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Z某被控诈骗罪一案辩护词

办案律师/作者: 谢政敏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2023-05-22


Z某被控诈骗罪一案辩护词


审判长、审判员:

广东广强律师事务所接受被控非国家工作人员受贿罪二审被告人Z某及其家属的委托,指派谢政敏律师担任其二审辩护人,依法为其提供辩护,以维护其合法权益。接受委托后,辩护人仔细查阅了全案卷宗,会见了被告人Z某,进行了必要的调查核实工作, 进行了认真、审慎的法律分析和论证,形成以下辩护意见,请法庭参考采纳:

辩护人认为,一审认定Z某收取ZZ某累计530万元贿赂的事实严重不清,证据严重不足,认定事实错误,不能排除是借款的合理怀疑:

一、一审认定Z某收取ZZ某230万元所谓受贿款的事实不清,证据不足,该230万元实际上是Z某为购买房子向ZZ某C某的借款,一审认定为受贿款错误,应依法予以纠正:

(一)Z某、C某ZZ某等人在分开关押、分开讯问、不可能通谋的情况下的笔录相互印证,充分证实ZZ某2019年8月19日打给Z某的230万元款项系借款,根本不是所谓的受贿款。

(二)ZZ某Z某等人笔录互相印证证实,ZZ某承接的是某电信集团的增值业务,Z某只是某电信公司公司的技术人员,无权登陆某电信集团公司的服务平台,更不可能实际上也没有利用其在某电信公司公司的职务之便为ZZ某谋取利益,一审认定Z某利用职务之便为ZZ某的增值业务谋取利益的说法不能成立。

(三)在案证据充分证实,ZZ某在2016年至2018年与某电信集团合作增值业务期间没有给Z某任何分成,相反却给ZG某C某了大量分红,也进一步说明Z某没有参与增值业务。

(四)一审认定的增值服务早于2018年结束,ZZ某不可能在一年以后的2019年8月19日,在Z某对其已无利用价值、已不可能为其谋取利益的情况下再向Z某行贿230万元巨款,一审将该款项认定为受贿款存在重疑问,不能排除合理怀疑。

(五)在案证明Z某如何利用职务之便为ZZ某谋利的所有证据只有Z某本人的笔录,且笔录记载极其笼统,没有记载Z某到底采用什么样的技术手段为ZZ某谋利的,也没有其他书证、物证、电子数据、视频资料等相关证据相印证,单凭Z某的前后矛盾涉嫌非法取证所做的笔录不能作为定案依据。

二、一审认定Z某于2020年6月12日至2021年1月16日收ZZ某现金贿赂1303100元,于2020年8月至2020年10月收ZZ某转帐1709000元贿赂款的认定事实不清,证据不足:

(一)一审在没有任何收条、收款凭证、打款凭证、对帐单、取款凭证等收款凭证、打款凭证的情况下,仅凭Z某同期银行帐户存了现金,便将相同数额的现金认定为ZZ某给付的受贿款属于主观臆断,属于严重的事实不清,证据不足。

首先,在案没有任何的收条、收据、取款单、取款记录、收款凭证、打款凭证及其他书证、物证、电子数据等相关证据证明Z某收取了上述款项。

其次,Z某笔录虽然数次供述其收取ZZ某130万元现金后存入其银行帐户,且始终没有讲清楚交付的过程,也没有其他证据相印证,且Z某后来翻供,称是在办案人员威胁、引诱下被迫承认,单凭其前后互相矛盾的上述笔录不能作为定案依据。

其三,Z某笔录中所谓的收受ZZ某贿赂的记载与所谓的行贿人ZZ某的笔录互相矛盾,行贿人ZZ某笔录非担没有印证Z某笔录所述的受贿过程,反而明确否认曾大额给付Z某现金。

其四,一审以Z某的收入与上述130万元不相匹配为由,将该款项认定为收取ZZ某的受贿款属于典型的有罪推定,是完全错误的应当依法纠正。

(二)一审认定Z某于2020年8月至2020年10月收ZZ某转帐1709000元款项属受贿款项的事实同样不清,证据同样不足。

首先,一审没有查清楚ZZ某是因何原因给Z某转了上述款项。

其次,一审在没有相关短信测试平台发送短信的数量、价格等相关电子数据予以印证的情况下,单凭与本案存在直接利害关系的被害人某电信公司公司出具的《MSP客户发送短信核查清况》认定涉案短信数量及本案损失情况是严重错误的,应当依法予以纠正。

(三)一审认定M短信业务中Z某收取了ZZ某300万元的数额比ZZ某在整个短信业务中的获利数额还要高得多,仅占ZZ某笔录所述给Z某分红20多万的0.66%,不可能是短信业务的受贿款项,一审认定为受贿款缺乏基本生活常识,显然是严重错误的,应当予以纠正。

三、Z某及其辩护人在一审中数次申请调取办案机关已收集的但是没有移送法院的Z某在侦查阶段的讯问录音录像和保存在Z某已被办案机关扣押的电脑里保存的某电信集团公司的文件,这些证据是可能证明被告人Z某无罪或罪轻的证据,一审应当依法调取,但是一审均没有调取,其做法不符合法律规定,依法应当予以纠正。

(一)Z某2021年4月26日及以后的笔录及当庭陈述对其之前所作的有罪供述完全予以否认,称系办案人员要拿C某ZG某ZZ某等人所涉微信案来办他,让他牢底坐穿相威胁被迫作有罪供述,并提供了具体的时间、地点等具体线索,该证据直接涉及到Z某笔录的合法性、真实性,属于可能证明Z某无罪或罪轻的证据,但是一审没有调取。

(二)Z某及其辩护人在一审中提出申请调取Z某电脑,核实提取Z某电脑中保存的某电信集团2018年左右下发的取消与ZZ某实际控制的公司的增值业务的文件,该文件也是办案机关收集的可能证明被告人Z某无罪或罪轻的证据,一审同样也没有调取。

(三)一审没有应Z某及其辩护人的申请,调取上述办案机关已经收集但未移送的可能证明被告人无罪或罪轻的证据,直接违反了《刑事诉讼法》第四十一条和《刑事诉讼法司法解释》第五十七条的规定,构成根本性的程序违法。

四、在一审中,Z某已提出了办案人员涉嫌以威胁、诱骗方式逼取口供的具体明确的线索的情况下,在Z某及其辩护人已提出非法证据排除的申请的情况下,一审没有核实相关线索,仅以没有相关证据证实为由驳回其排非申请不符合法律规定,构成根本性的程序违法,应当予以纠正。

一、2019年8月19日Z某收取的ZZ某所付230万元款项实际上是Z某为购买房产向ZZ某C某的借款,一审认定为Z某的受贿款存在严重的事实不清,证据不足,事实认定错误,应依法予以纠正。

(一)Z某、C某ZZ某等人笔录相互印证,充分证实ZZ某2019年8月19日打给Z某的230万元款项系借款,根本不是所谓的受贿款。

Z2021年4月26日笔录记载:

“我记得在2019年11月的时候,我因为要购买房子,我就向ZZ某借了150万元,接着问C某借了80万元,但C某说他到时叫ZZ某一起转给我,于是ZZ某就转了230万元给我尾号为8013的农业银行。

卷8第112页

C某2021年2月9日笔录记载:

“问:你和Z某是什么关系,有何资金往来?

答:我和他之前是一个部门的同事,之前他找我借钱买房子,我借了80万元给他,我是叫ZZ某转给他的,我没有把钱转给ZZ某,但是Z某还钱是还给了我。”

卷4第30页

C某2021年5月11日笔录再次提及此次借款,

“问:Z某在2019年底买房时,是否有向你借款80万元?

答:有的。

问:你怎么把这80万给Z某?

答:我当时叫ZZ某转给Z某的。

……”

卷4第90页

在本案一审庭审中,C某在接受公诉人讯问时,在公诉人明确告知如果C某承认借款80万给Z某,其受贿数额将会增加80万将会加重其刑事责任情况下依然坚持通过ZZ某借款80万给Z某的说法,庭审笔录记载:

“……Z某有向我借款80万元,当时我手头上的钱都在股票上,所以我就请ZZ某Z某80万元,我与Z某没有写借条,该钱可以算是我借给Z某的,因为对Z某来说是我借给其的,ZZ某应该有把该钱算在我的结算分成的。

公诉人:被告人C某,你的受贿额是否应当是1800多万元加上80万元?

陈:是的,我认为合适。我让ZZ某转80万元给Z某的钱,是ZZ某从后面的分成扣除该80万元之后再分给我的,从我角度我认为该80万元是我借给Z某的,……”

审判卷1第127页

ZZ某2021年3月4日笔录记载:

“问:你给了Z某多少钱?

答:Z某这里我记得是320万元人民币左右,这个未必准确,以你们查证为准。我转给他的钱中,除了有230万元人民币是借他付房款之外,其他的都是分给他的利润

答:C某、Z某和ZG某从你这里借钱是否有借条等凭证?

答:C某Z某和ZG某从我这里借的钱都没有写借条等字据的,而且我们还有业务上合作,他们借的钱后期直接从利润分成中扣除。”

卷14第49-50

在一审时,被告人Z某的辩护人向法庭提交了Z某及其妻子H某于2019年8月15日所签署的《广州市存量房买卖合同》及购房发票(审判卷1第97-103页),上述证据相互印证也充分证实Z某确实于2019年8月15日签署合同,耗资700万元(其中一期先付款350万元,余350万元系贷款)购买了某房产的事实,其购房的时间与Z某、ZZ某C某笔录所述Z某向二人借款购房的时间正好吻合,充分印证了Z某、C某ZZ某笔录所述Z某向二人累计借款230万元用于购房的事实。

需要说明的是,Z某、C某、ZZ某上述笔录均在其被采取强制措施以后在分别羁押在不同的监所(其中ZZ某被羁押在距广州千里之遥的宁波镇海区看守所)、监室,不可能通谋、串供的情况下独立陈述;在本案庭审中,C某在法庭对其单独发问,Z某、ZZ某及其他被告人均不在场的情况下,在公诉人明确告知如果上述80万元被认定为借款将加重其受贿额度,将加重其刑事责任的情况下依然坚持该80万元系Z某为购房向其所借款项的说法,进一步证明明了Z某为购买房产向C某、ZZ某借款230万元的事实。

上述三人在分别羁押不能通谋的情况下,其笔录及当庭陈述就借款的事项相互印证,与购房合同、购房发票相互印证,充分证实上述230万元系Z某为购房向ZZ某的借款,根本不是什么受贿款,进一步说明一审认定属于受贿款是严重错误的,应依法予以纠正。

(二)ZZ某Z某、ZG某C某等人笔录互相印证证实,ZZ某的增值业务承接的是某电信集团的增值业务,Z某只是某电信公司公司的技术人员,不可能事实上也没有利用其在某电信公司公司的职务之便为ZZ某谋取利益,一审在已经认定本案所涉增值业务系某电信集团的增值业务的情况下,却依然认定Z某利用其某电信公司的职务之便为ZZ某在某电信集团的增值业务谋取利益的说法不能成立。

一审判决记载:“被告人ZG某的供述与辩解,证实:……2016年至2018年期间,伙同C某、Z某、ZZ某合作增值业务,ZZ某找公司承接某电信集团的增值业务,其主要是负责告知ZZ某关于电信集团公司评审应该注意的要点,如何应对电信集团公司的各种考核和检查,投诉如何处理,报告怎么写

Z某2021年4月26日笔录记载:

“……

ZZ某和省电信合作的增值业务,我不是很清楚,他在这块赚不到多少钱,但ZZ某和电信集团合作的WAP增值业务是赚钱的

问:具体什么WAP增值业务?

答:新闻、天气等,具体要看ZZ某和某公司、集团公司签订的增值业务的合同。

问:ZZ某和电信合作的增值业务是怎么赚钱的?

答:主要是利用电信的漏洞赚钱,具体就是许多的电信用户是不会主动订阅增值业务的,所以ZZ某就把自已的增值业务的链接给其他人,由其他人安排一些合作的网站或APP,当电信用户点击这些网站或下载这些APP时,系统就会默认该电信用户主动订阅了该增值业务,而且用户订阅了增值业务,用户也是不知道的,因为没有相关的短信通知。另外,ZZ某也会找一些猫池、卡商合作,让所有的号码都订阅了该增值业务,然后电信公司根据订阅了用户数量结算给ZZ某。

问:ZZ某怎么知道这些漏洞的?

答:这些漏洞在从事SP业务的圈子都是公开的秘密。

……

某电信没有这个漏洞,只有电信集团有这个漏洞

……”

卷8第107-108页

Z某2021年5月13日笔录记载:

“……

我是在一次和C某、ZZ某、ZG某吃饭的时候,我听他们说起来,我只是知道他们的一些情况,就是ZZ某利用了电信集团内部的增值业务这块的漏洞,操作在用户不知情的况下,帮用户订阅了相关的增值业务

……

问:你是否知道他们是如何操作在用户不知情的情况下,帮用户订阅了相关增值业务的?

答:具体情况我不清楚,也不是我来操作的。但我知道ZZ某是通过一些链接,在用户点击这些链接后,就给用户订阅了增值业务,而且不给用户发送相关的订阅短信通知。

……

卷8第116页

“问:ZZ某和某电信集团合作增值业务的合作时间?

答:……我只记得2018年的时候,某电信集团发了一份文件,文件内容就是关于终止一些SP公司合作的事情。文件里头说,某电信集团有漏洞,被SP增值业务的公司利用了,造成了很多的不良收入,要求大部分合作SP业务的公司停止相关业务,其中就有ZZ某的公司。我记得当时这份文件的签发人是某电信的L某。”

卷8第116-117

在一审2021年12月30日的庭审中,Z某在接受公诉人的讯问时再次明确表示本案所涉增值业务是某电信接入的,Z某无法提供帮助,庭审笔录记载:

“……

Z某:2016年年初,C某已不是我的领导,其跟我布置完后,我去研究了一下,其告诉我ZZ某的SP公司是在电信集团接入的,不是某公司接入的,集团接入的是在集团的平台上存在的,我是做不了这个的,……2016年年底,具体时间不记得了,可以看ZZ某公司结算的收入报表,可能到2017年,他们发展平台的收入是有漏洞的,他们用这个漏洞来做收入,电信公司在2018年大概5、6月份,当时就说集团的SP,因为违规利用漏洞做收入就把这些SP都停掉了,包括ZZ某的,这个时间大概在2017年至2018年,……因为他们做这个收入,SP自己也可以做,不需要我参与,我只是管理员,平台也不是我负责,

审判卷1第140页

上述ZG某、Z某的笔录相互印证证实:

1.涉事增值业务属于某电信集团的业务,不是某电信公司的业务,由某电信平台接入。

2.Z某系某电信公司的工作人员,无权登陆某电信集团的平台,没有权利不可能事实上也没有利用其在某电信公司的职务之便为ZZ某在某电信集团的增值业务提供一审认定的“ZZ某控制的某公司增加增值业务,即筛选出对电信资费不敏感的用户,通过植入脚本等方式在用户不知情的情况下加载一些增值业务,”的为ZZ某谋取利益的行为。

3.ZZ某等人是利用某电信的漏洞,通过向用户发送、提供一些链接,在用户点击这些链接后,就给用户订阅了增值业务进而谋利的。

4.既然Z某没有为ZZ某的增值业务提供实质性的帮助,ZZ某就没有理由给其分红,更不可能在业务已经结束一年零八个月以后给其230万元的巨额贿赂,一审认定Z某利用职务之便为ZZ某的增值业务提供帮助为其谋取利益的说法就不能成立。

5.一审没有查清本案所涉增值业务到底是属于某电信集团的业务还是某电信公司公司的业务,没有查清Z某作为某公司的一名技术人员,到底有无权利登陆某电信集团的平台实施一审认定的相关操作的关键事实,显然属于严重的事实不清,证据不足。

(三)在案证据充分证实,ZZ某在2016年至2018年与某电信集团合作增值业务期间没有给Z某任何分红,相反却给ZG某C某了大量分红,也进一步说明Z某没有参与增值业务。

一审判决查明:“经审计,Z某在2016年至2019年8月19日收到230万转帐的超过3年半的时间内,没有收到ZZ某转帐。

一审判决另查明:“C某的供述……其稳定供述自2016年开始至2020年,其与ZZ某L某2等人合作,用空号注册微信号牟利以及从事SP增值业务。收入分红均由ZZ某以转帐方式转入其名下尾号为0213的招商银行帐户……经鉴定机构审计,自2016年8月至2021年1月18日,C某上述……招行卡收到ZZ某转入20333400元。”

由卷宗中的鉴定意见可知:

C某的银行帐户自2016年8月5日至2018年10月9日累计收取ZZ某款项达830万(见下图)。

审计报告第5页

一审判决查明:“被告人ZG某的供述……其使用大哥ZJ某……民生银行帐户于2017年11月6日收取ZZ某转入100万,系增值业务分红……

经审计,ZG某使用的以ZZ某名义开户的尾号1497中行帐户于2016年10月至2020年12月收到ZZ某转帐共计1171171.98元;ZJ某……帐户于2017年11月6日收到ZZ某转入100万元。”

由审计报告可知,从2016年至2018年增值业务开展期间,ZG某累计收取ZZ某款项为2790081元。

审计报告第7页

由上述可知,从2016年至2018年在本案所涉增值业务开展期间,ZZ某给增值业务参与人C某、ZG某均大量分红,其中给C某分红830万元,给ZG某分红2790081元,唯独没有给Z某分文分红。这也进一步说明Z某没有参与增值业务,否则为何仅给C某、ZG某巨额分红,却未给Z某支付分文?

(四)一审认定的增值服务早在2018年已经结束,ZZ某不可能在一年零八个月以后的2019年8月19日,在Z某已不可能再为其谋取利益、对其已无任何利用价值的情况下再向Z某行贿230万元,一审认定该款项属于受贿款存在重大的疑问。

一审查明:“2016年至2018年,被告人C某ZG某及……Z某与ZZ某合作增值业务,利用职务之便为ZZ某控制的某公司增加增值业务。

一审判决另查明:“Z某在2016年至2019年8月19日收到230万元转帐的超过3年半的时间内,没有收到ZZ某转帐,Z某名下尾号8013的农行卡于2019年8月19日收到ZZ某转入一笔230万;……”

由一审上述查明的事实可知,一审认定的Z某参与的增值业务发生在2016年至2018年,而Z某收取ZZ某款项的时间却是增值业务停止一年多以后的2019年8月19日。

此时增值业务早就结束,Z某已不可能利用职务之便为其增值业务谋利,而在此期间Z某也没有任何为ZZ某谋取其他利益的行为,ZZ某不可能、也不会在增值业务已经结束一年多时间以后,在Z某没有为其谋取任何利益,已无利用价值的情况下给Z某高达230万元的巨额贿赂。一审将该款项认定为受贿款显然存在重大疑问,不能排除合理怀疑。

(五)一审认定Z某利用职务之便为ZZ某的增值业务提供帮助的事实严重不清,证据严重不足:一审认定Z某利用职务之便为ZZ某谋利的所有证据只有Z某本人的笔录,没有其他书证、物证、电子数据、视频资料等相关证据相印证,且Z某笔录的陈述极其笼统,没有详细陈述如何利用职务之便谋利的,且Z某2021年4月26日及以后的笔录又予以否认,其笔录有罪供述不能作为定案依据。

一审判决书记载:“2016年至2018年,被告人C某、ZG某及……Z某与ZZ某合作增值业务,利用职务之便为ZZ某控制的某公司增加增值业务,即筛选出对电信资费不敏感的用户,通过植入脚本等方式在用户不知情的情况下加载一些增值业务,并减少客户对某公司的投诉量。

……

被告人ZG某的供述与辩解,证实,……C某Z某也参与,但是具体起什么作用其不太清楚。

被告人C某的供述与辩解。……Z某是负责增值业务这一块的,他掌握很多的用户,通过植入脚本等方式在用户不知情的情况下加载一些增值业务。

……

被告人Z某的供述与辩解,……C某就叫其少清理、多开通增值业务用户。其利用职务便利与ZZ某商量好,就算总公司要求删除用户名单,他们也会少删或增加,保证某公司多获利。

……

被告人ZZ某的供述与辩解。……至于具体是怎么去操作,其是不懂技术的,具体的操作人员是Z某,他是最清楚的。

……”

由一审判决查明的上述事实来看,认定Z某利用技术手段“筛选出对电信资费不敏感的用户,通过植入脚本等方式在用户不知情的情况下加载一些增值业务,”为ZZ某的增值业务提供帮助谋取利益的行为的主要证据就是Z某本人的笔录和被告人C某的笔录,ZZ某和ZG某的笔录均没有对Z某、C某笔录的上述内容予以印证。

Z某、C某上述笔录只是笼统地称Z某在增值业务上的作用就是筛选对电信不敏感的客户,在客户不知情的情况下加载增值业务,但是对Z某是如何筛选客户的,其筛选标准是什么,采用什么样的技术手段进行筛选的,都筛选出了哪些客户,这些客户姓字名谁,加载增值业务的客户是谁,电话号码是多少,都为他们加载了哪些增值服务,这些增值服务的服务商是谁,其收费标准是多少,何时开始为各位客户加载增值服务的,被加载的增值服务持续了多长时间,收取了客户多少服务费,各个增值业务服务商一共通过此谋取多少不正当收入等等,所有这些均属于事关定性量刑的关键情节,一审均没有查清,Z某、C某的笔录没有提及,在案也没有相关客户的电信缴费清单、电子数据、相关服务商与电信公司的电信服务合同、电信公司收取客户增值服务的收费清单及其他书证、物证等相关证据予以印证,仅凭Z某、C某的笔录中语焉不详的几句陈述(而且,Z某在2021年4月26日以后的笔录及在一审许审中对此完全予以否认,后有详述,不再陈述),显然难以证明一审认定的Z某所谓的利用职务之便“筛选出对电信资费不敏感的用户,通过植入脚本等方式在用户不知情的情况下加载一些增值业务,”的涉案行为,一审对此事实的认定显然是严重的事实不清,证据不足,依法应当予以纠正。

综上,在案证据充分证实本案所涉增值业务是某电信集团公司的业务,Z某作为某电信公司公司的工作人员,无权登陆某电信集团的平台,不可能事实上也没有在某电信集团的平台上实施一审认定的“筛选出对电信资费不敏感的用户,通过植入脚本等方式在用户不知情的情况下加载一些增值业务”的涉案行为,其没有为增值业务提供任何帮助,ZZ某也不可能给其好处费,更不可能在增值业务已经结束1年零八个月之久的2019年8月19日给其高达230万元的所谓的行贿款;正因为Z某没有参与增值业务,所以在案才没有也不可能存在相关证明Z某参与增值业务的相关电子数据、书证、物证等证据,ZZ某也不可能因增值业务给Z某230万元的巨额贿赂,ZZ某Z某、C某等三人的笔录和Z某辩护人在一审提交的Z某与其妻子H某Y某于2019年8月15日签署的《广州市存量房买卖合同》、购房发票等证据相互印证,充分证实上述230万元系Z某为购买某房产而向ZZ某C某的借款,根本不是什么行贿款。

一审仅仅凭借ZZ某Z某打款230万元(实际上借给Z某用于买房的,前有详述,不再重复),不顾Z某、C某ZZ某笔录相互印证证实为借款的记载,不存上述种种疑点,在没有相关的书证、物证、电子数据印证的情况下,在没有查清Z某到底利用职务之便为ZZ某的增值业务提供了哪些便利帮助的情况下,没有查清Z某作为某电信公司公司的员工,是否有权利利用某电信公司公司的职务之便在某电信的平台上为ZZ某的增值业务谋利的情况下,草率认定上述款项是Z某的受贿款,远远未达到刑事诉讼事实清楚,证据确实充分,不能排除合理怀疑的证明标准,其事实认定严重错误,事实严重不清,证据严重不足,应依法予以纠正。

二、一审认定Z某于2020年6月12日至2021年1月16日收ZZ某现金贿赂1303100元,2020年8月至2020年10月收ZZ某转帐1709000元受贿款的认定事实不清,证据不足,应依法予以纠正。

(一)一审在没有任何收条、收款凭证、打款凭证、对帐单、取款凭证等收款凭证、打款凭证的情况下,仅凭Z某同期银行帐户存了现金,便将相同数额的现金认定为ZZ某给付Z某受贿款属于主观臆断,属于严重的事实不清,证据不足。

一审判决书记载:“Z某多次供述其收到ZZ某530万,……有100多万是其收到现金后存入其银行帐户……另经审计,2020年6月12日至2021年1月16日期间,招行帐户存入现金1303100元。……上述招行、农行、工行帐户ATM取现仅有37170元,可以排除由Z某帐户提现后再存入Z某名下其他帐户的可能。……其中招行卡于2020年6月12日至2021年1月16日高频存现,金额高达130万元,该金额与其正当收入明显不符。”

由上述可知,一审认定Z某收取ZZ某现金130余万元的理由是:

1.Z某多次供述其其收到ZZ某530万元,其中上述130余万元系收到现金后存入其银行帐户。

2.2020年6月12日至2021年1月16日期间,Z某帐户高频存入现金1303100元,与其收入明显不符。

3.上述招行、农行、工行帐户ATM取现仅有37170元,可以排除由Z某帐户提现后再存入Z某名下其他帐户的可能。

辩护人认为一审如此认定受贿额属于典型的主观臆断,缺乏相应的证据证实,入罪逻辑根本不能成立,应依法予以纠正。

首先,在案没有任何的收条、收据、取款单、取款记录、收款凭证、打款凭证及其他书证、物证、电子数据等相关证据证明Z某收取了上述款项。我国刑事诉讼的证明标准是事实清楚,证据确实充分,所有证明案件的事实必须有相应的证据证实,且经过法庭的举证质证,具有完全的证据资格和证明力,排除一切合理怀疑。一审既然认定Z某收取ZZ某现金130余万元,就必须查清ZZ某给付Z某现金的详细过程,何人何时何地因何原因将上述现金交付给了Z某,是怎么交付的,交付过程如何,是一次性交付的,还是分批次交付的,如果是分批次交付的,每次交付了多少钱,每次交付都是以什么样的方式交付的,上百万元的巨款是如何带过来的,款项来源于哪里,交付的时候何人在场,Z某是如何收下该款项的,又是如何带走的,如何将款项存入银行的,都有什么证据予以证实。

但是,就是这最基本的交付过程,一审也完全没有查清。我们纵览全案卷宗,也没有发现相关Z某收款的相应的收条、收据、回单、打款单、取款凭证、取款证明等相关的书证、物证、视频资料、电子数据等相关证据予以证实,Z某的笔录也没有陈述所谓的交付过程。一审连最基本的收款过程也没有查清楚,仅凭Z某帐户有现金存入便主观臆断相当然地认定为Z某收取ZZ某的现金属于典型的主观臆断,是完全错误的。

在民事诉讼中,法院认定案件事实,尚且要做到事实清楚,证据确凿。尤其是审理民间借贷纠纷案件中更是如此,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条明确规定:“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款的,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的存续承担举证责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。”也就是说,在民事诉讼中,即便是原告手持借据、收据、欠条有效债权凭证到法院起诉,被告否认的,法院还需要结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等因素综合判断,款项的交付是一定要查清楚的,绝不可能仅凭一张借条、收据就判案。本案属于刑事案件,证明标准比民事诉讼的证明标准要高得多,必须严格依法作到事实清楚,证据确实充分,排除一切合理怀疑。本案所涉高达130万元的巨款,居然连最基本的收款凭证都没有,连最基本的交付过程都没有查清楚,这样的所谓的收款行为,民事案件法官都不敢判,一审却不顾上述重重疑点予以认定,这是完全不应该的,也是严重错误的,必须依法予以纠正。

其次,Z某笔录虽然数次供述其收取ZZ某130万元现金后存入其银行帐户,但是没有其他证据相印证,且Z某后来翻供,其上述笔录不能作为定案依据。辩护人注意到,Z某归案以后至2021年3月19日的笔录供述其收取ZZ某130万元现金后存入其银行帐户,但是辩护人仔细阅读其笔录,记载得非常笼统,没有详细讲清楚收取现金的过程,即何时何地何人以何种方式将现金交付,也没有相应的收款凭证、收据、收条、取款凭证等书证、物证、视频证据、电子数据等相应的证据予以印证,而且Z某2022年4月26日及以后的笔录对此完全予以否认,称是办案人员以拿同案人ZG某、C某、ZZ某等人涉及的微信案来严办相威胁要其认下,否则就要严办,Z某迫于压力无奈而违心所做出的(下有详述,不再重复),单凭Z某这样矛盾百出的笔录,没有其他证据相印证,无论如何不能作为定案依据。

其三,一审认定的“行贿人”ZZ某的笔录非担没有印证Z某的“现金受贿”供述,反而否认曾大额给付Z某现金。

ZZ某2021年2月3日笔录记载:

问:上述分成以什么方式给ZG某、C某、Z某他们三人的呢?

答:基本都是转帐,有时都会给些现金,但不多,……我现在也记不住那次给了多少现金了。转账都是用我自已的银行帐户,他们有的是自已的帐户有的是家人的帐户的,……

卷14第43页

ZZ某 2021年3月4日笔录记载:

“问:你是否给过现金给L某2、C某、ZG某、Z某他们?

答:L某2我分几次给了有200万人民币左右的现金给他,C某我都是通过转帐没有现金的,ZG某Z某有没现金我想不起来了,即使有也不会多的,不像L某2那样。

卷14第51-52页

其四,一审以Z某帐户存入上述130万元“与其收入明显不符”为由将该款项认定为Z某收取ZZ某的受贿款属于典型的有罪推定,是完全违反刑事诉讼法基本原则的。

本案系公诉案件,证明被告人有罪的证据在公诉机关,公诉机关既然指控被告人Z某涉嫌受贿罪,就必须拿出确实充分有效的证据来证明,Z某实施了利用职务之便为ZZ某谋取利益的行为,同时也必须拿出确实充分的证据来证明Z某收取了ZZ某的受贿款,被告人Z某没有义务自证清白。

如果公诉机关没有拿出确实充分的证据证明被告人Z某实施了利用职务之便为ZZ某谋取利益、收取了ZZ某受贿款,就不能认定被告人Z某有罪,即便Z某确实有重大作案嫌疑,按照疑罪从无的原则也不能认定。

但是,直到现在,我们既没有看到公诉机关拿出任何的收据、收条、取款条、取款单等任何的收款、取款凭证来证明ZZ某给付Z某上述130万元巨额款项,而被一审认定为行贿人的被告人ZZ某的笔录非担没有予以印证,反而对此予以否认。在案的证据远远达不到事实清楚、证据确实充分、排除一切合理怀疑的刑事诉讼的证明标准,甚至连民事诉讼事实清楚、证据确凿的证明标准也难以达到,显然难以认定上述130万元款项系Z某收取ZZ某的受贿款。

然而令人感到吃惊的是,一审判决在没有相应证据证明Z某收取ZZ某上述款项的情况下,居然以“(Z某的)招行卡于2020年6月12日至2021年1月16日高频存现,金额高达130万元,该金额与其正当收入明显不符。”为由,强行将该款项认定为收取ZZ某的受贿款,在这里一审要求Z某自证清白,要求Z某证明其上述130万元款项不是受贿款,将证明自已无罪的举证责任交给了Z某,又以Z某“该金额与其正当收入明显不符。”为由,推定该款项为受贿款,这严重地违反了刑事诉讼法第五十一条“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”的规定,属于典型的有罪推定,是完全错误的,必须依法予以纠正。

(二)一审认定Z某于2020年8月至2020年10月收ZZ某转帐1709000元属受贿款项的事实同样不清,证据同样不足。

首先,一审没有查清楚ZZ某是因何原因给Z某转了上述款项。由一审判决可知,一审认定Z某收受ZZ某累计530万元受贿款是利用职务之便为ZZ某的增值业务、短信业务提供帮助,为其谋利。但是,上述530万元中,究竟哪些款项是短信业务所给的好处,哪些款项是增值业务的好处,一审没有查清。上述170万元款项同样如此,一审没有查明该款项究竟是短信业务还是增值业务,辩护人只好根据该款项发生于短信业务期间,且增值业务早在2018年就已经结束的情况,推猜该笔款项属于短信业务。

其次,一审在没有相关短信测试平台发送短信的相关电子数据予以印证的情况下,单凭与本案存在直接利害关系的被害人某电信公司公司出具的《MSP客户发送短信核查清况》认定涉案短信数量及本案损失情况是严重错误的,应当依法予以纠正。

一审判决记载:“某电信分公司智能云网高度运营中心、网络和信息安全管理部出具的《MSP客户发送短信核查情况》,证实:2020年6月23日开始“原号百短信平台”先后接入M三家SP,M分公司接入“原号百短信平台”业务测试帐号包括M分公司测试帐号、北京X网联信息技术有限公司、某信息技术公司等。……2020年8月22日-2021年1月31日期间,SMMC平台统计的某公司发送的短信数量为214257987条,北京X网联信息技术有限公司发送的短信量为139155016条,合计353412994条 。2020年6月23日至2021年1月31日期间,通过M分公司统计的某公司已结算的发送短信量为115172421条,北京某网联信息技术有限公司发送短信量为107918741条。以上未结算短信量为130321832条,参照0.018元/条,预估损失金额为2345792.976元。

由上可见,一审认定ZG某C某Z某等人通过测试帐户发送的未结算短信数量及计价标准和损失的唯一证据就是被害人某电信公司公司自已出具的《MSP客户发送短信核查情况》,某电信公司公司是本案的被害人,与本案存在直接的利害关系,而且司法实务中被害人夸大、缩小案件事实,作虚假陈述的现象屡见不鲜,单凭被害人出具的核查情况显然不能作为定案依据。一审在没有短信测试平台的相关短信发送、统计及收费的电子数据及其他相关书证、物证予以印证的情况下,直接采纳该《核查情况》,以被害人自已的制作的《核查情况》作为认定被告人通过短信测试平台发送短信的数量及损失的根本依据显然是严重错误的,应当依法予以纠正。

(三)一审认定M短信业务中Z某收取了ZZ某300万元的数额比ZZ某在整个短信业务中的获利数额还要高得多,仅占ZZ某笔录所述给Z某20万元好处费的0.66%,不可能是受贿款,一审认定为受贿款是严重错误的,应当予以纠正。

一审判决书记载:

“……

2020年4月,被告人ZG某……与Z某、同案人ZZ某合谋,违规将该平台内部测试帐户交给ZZ某控制的某公司使用,并利用职务之便将该平台内部测试帐号交给ZZ某控制的某公司使用,并利用职务之便将内部测试帐户发送的短信记录进行删除,使该部分短信费用不计入结算。事后,ZZ某将内部测试帐户发送物流短信的获利通过现金或银行转帐方式按事先约定的比例贿送给被告人ZG某、Z某。

被告人ZG某……供述,在(短信业务)开始运营后,其在6月与Z某商量,私下给ZZ某一个测试帐户供ZZ某使用,总物流短信的20%使用测试帐户发送物流短信,……不计入电信计费,……利润及其他利润全部纳入分红。扣除利润10%作为代理商运营费用,其占剩下的45%;Z某占35%,ZZ某20%。……其记得从2020年10月开始分红收取物流短信分红。

……

同案人ZZ某的供述与辩解,……另外ZG某通过内部关系为两家公司申请了测试帐户,总短信量的20%通过测试帐户发送,……不用与某电信公司M分公司结算。总利润10%为运营费用,ZG某占35%,其占15%,Z某占35%。其估算有70万元的利润,ZG某分了30多万元,Z某20多万,剩下的在其处。同样是以转帐的方式给的。

由上述可知,被告人ZG某、Z某和ZZ某在短信业务的分成是按照短信业务的利润按比例分成的,按照ZZ某的说法,Z某仅分配20多万,仅占一审认定的300万元的0.66%,远远低于一审判决认定的300万元的数额。

商人做生意的根本目的是为了赚钱,ZZ某给ZG某、Z某好处费的目的也只有一个,就是让他们帮助ZZ某赚钱。如果ZG某、Z某不能为他的生意提供帮助,不能帮助他的生意赚钱,ZZ某不可能给其好处,不可能将生意的全部利润交给二人,更不可能倒贴钱给他们行贿。

即便按照一审认定的明显显失公正的被害人某电信公司公司自已出具的核查报告认定的整个短信业务总的损失为2345792.976元,即使将该部分全部认定短信业务利润,也比一审认定ZZ某因短信业务给Z某所谓的行贿款300万元少了654207元,。也就是说,ZZ某上窜下跳,忙来忙去挣的所有钱全部给Z某还不算,还要倒贴给Z某654207元,这还不算给ZG某的分红,还不算运营成本。若果真如此,ZZ某搞这个短信业务还有什么意义呢?

三、在一审中,一审没有应辩护人的申请依法调取办案机关已经收集的、可能证明被告人无罪或罪轻的证据,导致本案关键的事实没有查清,构成根本性的程序违法。

(一)Z某在2021年4月26日及其以后的笔录中明确提出之前有罪供述系办案人员以ZZ某C某ZG某等人深度陷入的微信案相威胁被迫作出的供述,则其有罪供述的讯问录音录像属于可能证明被告人无罪或罪轻的证据。

首先,Z某2021年4月26日及以后的笔录及当庭陈述对其之前所作的有罪供述完全予以否认,称系办案人员要拿C某ZG某ZZ某等人所涉微信案来办他,让他牢底坐穿相威胁被迫作有罪供述。

Z某2021年4月26日笔录记载:

“问:你之前笔录供述关于帮ZZ某公司删减客户或把其他公司客户的增值业务加到ZZ某公司一事,你有何解释?

答:是我故意瞎编。(是公安第一堂笔录讹了所有金额到我头上,我怕他们用微信案办我,所以才在后面编细节)。

……”

卷8第108页

……

我不是故意编造,我有苦衷。年初二(2021年2月13日)那次审问,公安说要是我说是借款,就算零口供用微信案来办我,微信案将牢底坐穿,如果其他公司的事,可以考虑让公司来保我,我末做违法犯罪的事情,公安将SP工单清理的项目讹到我头上说我非法获利300万,我当时以为可以找公司来保我,就违心认了。我不知他们是用威胁、欺骗的手段对待我。后面公安几次提审我不敢翻供。怕他们用微信案办我,也怕他们不让公司保我,只能按他们的要求编造细节来认罪,直到后来我见到律师才知道他们的手段,我写信叫他们来澄清也不来了。在检察官见面的时候我说被迫瞎编,检察官不信将我逮捕,当时我的证据不足。直到今天提审,我冤枉,请查明。

……”

卷8第110页

Z某2021年5月6日笔录记载:

“问:你是否有利用职权帮ZZ某处理过增值业务的用户删减等事情,帮ZZ某的公司增加收入?

答:没有

问:为什么你之前却说有帮助ZZ某减少删减用户的数量,帮ZZ某挽回几十万的收益?

答:我都是编出来的,因为之前我担心你们公安机关会按照卖微信的犯罪处理我,加上ZZ某有转帐给我,我没有借条,于是我就害怕,就编出来了

问:你之前是否有收过ZZ某购物卡或是茅台酒等物品,价值约二、三十万元?

答:没有,我之前说的都是编出来的。(我不是故意编造,因为我是涉嫌卖微信被抓 ,公安故意用微信来吓唬我,说微信案牢底坐穿,我才编造的。

卷8第113页

其次,Z某在第一次讯问笔录中已明确否认涉嫌犯罪,为自已作无罪辩解,办案机关在讯问Z某时应当依法录音录像。

依据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三条“ 采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。”如果Z某笔录所述属实,则办案人员在2021年4月26日以前讯问Z某时涉嫌以威胁的方式逼取口供,依法应当予以予以排除。

《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》第一条规定“讯问犯罪嫌疑人、被告人,除情况紧急必须现场讯问外,应当在规定的办案场所进行;犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后,讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音或者录像。侦查机关不得以起赃、辨认等为由将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问。”

  公安部《公安机关关于讯问犯罪嫌疑人录音录像规定》第五条:“在办理刑事案件过程中,在看守所讯问或者通过网络视频等方式远程讯问犯罪嫌疑人的,应当对讯问过程进行录音录像。

  第六条 对具有下列情形之一的案件,应当对讯问过程进行录音录像:

  (三)犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的;

  (四)犯罪嫌疑人、被害人、证人对案件事实、证据存在较大分歧的;

  (五)共同犯罪中难以区分犯罪嫌疑人相关责任的;

  (六)引发信访、舆论炒作风险较大的;

  (七)社会影响重大、舆论关注度高的;

(八)其他重大、疑难、复杂情形。”

由卷宗可知,Z某在2021年2月9日、2月10日的笔录及2021年4月26日及之后的笔录中均否认收受了ZZ某的贿赂,辩称ZZ某给其所打款项为借款,不是贿赂款项,在为自已作无罪辩解,且Z某及其辩护人在一审中一直作的是无罪辩护,依据《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》第一条和《公安机关关于讯问犯罪嫌疑人录音录像规定》第五条的规定,侦查机关在讯问Z某时应当依法录音录像,否则其讯问过程违法,所做讯问笔录不具有合法性,不具有证据资格和证明力,不能作为定案依据。我们相信侦查机关及办案人员不会不知道这些规定,不可能违法办案,不可能在讯问时不不安排实时录音录像。

其三,Z某及其辩护人在一审中已书面申请法院调取Z某在侦查阶段全部的录音录像,该录音录像属于办案机关收集的可能证明被告人无罪或罪轻的没有移送到法院的证据。

如前所述,如果Z某上述笔录记载属实,则其有罪供述是在办案机关的威胁、利诱下所做,则讯问过程违法,其有罪供述即违法,不能作为定案依据。办案人员在讯问过程中到底有没有采取Z某笔录所述的以微信案相威胁要其作有罪供述,Z某的讯问录音录像便成为关键证据,观看后便一目了然。故讯问录音录像为办案机关已经收集的、可能证明被告人无罪或罪轻的关键证据。

辩护人在卷宗中发现了Z某辩护人向法庭提交的调取证据申请书(审判卷宗1第81-82页),明确申请法院调取Z某的全部录音录像,“以查明真实的审讯过程,确定是否属于非法证据。

(二)Z某及其辩护人多次告知法庭Z某已被办案机关扣押的电脑上保存有某电信2018年左右颁布的一份文件,该文件属于可能证明被告人Z某无罪或罪轻的文件。

首先,Z某在笔录中及庭审中多次提到该文件,称该文件可以证明涉事增值业务系ZZ某控制的公司利用某电信的漏洞实施的,与Z某无关。

Z某2021年5月13日笔录记载:

“问:ZZ某和某电信集团合作增值业务的合作时间?

答:……我只记得2018年的时候,某电信集团发了一份文件,文件内容就是关于终止一些SP公司合作的事情。文件里头说,某电信集团有漏洞,被SP增值业务的公司利用了,造成了很多的不良收入,要求大部分合作SP业务的公司停止相关业务,其中就有ZZ某的公司。我记得当时这份文件的签发人是某电信的L某。”

卷8第116-117页

庭审笔录记载:

“Z某:……电信公司在2018年大概5、6月份,当时就说集团的SP,因为违规利用漏洞做收入就把这些SP都停掉了,包括ZZ某的,这个时间大概在2017年至2018年公安机关及公诉人审问我的时候,但我提供不了这个文件来做证据,但我电脑是有保存的,请求法庭可以在我电脑把这个文件找出来,可以证实我没有参与,因为他们做这个收入,SP自已也可以做,不需要我参与,我只是管理员,平台也不是我负责……”

审判卷1第140页

由上述可知,一审判决已查明本案所涉增值业务属于某电信集团的业务,不是某电信公司公司的电信业务,Z某在笔录中也坚称某电信集团系统有漏洞,被SP增值业务的公司利用,造成很多不良收入,后某电信集团专门下文要求包括本案所涉的ZZ某实际控制的SP公司终止相关业务。

其次,该证据属于可能证明被告人Z某无罪或罪轻的证据。如果Z某上述笔录所述属实,则本案所涉增值业务就是某电信集团的业务,所涉增值业务就是SP公司利用某电信集团的漏洞实施的个人行为,与Z某无关,Z某也就不可能实施一审判决认定的Z某所谓的“筛选出对电信资费不敏感的用户,通过植入脚本等方式在用户不知情的情况下加载一些增值业务的涉案行为,ZZ某也没有理由因此在增值业务已经结束一年多以后再给付其230万元的巨额贿赂,起诉书指控的Z某利用职务之便为ZZ某的增值业务提供帮助而收取ZZ某的230万元的贿赂的指控也就不能成立,该证据属于侦查机关已经收集的但是没有移送的可以证明被告人无罪或罪轻的证据。

其三,Z某的辩护人已经向法庭书面申请调取该证据。辩护人在一审审判卷宗中发现了Z某辩护人向法庭提交的《调取证据申请书》(审判卷1第81-82页),申请调取电信公司取消与SP公司合作的文件,申请书记载:“……取消与SP公司合作的文件保存在Z某被侦查机关扣押的一台银色惠普电脑上,文件是2018年5月前后签发,…证实当时情况下,某电信公司公司自身存在技术漏洞,SP公司普遍存在利用这些技术漏洞进行经营,某电信公司公司发现后发文取消与这些公司的合作,ZZ某的某公司也存在这种情形,Z某没有利用职务之便帮助ZZ某的某公司。

(三)一审在辩护人已明确提出调取申请的情况下,没有调取办案机关已经收集、但没有移送的上述可能证明被告人无罪或罪轻的证据,导致本案关键事实未能查清,构成根本性的程序违法。

依据《刑事诉讼法》第四十一条“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。”《最高人民法院关于刑事诉讼法若干问题的解释》第五十七条进一步规定:“辩护人认为在调查、侦查、审查起诉期间监察机关、公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送,申请人民法院调取的,应当以书面形式提出,并提供相关线索或者材料。人民法院接受申请后,应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后,人民法院应当及时通知辩护人。”

在本案一审中,Z某及其辩护人向法庭明确提出书面申请的证据共有两项,即Z某的全部讯问过程的录音录像和Z某已被侦查机关扣押的电脑里的文件,上述证据办案机关均已经收集,且属于能够证明被告人Z某无罪或者罪轻的证据,人民法院应当依法调取,但是直至现在也没有调取,直接违反了《刑事诉讼法》第四十一条和《解释》第五十七条的规定,构成根本性的程序违法,应依法纠正。

四、在一审中,Z某及辩护人已提出了办案人员涉嫌以威胁、欺骗方式逼取口供的具体明确的线索、要求启动非法证据排除的情况下,一审以没有证据证实为由未启动非法证据排除程序,存在根本性的程序违法。

(一)Z某2021年4月26日及以后的笔录中、Z某在庭审中均明确提出办案人员以威胁、欺骗方式逼取其口供,并提出了具体的讯问时间、办案人员威胁、诱骗的方式等明确具体的线索。

Z某2021年4月26日笔录记载:

“问:你之前笔录供述关于帮ZZ某公司删减客户或把其他公司客户的增值业务加到ZZ某公司一事,你有何解释?

答:是我故意瞎编。(是公安第一堂笔录讹了所有金额到我头上,我怕他们用微信案办我,所以才在后面编细节)。

……”

卷8第108页

……

我不是故意编造,我有苦衷。年初二(2021年2月13日)那次审问,公安说要是我说是借款,就算零口供用微信案来办我,微信案将牢底坐穿,如果其他公司的事,可以考虑让公司来保我,我末做违法犯罪的事情,公安将SP工单清理的项目讹到我头上说我非法获利300万,我当时以为可以找公司来保我,就违心认了。我不知他们是用威胁、欺骗的手段对待我。后面公安几次提审我不敢翻供。怕他们用微信案办我,也怕他们不让公司保我,只能按他们的要求编造细节来认罪,直到后来我见到律师才知道他们的手段,我写信叫他们来澄清也不来了。在检察官见面的时候我说被迫瞎编,检察官不信将我逮捕,当时我的证据不足。直到今天提审,我冤枉,请查明。

……”

卷8第110页

Z某2021年5月6日笔录记载:

“问:你是否有利用职权帮ZZ某处理过增值业务的用户删减等事情,帮ZZ某的公司增加收入?

答:没有

问:为什么你之前却说有帮助ZZ某减少删减用户的数量,帮ZZ某挽回几十万的收益?

答:我都是编出来的,因为之前我担心你们公安机关会按照卖微信的犯罪处理我,加上ZZ某有转帐给我,我没有借条,于是我就害怕,就编出来了

问:你之前是否有收过ZZ某购物卡或是茅台酒等物品,价值约二、三十万元?

答:没有,我之前说的都是编出来的。(我不是故意编造,因为我是涉嫌卖微信被抓 ,公安故意用微信来吓唬我,说微信案牢底坐穿,我才编造的。

 

卷8第113页

由上述可见,

Z某2021年4月26日及以后的笔录推翻了之前笔录所述参与了增值业务和短信业务并收取ZZ某贿赂530万元的记载,称是公安人员在2021年2月19日对其讯问时,欺骗要其承认受贿,可以让公司保他,如果他不承认,就威胁零口供拿微信案来办他,要其将牢底坐穿,Z某迫于无奈才被迫承认,Z某还提出了具体的讯问时间、日期,讲述了非法取证的过程等相关线索。

如果Z某笔录所述属实,则办案人员涉嫌以威胁、欺骗方式对Z某取证,取证方式违法,Z某22021年4月26日之前所作的相应的有罪供述应当依据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三条“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述,应当予以排除。”之规定,依法予以排除。

(二)一审针对Z某的排非申请,没有核实线索便以没有证据为由驳回其非法证据排除申请,构成根本性的程序违法。

依据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十五条:“被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据,按照法律规定提供相关线索或者材料的,人民法院应当召开庭前会议。人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式,有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以核实情况,听取意见。

庭审笔录记载:

“审:被告人Z某,本院向你送达起诉书副本的时候,你表示要排除非法证据,有无具体的理由

Z某:目前的证据就是我的口供。

……

审:有无证据提供证明公安机关采取了包括刑讯逼供等手段?

答:没有证据,因为他们没有对你刑讯逼供,只是采取威胁、引诱等手段,这些都是口头的,我无法提供。

……

审:被告人Z某在公安机关及公诉阶段做出多堂讯问笔录,到了审判阶段提出要排除非法证据,但没有提供证据,今天合议庭已经初步听取了意见,了解了情况,就不再专门启动非法证据排除。……”

审判卷1第141-142页

由庭审笔录可知,法庭针对Z某所提出的非法证据排除申请,没有依据规定第二十五条召开庭前会议,也没有询问、核实相关线索,而是简单地以Z某没有提供证据为由驳回了Z某及其辩护人的非法证据排除申请。

而规定第二十五条只要求被告人“按照法律规定提供相关线索或者材料”的,法庭就应当予以审查;而且Z某被讯问时已经失去了人身自由,手机已被没收,不可能录音录像,没有能力也不可能去收集、保存相应的办案人员对其威胁、引诱等非法取证的证据,要Z某提供证据证实其被刑讯逼供、非法取证势比登天,其实就是在刁难Z某。

一审针对Z某及其辩护人的排非申请,没有召开庭证会,没有核实Z某有无被刑讯逼供的相关线索,以没有证据证明为由驳回其非法证据排除申请,显然严重违反了《规定》第二十五条的规定,构成根本性的程序违法,依法应当予以纠正。

综上所述,

一审认定Z某收取ZZ某累计530万元贿赂的事实严重不清,证据严重不足,认定事实错误,不能排除是借款的合理怀疑:

一、一审认定Z某收取ZZ某230万元所谓受贿款的事实不清,证据不足,该230万元实际上是Z某为购买房子向ZZ某C某的借款,一审认定为受贿款错误,应依法予以纠正:

(一)Z某、C某ZZ某等人在分开关押、分开讯问、不可能通谋的情况下的笔录相互印证,充分证实ZZ某2019年8月19日打给Z某的230万元款项系借款,根本不是所谓的受贿款。

(二)ZZ某Z某等人笔录互相印证证实,ZZ某承接的是某电信集团的增值业务,Z某只是某电信公司公司的技术人员,无权登陆某电信集团公司的服务平台,更不可能实际上也没有利用其在某电信公司公司的职务之便为ZZ某谋取利益,一审认定Z某利用职务之便为ZZ某的增值业务谋取利益的说法不能成立。

(三)在案证据充分证实,ZZ某在2016年至2018年与某电信集团合作增值业务期间没有给Z某任何分成,相反却给ZG某C某了大量分红,也进一步说明Z某没有参与增值业务。

(四)一审认定的增值服务早于2018年结束,ZZ某不可能在一年以后的2019年8月19日,在Z某对其已无利用价值、已不可能为其谋取利益的情况下再向Z某行贿230万元巨款,一审将该款项认定为受贿款存在重疑问,不能排除合理怀疑。

(五)在案证明Z某如何利用职务之便为ZZ某谋利的所有证据只有Z某本人的笔录,且笔录记载极其笼统,没有记载Z某到底采用什么样的技术手段为ZZ某谋利的,也没有其他书证、物证、电子数据、视频资料等相关证据相印证,单凭Z某的前后矛盾涉嫌非法取证所做的笔录不能作为定案依据。

二、一审认定Z某于2020年6月12日至2021年1月16日收ZZ某现金贿赂1303100元,于2020年8月至2020年10月收ZZ某转帐1709000元贿赂款的认定事实不清,证据不足:

(一)一审在没有任何收条、收款凭证、打款凭证、对帐单、取款凭证等收款凭证、打款凭证的情况下,仅凭Z某同期银行帐户存了现金,便将相同数额的现金认定为ZZ某给付的受贿款属于主观臆断,属于严重的事实不清,证据不足。

首先,在案没有任何的收条、收据、取款单、取款记录、收款凭证、打款凭证及其他书证、物证、电子数据等相关证据证明Z某收取了上述款项。

其次,Z某笔录虽然数次供述其收取ZZ某130万元现金后存入其银行帐户,且始终没有讲清楚交付的过程,也没有其他证据相印证,且Z某后来翻供,称是在办案人员威胁、引诱下被迫承认,单凭其前后互相矛盾的上述笔录不能作为定案依据。

其三,Z某笔录中所谓的收受ZZ某贿赂的记载与所谓的行贿人ZZ某的笔录互相矛盾,行贿人ZZ某笔录非担没有印证Z某笔录所述的受贿过程,反而明确否认曾大额给付Z某现金。

其四,一审以Z某的收入与上述130万元不相匹配为由,将该款项认定为收取ZZ某的受贿款属于典型的有罪推定,是完全错误的应当依法纠正。

(二)一审认定Z某于2020年8月至2020年10月收ZZ某转帐1709000元款项属受贿款项的事实同样不清,证据同样不足。

首先,一审没有查清楚ZZ某是因何原因给Z某转了上述款项。

其次,一审在没有相关短信测试平台发送短信的数量、价格等相关电子数据予以印证的情况下,单凭与本案存在直接利害关系的被害人某电信公司公司出具的《MSP客户发送短信核查清况》认定涉案短信数量及本案损失情况是严重错误的,应当依法予以纠正。

(三)一审认定M短信业务中Z某收取了ZZ某300万元的数额比ZZ某在整个短信业务中的获利数额还要高得多,仅占ZZ某笔录所述给Z某分红20多万的0.66%,不可能是短信业务的受贿款项,一审认定为受贿款缺乏基本生活常识,显然是严重错误的,应当予以纠正。

三、Z某及其辩护人在一审中数次申请调取办案机关已收集的但是没有移送法院的Z某在侦查阶段的讯问录音录像和保存在Z某已被办案机关扣押的电脑里保存的某电信集团公司的文件,这些证据是可能证明被告人Z某无罪或罪轻的证据,一审应当依法调取,但是一审均没有调取,其做法不符合法律规定,依法应当予以纠正。

(一)Z某2021年4月26日及以后的笔录及当庭陈述对其之前所作的有罪供述完全予以否认,称系办案人员要拿C某ZG某ZZ某等人所涉微信案来办他,让他牢底坐穿相威胁被迫作有罪供述,并提供了具体的时间、地点等具体线索,该证据直接涉及到Z某笔录的合法性、真实性,属于可能证明Z某无罪或罪轻的证据,但是一审没有调取。

(二)Z某及其辩护人在一审中提出申请调取Z某电脑,核实提取Z某电脑中保存的某电信集团2018年左右下发的取消与ZZ某实际控制的公司的增值业务的文件,该文件也是办案机关收集的可能证明被告人Z某无罪或罪轻的证据,一审同样也没有调取。

(三)一审没有应Z某及其辩护人的申请,调取上述办案机关已经收集但未移送的可能证明被告人无罪或罪轻的证据,直接违反了《刑事诉讼法》第四十一条和《刑事诉讼法司法解释》第五十七条的规定,构成根本性的程序违法。

四、在一审中,Z某已提出了办案人员涉嫌以威胁、诱骗方式逼取口供的具体明确的线索的情况下,在Z某及其辩护人已提出非法证据排除的申请的情况下,一审没有核实相关线索,仅以没有相关证据证实为由驳回其排非申请不符合法律规定,构成根本性的程序违法,应当予以纠正。

以上辩护意见请法庭参考采纳。

辩护人:广东广强律师事务所

律师:谢政敏

202X年X月X日

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谢政敏
谢政敏诈骗、暴力、职务犯罪案件辩护律师
证件号:14401201610802318
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