇被控诈骗罪一案一审判决书，（2017）粤0106刑初1077号；

3.余某某、张某、刘某某等被控诈骗罪一案一审判决书，（2016）粤0106刑初514号；

4.张某某等被控诈骗罪一案一审判决书，（2016）粤0106刑初1630号。

裁判要旨：涉保健品诈骗案件中，对于出资成立公司、实际控制整个公司的经营管理、收益最大的涉案人员认定为主犯，对于受雇从事公司业务的涉案人员认定为从犯，不少涉案人员最终被判处缓刑。

综上所述，本案一审判决对于定罪、量刑的关键事实认定不清、证据不足，以主犯身份对黄某进行定罪、量刑系法律适用错误。退一步说，即使本案认定罪名成立，对黄某的量刑也明显畸重，恳请二审法院依法作出公正判罚。

此致

Y市中级人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

金翰明 律师

X年X月X日

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