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关于H某涉嫌开设赌场罪一案之辩护词

办案律师/作者: 马泽恩 来源:金牙大状律师网 日期 : 2024-05-04


关于H某涉嫌开设赌场罪一案之辩护词


H市G区人民法院:

本律师受被告人H某妻子及其本人的委托,担任H某涉嫌开设赌场罪一案的辩护人,辩护人接受委托后已会见被告人H某,根据其供述的犯罪事实,辩护人认为本案罪名应为赌博罪,而非开设赌场罪,恳请法庭依据法律及司法解释规定结合本案犯罪事实及证据重新认定罪名,为此,辩护人提出如下法律意见:

一、依据法律及司法解释规定,H某利用上家提供的六合彩网站会员账号、密码,组织亲戚朋友进行赌博活动,属于聚众赌博行为,不属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》“为赌博网站担任代理”的行为,公诉机关适用法律错误导致指控罪名错误,本案依法应定性为赌博罪。具体原因如下:

其一,关于“为赌博网站担任代理”的认定,2010年8月31日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《网络赌博意见》)明确规定“三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定……有证据证明被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。” 可见,要认定行为人担任赌博网站代理,其账号下面必须有下级账号。但本案证据中并未有证据证明被告人H某用于投注的赌博网站账号设置有下级账号,因此,起诉书指控被告人H某“为赌博网站担任代理”缺乏法律依据,且证据不足。

其二,最高人民法院发布的 《〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》( 高贵君,张明,吴光侠,邓克珠)(下称《网赌理解与适用》)一文中再次强调:“二、 关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准问题……如果行为人既没有建立赌博网站,也没有为赌博网站担任代理,仅以营利为目的,通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息,组织多人进行网络赌博活动,则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”,符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的,则应认定为聚众赌博罪。”依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,本案涉案赌资数额达到5万元以上,可以认定为聚众赌博罪。

因此,依据上述法律及司法解释的规定,本案应认定为赌博罪。


二、在案证据显示本案被告人H某使用的账号是会员账号,并非代理账号,也未设置有下级账号,起诉书指控被告人担任赌博网站代理证据不足

证据截图(来源于:《诉讼证据卷(一)》p113),可以证实被告人H某使用的账号是会员账号

(图片:略)

综上,本案被告人H某通过上家提供的赌博网站会员账号、密码等信息,自己投注或在微信群中接受他人投注,其持有账号是会员账号并非代理账号,并未设置下级账号,不属于《网络赌博意见》第一条“为赌博网站担任代理并接受投注”,最高院《网赌理解与适用》文件,也明确这一行为属于聚众赌博行为,依据罪刑法定原则以及刑法谦抑的角度,本案罪名应定赌博罪。


三、本案属于传统六合彩赌博活动,与一般网络赌博的性质不能相提并论,而且被告人利用上家提供的会员账号为小范围内的熟人朋友进行投注的行为,社会危害性远小于在赌博网站的账号设置有下级账号、不断发展下家的代理行为,以开设赌场罪追究其责任将造成罪刑不相适应

本案参赌人员都是H某的亲戚和生意伙伴,赌博活动针对的是特定的熟人,赌客将此作为一种娱乐活动而非主业,对赌客个人、家庭以及社会造成的影响和危害较小。

而且六合彩属于传统赌博活动,限制在特定的时间内投注,虽然借助了网站平台,但并不能在网站直接进行资金交割,本案被告人在开奖前通过微信上收取赌客投注资金,然后在上家提供的网站账号上投注,并将投注资金通过微信转给上家,这种赌博行为模式与其他赌博网站可直接进行资金交割、不限制投注时间以及设置有下级账号、不断发展下家的代理行为模式的危害性不可同日而语,以开设赌场罪追究其责任将造成罪刑不相适应。


四、司法实践中,对于与本案情节类似的同类案件,均认定为赌博罪

《人民司法.案例》2016年第5期全某赌博案中,该案裁判要旨为“依照司法解释,有证据证明被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理。本案行为人没有建立赌博网站,仅以营利为目的,通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息,在短时间内组织多人进行网络赌博活动,不属于为赌博网站担任代理,其行为不属于刑法规定的开设赌场,符合刑法和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理 赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的聚众赌博标准的,则应认定为赌博罪。”(判决书详见附件)

《人民司法》作为最高人民法院机关刊,在司法实践中具有一定的指导意义。

无独有偶,江西省兴国县人民法院(2019)赣0732刑初240号中法院认为:仅是在赌博网站注册会员账号,通过利用自己注册的账号、密码等信息,自己投注或在“微信群”中接受他人投注,购买“六合彩”,从事网络赌博活动,不应当认定其为赌博网站担任代理,其行为不属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。

该案公诉机关提起抗诉,江西省赣州市中级人民法院(2019)赣07刑终1012号二审裁定书再次明确“是否认定为开设赌场,关键是审查行为人究竟是利用掌握的赌博网站的账户、密码招揽他人投注赌博,还是继续发展下线,在赌博网站的账号设置有下级账号,为赌博网站担任代理。经查,本案中原审被告人钟玉香没有建立赌博网站,也无证据证实钟玉香在赌博网站上的账号设置有下级账号,仅是在赌博网站注册会员账号,通过利用自己注册的账号、密码等信息,自己投注或在“微信群”中接受他人投注,购买“六合彩”,从事网络赌博活动,不应当认定其为赌博网站担任代理,其行为不属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。(判决书详见附件)

除此之外,同地区法院对于此类案件也都是判处赌博罪,比如(2015)惠城法刑一初字第164号刑事判决书、(2018)粤1302刑初1534号刑事判决书、龙门县人民法院(2015)惠龙法刑一初字第68号刑事判决书等。(判决书详见附件)

还有近年一些的案例,对与本案类似情节的案件都是认定为赌博罪,比如(2024)粤0113刑初135号、(2023)湘0103刑初1259、号、(2020)湘12刑终453号案等(判决书详见附件)

综上,无论是法律规定还是司法实践中的判罚方式,本案罪名都应定赌博罪更合适。


五、辩护人坚持上述关于罪名的辩护观点,但退一步讲,即使抛开本案罪名问题,根据本案的事实和证据,被告人H某在赌博活动中起到的是次要、辅助作用,也应认定为从犯,依法可对其减轻处罚。

本案H某在网络赌博时下注的会员账户和密码由上家提供,H某帮赌客收码后投注到该网络赌博账号,其本身并非开设赌场的庄家,只是帮助上家代收赌资,收取上家支付的佣金酬劳,即使本案定性为开设赌场罪,赌博网站建立者、上家与H某系共同犯罪,H某在共同犯罪中服从、服务于其上家以获取少量佣金,起辅助作用,系从犯,应当予以从轻、减轻处罚。

《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》九、毒品案件的共同犯罪问题纪要:对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯,甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯,无论主犯是否到案,均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。

因此,即使本案上家未到案,但根据本案的证据足以被告人H某并非庄家,也并未对赌博活动进行管理和控制,仅是协助上家收取赌客赌资,投注到上家提供的账号,开奖后由上家结算后支付给赌客,并从上家处获得报酬,在赌博活动中仅起到次要、辅助作用。应认定为从犯。

从另一方面分析,开设赌场罪“情节严重”量刑在五到十年(最高十年),涉案六合彩赌博网站存在建立者、代理、会员等角色,如若认定被告人这类底层收码人员为主犯,量刑可能还高于上述未到案的其他角色,而搭建赌博网站、参与赌博网站利润分配的股东、不断发展下级的代理等角色的参与程度、获利金额、社会危害性等方面明显高于本案被告人的行为,然而抛开罪名问题,只能通过区分主从犯,才能对被告人的量刑与上述情节更为严重的角色的量刑予以区分,以适应罪责刑相适应原则。

上述第四点中江西省赣州市中级人民法院(2019)赣07刑终1012号二审裁定书也认同此观点,判决书中法院认为“虽然原审被告人钟玉香通过利用自己在赌博网站注册的账号、密码等信息,在“微信群”中接受他人投注,在一定程度上建立起赌博网站与参赌人员的联系,但该行为所造成的影响范围和危害性远小于通过在赌博网站的账号设置有下级账号、不断发展下家的代理行为。抗诉机关将原审被告人钟玉香的行为等同于为赌博网站担任代理,认为应当以开设赌场罪追究刑事责任将造成罪责刑不相适应。”

综上,从本案的事实和证据出发,结合罪责刑相适应原则,均应认定被告人H某为从犯。


六、被告人H某系初犯、偶犯,没有前科劣迹,到案后对犯罪事实供认不讳,系坦白,认罪态度诚恳,积极配合办案民警调查取证,由家属代为退缴2万元违法所得,具有退赃情节,依法可对其从轻处罚。


七、辩护人提交的类案判决具有较高的参考价值,其中部分是贵院的同类案例,希望贵院根据同案同判原则,给予被告人公正判决。

根据最高人民法院2020年07月31日施行的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》(简称《意见》)规定:“九、检索到的类案为指导性案例的,人民法院应当参照作出裁判,但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的,人民法院可以作为作出裁判的参考。”

为此,辩护人向原一审判决提交了相关类案作为辩护理由的依据,依据《意见》“十、公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控(诉)辩理由的,人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由;提交其他类案作为控(诉)辩理由的,人民法院可以通过释明等方式予以回应。”恳请贵院对辩护人提交的类案生效判决予以重视,并予以回应,以彰显司法过程中的积极态度和公正的处理结果,真正实践习近平总书记强调的“努力让人民在每一个司法案件中都能感受到公平正义”的重要指示。

最后,借此机会也想跟法庭说一下H某的家庭情况,H某妻子于202*年*月*日上午诞下一名女宝,现在正在还在月子期间,身边还有六岁女儿需要照顾人照顾,儿子在*州上大学,另外,H某父亲系退伍军人,曾参加对越自卫反击战,因公残疾,长期生活不能自理,后来又相继患有胆结石、肾结石和阑尾炎等疾病,前不久刚住院治疗,其母亲因患有消化道疾病和肾结石等疾病需要治疗,老两口平时也是H某和其妻子照顾,现在妻子在坐月子,H某还羁押在看守所,整个家庭陷入困境。希望贵院从人道主义角度出发,给被告人H某一个改过自新的机会,对其适用缓刑,让其早日回归家庭,尽一个父亲、丈夫、子女的责任!

综上,无论从罪刑法定原则还是刑法的谦抑性原则出发,亦是司法实践中包括当地法院对同类案件的定性,本案罪名定为赌博罪更为适宜。若最终贵院定性为开设赌场罪,也应认定H某为从犯。根据本案的犯罪情节及被告人的悔罪表现,建议对其量刑三年以下,并适用缓刑。


此致

H市G区人民法院

辩护人:马泽恩律师

二〇二四年X 月X 日


附件:

1、《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用(高贵君,张明,吴光侠,邓克珠 单位: 最高人民法院)

2、《最高人民法院 关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》

3、《案例清单》及类案判决书

4、家庭情况相关资料


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马泽恩
马泽恩涉黄犯罪辩护律师
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