暴力犯罪辩护律师整理|妨害公务罪案件无罪辩护之辩护词精选(2017年版)

《妨害公务罪案件无罪辩护之辩护词精选(2017年版)》

广东广强律师事务所 黄佳博 陈彩宜

编者按：近年来，随着暴力袭警、殴打行政执法人员等多起执法冲突事件的曝光，妨害公务罪逐步引起人们的重视。妨害公务罪的是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为，《刑法》第277条和相关司法解释对该罪的具体行为模式做了详细规定。笔者通过公开途径搜索发现实务中关于妨害公务罪的无罪判例不少，从中可以看出该罪存在较大的无罪辩护空间，以下是笔者精选的多份无罪辩护词，供实务学习探讨。

目录

金牙大状律师篇

1. 王思鲁：黄某金被控妨害公务罪一案之一审辩护词2015.3.23

2. 王思鲁、卢愿光：黄某金、黄某云被判妨害公务罪一案之二审补充辩护词2004.9.10

3. 黄坚明：黄某来被判妨害公务罪一案之二审辩护词2013.11.13

4. 周峰剑：黄某林被判妨害公务罪一案之二审辩护词2013.11.13

妨害公务罪案件无罪辩护词精选

5. 卢愿光：黄某云被判妨害公务罪一案之一审辩护词2004.9.2

6. 马培杰：被告人某某被控妨害公务罪一案之一审辩护词2004.5.18

7. 徐振武：毛某被控妨害公务罪一案之一审辩护词2009.12.6

8. 王兴、王斌：袁某被控妨害公务罪一案之一审辩护词2011.6.1

9. 王福平：谈某被控妨碍公务罪一案之一审辩护词2012.2.20

10. 李立华：王某被控妨害公务罪一案之一审辩护词2012.12.5

11. 袁勇：徐某被控妨碍公务罪一案之一审辩护词2013.5.6

12. 邱恒榆：黄某林、黄某盛被判故意杀人罪、妨害公务罪一案之二审辩护词2013.11.13.

13. 丁俊涛、孙瑞文：邓某被控妨害公务罪一案之一审辩护词2013.12.17

14. 安清栋：张某被控妨害公务罪一案之一审辩护词2014.8.11

15. 王占伟：李某被控妨害公务罪一案之一审辩护词(节选)2015.10.20

16. 周勇：被告人某某被控妨害公务罪一案之一审辩护词2015.11.19

17. 刘晓原：孟某被控妨害公务罪、污染环境罪一案之一审辩护词2015.12.8

18. 云南安华律师事务所：被告人某某被控妨害公务罪一案之一审辩护词2017.4.17

黄某金被控妨害公务罪一案之

一审辩护词

尊敬的惠安县人民法院审判委员会委员暨本案审判长、审判员：

我受黄某楼委托和广东广强律师事务所指派，在贵院正在审理的黄某金等妨害公务案中依法给黄某金出庭辩护。我们在侦查阶段已介入此案，并全程追踪到今天的庭审，对此案的背景可以说十分了解。本着多年的刑事辩护经验，我们对此案政治背景不得不重视;同时，本着作为一名律师的基本职业操守以及作为转轨阶段的每一位法律人应具有的良知，我们对此案依法作了调查，并查询了全部相关法律、行政法规、地方条例、政府规章、权威判例及研讨资料，征询了北京、福州等地权威法律专家的意见，对此案形成了成熟的观点。因控辩双方意见分歧巨大,控方认为黄某金构成了妨害公务罪，而我们认为黄某金则属无罪，泉州市公路局有关执法人员在搞暴力执法、违法行政，要彻底讲清楚，必须用证据、用法律说话。同时，站在更高层面上看待此案，对此案正确定性不仅仅关系到当事人的命运，对弘扬法治精神,推动社会进步更具有重大的时代意义。

我们已经注意到，一些涉案人员曾经“认罪”或自认某种行为，但其属主观范畴，有无构成犯罪，应该看庭审查明的案件事实是否符合妨害公务罪的规定，如不符合，认罪及自认均不能成为构成犯罪的理由，如符合，则属从轻情节。

我们还必须告诉法官，在办理此案过程中，我们的确收到了各种形式的威胁，但是，我们是依法办案，应该无所畏惧，用良知去捍卫公理与正义。

在具体发表辩护意见以前，我们还得了解一下案件背景：福建省泉州市惠安县人大代表，某镇某村村民、原某村党支部书记郑某山两部车(闽C7344X、闽C7507X)被福建省泉州市公路局通行费征管办公室口头认定为在福建省惠安县某镇杏秀路锦厝收费站“多次闯关”，并于2004年3月9日扣押闽C7344X车(见NO0008946福建省交通稽查暂扣凭证);于2004年3月17日上午10时许，泉州市公路局通行费办有关人员(稽查队队长林某彬等人)在惠安县某镇派出所附近公路路段巡查时，发现被其列入“黑名单”的闽C7507X车经过，欲强行将此车开走、扣押引发争执，进而成案。

一、泉州市公路局及其有关执法人员的确没有扣车权、不具备执法主体资格及执法程序不当,黄某金针对的不是“依法执行公务”，因而，不属“妨害公务”，如果黄某金对执法人员有过激行为，亦属保护人身权及财产权不受不法侵害的正当防卫;相反，泉州市公路局执法人员的强行开车、扣车等一系列行为，属超越职权的“违法行政”。

我们首先来了解一下何为妨害公务罪，了解妨害公务罪的犯罪构成要件，是解决本案定性的前提。

刑法在第277条规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”刑法还规定了“法无明文规定不为罪、不处罚”的罪刑法定原则。

我们发现，到目前为止，只要是公开发表、出版的著述以及已经生效的判例，皆一致认为，上述妨害公务罪法律条文的正确解读是：

采用暴力、威胁手段对抗具有执法资格的国家机关工作人员(根据最高检有关司法解释,可扩大解释到事业编制人员)正在依法执行的职务，才有可能构成妨害公务罪。如：“行为所侵犯的对象必须是国家机关的工作人员……”，“妨害非上述人员所从事的活动的，不构成本罪”;“公务人员职务行为具有适法性是本罪成立的前提条件”;“妨害公务罪之成立必须以公务人员的职务行为合法为要件;如果公务人员滥用职权，假公济私、专横跋扈，执行所谓的‘公务’，则不仅得不到法律的保护，而且国家还赋予了公民对这种不法行为依法抵制斗争的权利，情节严重者甚至要论以犯罪。我国刑法学界这一观点得到了我国刑事立法的肯定。我国新刑法第277条的条文表述明确无误地显示了妨害公务罪之成立必须以公务人员的职务行为具有适法性为要件。”(参见：顾问高铭暄、王作富、刘家琛、张穹、罗锋;总主编赵秉志;副总主编张军、敬大力、鲍遂献，黄林异;主编赵秉志《最新刑法典分则实用丛书<扰乱公共秩序罪>》，中国人民公安大学出版社2003年1月第1版，P27-P29)。

回到本案中，只有黄某金的案中行为完全符合刑法第277条规定，才能构成妨害公务罪。具体来说，只有针对具有执法主体资格的执法人员依法执行的职务实施暴力、威胁手段才能构成妨害公务罪，针对不具有执法主体资格的执法人员，抑或并非依法执行的职务实施暴力、威胁手段不能构成妨害公务罪。

毫无疑问，是否“依法执行公务”是妨害公务罪的核心构成要件，是控辩双方要控或要辩清楚的，更是刑事审判的职责所在。

泉州市公路局执法人员是不是“依法执行职务”是本案如何定性的核心，如果不是“依法执行职务”，泉州市公路局执法人员是在“暴力执法”、“违法行政”，黄某金则属无罪!如果是“依法执行职务”，又有证据证明黄某金先动手打人，则黄某金可能构成妨害公务罪。

那么,泉州市公路局执法人员是不是在“依法执行职务”呢?是不是在“依法执行职务”，核心又在于泉州市公路局对涉案车辆有无扣押权、是否具备执法主体资格以及执法程序是否正当三方面,这是认定泉州市公路局执法人员到底是“依法执行公务”，还是“违法行政”的关键。

下面，我们从四方面具体论证黄某金没有妨害公务行为,不具备妨害公务罪的客观构成要件：

A、泉州市公路局，甚至其他任何单位对抗缴、漏缴、逃缴等任何形式欠缴车辆通行费的车辆均没有扣押权，其扣车行为属超越职权的违法行政。

其一、没有任何法律、法规，甚至地方条例赋予泉州市公路局，甚至其他任何单位对抗缴、漏缴、逃缴等任何形式的欠缴通行费车辆拥有扣押权。

首先，《公路法》 《行政处罚法》等国家级法律、法规没有对抗缴、漏缴、逃缴等任何形式的欠缴通行费车辆拥有扣押权的许可性规定。换言之，国家级法律、法规没有规定对欠缴通行费车辆可采取扣押的强制行政措施。

福建省地方条例有无规定呢?这是控辩双方争议最大的焦点。

《福建省公路规费征收管理条例》的确存在对"无有效公路规费收讫标志"可"暂扣车辆"的规定，但是，针对的不是通行费，而是养路费及车辆购置附加费，我们来看看为什么针对的不是通行费?

《福建省公路规费征收管理条例》的确在第2条规定：“本条例所称公路规费是指公路养路费、车辆通行费、车辆购置附加费和省人民政府根据法律、国务院有关规定决定征收，用于公路建设的公路客运交通建设基金、山区公路建设还贷基金(以下简称‘两金’)”，其中指出，“公路规费”包括“车辆通行费”。

但是，根据第24条：“车辆未缴费强行通过收费站的，由公路稽征机关责令补缴，并处以应缴车辆通行费三倍的罚款”、第13条：“缴费人应将公路规费收讫标志放置在汽车(含农用运输车)挡风玻璃的内侧右下角，没有公路规费收讫标志的车辆不得在公路上行驶”及第20条：“公路稽征机关对拖欠公路规费的车辆可以暂扣公路规费收讫标志，责令其限期缴纳;对逃缴、拒缴、抗缴公路规费的车辆，公路稽征机关可以收回公路规费收讫标志;无有效公路规费收讫标志的，公路稽征机关可以暂扣车辆”等规定，“无有效公路规费收讫标志”中的“公路规费”明显不包括通行费，对欠缴通行费车辆没有赋予任何部门扣押权，仅有罚款权，即使是闯关也只罚款三倍。

大家可以想一想：

如果“无有效公路规费收讫标志”中的“公路规费”包括“通行费”，那么“通行费收讫标志”何在?(庭审已表明，闽C7507X车拥有有效公路规费收讫标志，其中列明包括的是养路费和购置附加费)我们曾要求泉州市公路局有关人员出具通行费收讫标志，他们说通行费可办月票，月票卡就是收讫标志，那么，对不买月票卡的车辆，按他们的逻辑，则属无有效收讫标志，可以随时被扣押的啊!多么荒唐!如通行费收取凭证即标志，按上述第13条：“缴费人应将公路规费收讫标志放置在汽车(含农用运输车)挡风玻璃的内侧右下角，没有公路规费收讫标志的车辆不得在公路上行驶”，必须把通行费票据贴到挡风玻璃上，多么好笑!每次过收费站交通行费时，收费站所开出的是收费凭证(票据)，如果“公路规费收讫标志”中的“公路规费”包括“通行费”，为何不表述为“公路规费收讫凭证(票据)”?

其二、尽管《福建省公路规费征收管理条例》中的“无有效公路规费收讫标志”中的“公路规费”不包括通行费，就算是“无有效公路规费收讫标志”可“暂扣车辆”的规定还是无效条款!

为什么地方条例中这种规定无效?这亦是控辩双方分歧的焦点。搞清楚这个问题，无论从政治高度，还是从法律层面，均具有重大意义!

我们先来看看法律规定吧：

地方条例作为下位法，不能违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规这些上位法，这有明确规定(参见《中华人民共和国立法法》第78条：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。行政法规的效力高于地方性法规、规章”以及第79条：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”)。这亦是法理常识，在法律界人人皆知。

我们也用最高人民法院有关司法解释说话：

司法解释1：最高人民法院曾就辽宁省高级人民法院的请示作出司法解释《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》，其中主要内容是：《中华人民共和国公路管理条例》没有规定公路行政管理部门对拖缴、逃缴公路规费的单位和个人可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施。而辽宁省人民政府发布的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通知》第六条“可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施”的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。

司法解释2：最高人民法院也曾经就福建省高级人民法院的有关请示作出司法解释《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》，其中主要内容是：人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定。

我们还可以用权威判例来说话：

地方条例有关“征稽机构均可以暂扣车辆”的规定，创设了新的行政强制措施，缺乏法律、行政法规依据，因而，对本案的审理应适用《中华人民共和国公路法》的规定。执法部门属适用法律错误，实施了法律、行政法规没有赋予的强制权力，执法部门征收交通规费时实施扣押车辆行为没有《中华人民共和国公路法》上的依据，属超越职权，故判决撤消执法机关扣押文兴财的车辆的具体行政行为(详见：艾军著<行政执法中的十个问题--败诉的启示>人民法院出版社2001年版，“文兴财不服县交通局扣押车辆上诉案”)。

上述文件资料已当庭呈交法院。

在执法单位有无扣车权上，我们的辩护观点得到上述法律、司法解释及权威判例的有力支持。有案可查的，还未查到相反意见。相信大家注意到，党中央日益强调要建立服务型“法治政府”，倡导依法行政，中央主要领导人在多种场合都从政治高度讲到上述规定的精神。大家可以回去听听温家宝总理在2004年6月28日全国依法行政电视电话会议上的讲话，如果我没有记错的话，温总理明确讲到“要坚持法律法规的统一，不能抵触国家法律，不能政出多门，不能自相矛盾，不能以权代法……”;“地方条例应该服从国家的母法。对人民群众，地方条例应当比国家母法更加明确许可……。”

至此，相信大家都已明白：即使是地方条例中有所谓扣押车权之规定，亦属无效条款。在本案中，不管有多少的理由及解释，均否认不了任何公路部门在任何情况下，对任何形式的欠缴通行费车辆都不具有扣车权，从此亦派生出执法单位就通行费执法问题上不具有上路巡逻权。

控方在第二轮辩论中讲什么在福建省一定要按福建省地方条例执行，任何人不能抗拒一说(有庭审录音、录像为证)不仅没有法律根据，更是犯了政治错误!

至于上述司法解释只适用于审理行政案件的说法更是无稽之谈。法律、司法解释最重要的是其规定的内容，体现的精神，并且，下位法不能违背上位法也是法律常识。

B、泉州市公路局及其执法人员不具备执法主体资格。

其一、泉州市交通局委托泉州市公路局的委托书无效。

法庭调查表明，泉州市交通局委托泉州市公路局执法的所谓委托书根本无法支撑指控：

从委托权看，任何交通部门对各种形式的欠缴通行费车辆均无扣押权，泉州市交通局无权委托泉州市公路局扣押车辆(据调查，泉州市交通局亦明确其无委托扣车);

从委托书内容看，也仅委托行政处罚权，并无委托实施扣车等行政强制措施;

从委托书签署时间看，两单位的局长于2004年元月1日签署此委托书，而这一天适逢元旦，是法定假日，两单位怎么会在假日加班签下这份委托书?

其二、泉州市公路局林某彬等六人均不具备合法执法人员身份。

法庭调查表明，控方仅仅出示了泉州市公路局的一份《证明》，试图以此证明林某彬等六人具备合法执法人员身份。

从证据来源看，泉州市公路局作为所谓的“被害单位”，林某彬等六人作为“被害单位”的具体被害人，“被害单位”证明附属于其的具体被害人身份，有多大的证明力?

从《证明》内容看，恰好显示泉州市公路局自认了林某昌、颜尚清、陈某艺属无证人员(据了解，林某昌为泉州市公路局局长的儿子)。

证明内容上的确说林某彬等三人有什么证，并列了编号，但是没有出具任何执法证的复印件或者原件，或者其他什么证明材料，特别是，控方没有出具人事局、组织部的任何证明材料。惠安县公安局有关公安人员对林某彬的调查笔录反映，林某彬自认只有“初中文化”，而按1995年《福建省交通行政执法证件管理规定》第8条“申领交通行政执法标志、检查证的条件……(二)高中以上文化程度……”的规定，“初中文化”不具备申领交通行政执法标志、检查证的条件(据了解，林某彬在庭后曾说过他是1997年拿的证)。这种情况下，能证明执法人员具有合法的身份吗?恐怕林某彬等六人国家机关工作人员身份都无法证实!

C、控方出具了编号为0008933的《福建省交通稽查暂扣凭证》，试图证明：扣车当时已开出扣车凭证，只是黄某金等拒绝签名。我们认为，这份凭证恰好证明泉州市公路局在违法行政。

我们来细细品味这份凭证：

2004年3月9日，泉州市公路局通行费办有关人员已扣押了郑某山为车主的闽C7344X车，在驾驶员强烈要求下，扣押后开出了编号为0008946的《福建省交通稽查暂扣凭证》，请注意，如泉州市公路局在2004年3月17日欲扣押同一车主的闽C7507X车时真的开出另一份《福建省交通稽查暂扣凭证》，为什么编号却提前到0008933?真是好笑!

其实，从这份凭证的内容看，即使开出同一内容的凭证，亦属违法。我们用泉州市中级人民法院2003年11月终审的一个判例来说明吧：

首先，在扣押事由上，仅写“欠缴规费”，没有具体明确何种公路规费，显属扣押事实不清。其次，某某交通局没有扣车资格。还有，执法人员一栏中只有编号，没有签名，签署不规范，且无法证明该签署的编号是某某交通局所提供的执法人员。在此暂扣凭证的“使用说明”中指出：“本证须加章执法单位公章和执法人员签名方有效”，显属程序不合法。最后，暂扣凭证没有依法讲明适用相应的法律依据。这为判例的主要内容，有疑问，请看泉州网(www.Qzweb.com.cn)“石狮市交通局输官司”一文或者向泉州市中级人民法院了解。

D、黄某金在本案中如果打了泉州市公路局执法人员，亦属正当防卫。

庭审表明，侦查部门及控方举证主要是围绕到底有无打人取证，对执法人员主体资格、执法权力及执法程序基本忽略或全部忽略。

我们不得不思考这个问题，是不是打了公务员就是犯法，甚至犯罪?是不是公务员是任何情况下不能打的?

我们可以明确地讲，那种认为只要是打了公务人员就是不对的观点是对法律的不理解，是“官本位”的封建特权观念作怪。

即使是涉案人员不配合扣车，先动手打人，甚至发动群众对抗扣车，就可以构成妨害公务罪吗?不!在本案中，不要说实际上是泉州市公路局执法人员是在暴力执法、违法行政!即使是黄某金打了泉州市公路局执法人员，也是抵抗人身权和财产权被违法行政不法侵害的正当防卫，我们国家法律鼓励他们采用这种手段进行抗争，这种抗争不可能构成犯罪!针对这种公然的，超越职权的，对公民人身权和财产权造成现实不法侵害的违法行政行为，如果不能对违法行政行为进行抗争，是对违法行政的纵容、默认，甚至支持，与依法行政背道而驰。根据法律规定，违法行政人员还可能构成滥用职权罪。这是言出有处，并非一家之言。

的确，执法人员在冲突中亦存在一定伤害，但伤害无疑是非法扣车引发，况且，即使是无缘无故将人打成轻微伤，亦不构成故意伤害罪。更不用说，本案被告人黄某波实实在在地被执法人员暴力执法所打伤。

我们并非认为对所有违法行政都可以实施防卫手段，我们仅仅认为对正在实施的对他人人身权或者财产权形成肢体行动的不法侵害可以正当防卫，不包括对诸如法院不公正判决这样的抽象行为的不法侵害!

我们也并非主张无限防卫权!

我们认为肯定群众对特定违法行政的正当防卫权只会有积极的时代意义。

我们并非认为正当防卫是最好的解决办法，但当时又有谁能够保证采取最佳的办法?

有人认为“暂扣”不属侵犯财产权，是这样吗?在本案中，不要说“暂扣”本身侵犯了财产权(财产权包括占有、使用、收益及处分四大权能，其中任何一种权能被侵犯均构成侵犯财产权)，执法人员还在强行开车，这种强行开车的状举更是严重地侵犯了财产权。有什么法律赋予执法单位可强行开车?

二、涉案车辆即使“多次闯关”，亦不能以此为由认定黄某金构成妨害公务罪。况且，根本无证据证明涉案车辆存在多次闯关，甚至一次“闯关”行为。

在本案中，妨害公务罪是否成立，2004年3月17日上午10时许，在惠安县某镇派出所附近公路路段发生的争执事件如何定性无疑是关键，泉州市公路局所谓口头认定涉案车辆多次“闯关”仅仅可作为导火线。根据妨害公务罪的法律规定，只有采用暴力、威胁方法闯关逃缴通行费，才有可能构成妨害公务罪。甚至，在闯关当时执法人员如欲扣车而产生冲突仍不构成妨害公务罪。

没有证据证明“闯关”。在辩方一再要求下，控方出具了本案中被告人有无闯关的关键证据——录像。但是，录像的播放让当庭嘘声四起：

闽C7507X小轿车为黑色，但录像中却未见任何一部车为黑色;

从画面看不到有任何车的车牌为闽C7507X;

看不到有任何车闯关;

看不到本案任何涉案人在其中;

控方声言为多次闯关录像，那么，时间跨度多天，长度仅为十几分钟的录像能录下几天的闯关记录?显为剪接!

综上，录像恰好证明了没有闯关。

没有证明闯关应具备的关键证据--拦杆被撞断，车前挡风玻璃被撞碎。

控方所出具的所谓闯关记录单来源于惠安县公安局治安大队，没有原始记录人或见证人的确认，显属证据来源不清，不具有效力。

没有证据证明所谓闯关车辆或其驾驶员侵犯有关收费站人员的人身权利。

证人证言因证人与被告人有利害关系，并且多为传来证据，又有多大的证明力?

如多次闯关，收费站为何不及时警示或通知处理?

我们认为，充其量只能证明漏缴通行费(漏缴多少还不清楚)，并且，是收费站有意放行而漏缴。

据法律规定，是否漏缴仍得由泉州市公路局及惠安县公安局举证证明。在欠缴通行费上，欠缴者的确有过错，但不能成为构成妨害公务罪理由，仅能成为追缴或罚款的理由。并且，依法律规定，车主不愿补缴或罚款，泉州市公路局也不能直接强制执行，只能依法作出有效的行政处罚决定后，申请法院强制执行。先扣车后谈钱，动机何在?扣车说明什么?(注：扣车单位是在通过扣车手段追缴欠费以及罚款，是在侵犯法院的强制执行权)

值得一提的是，到目前为止，泉州市公路局仍没有出具过任何形式的行政处罚决定，哪怕是程序违法的行政处罚决定。

三、黄某金没有妨害公务罪的故意，不符合妨害公务罪的主观构成要件，相反，泉州市公路局执法人员是在明知无扣车权仍为之。

具备何种主观故意才符合妨害公务罪的要求?不能凭主观想象，而应凭法律规定及证据。经查询大量资料及征询专家意见后发觉，法律界一致认为：

“妨害公务罪在主观方面只能表现为故意、且多出自直接故意。具体说来，构成本罪的主观方面必须是行为人明知(包括确定知道和知道有可能)其侵犯履行责任的国家机关工作性，如果行为人不知其所侵害的对象是国家机关工作人员，或者虽知道是上述人员但不知道其正在依法执行公务，或者是认为其行为不合法而加以侵害，那么其主观上缺乏构成本罪所需的犯罪故意，不能以本罪论，而属刑法上的认识错误，依法不以犯罪论处或以其他犯罪论处”。(于志纲主编：中国检察理论研究所组织编写《妨害国家机关职能犯罪界限与定罪量刑研究》，中国方正出版社2001版，P59)。

证据反映，泉州市公路局执法人员案发当天要求黄某金停车时，黄某金主动将车靠路边。当黄某金告诉郑某山稽查人员要扣押车辆时，郑某山也非常明确地告诉黄某金“按他们的要求把车开到其指定地点”，只是稽查人员在没有明示其有驾驶证情况下强抢车钥匙，损坏小车空调出风口，暴打涉案人员及群众，强行自己开车，黄某金因车辆昂贵，稽查人员对车辆性能不熟悉而不同意由稽查人员开车，而认为应由自己开参与了冲突。

事实上，泉州市公路局执法人员十分清楚他们没有扣押车辆权，泉州市公路局执法人员是明知没有扣押权仍为之。

大家可以到泉州市公路局惠安县杏秀路锦厝收费站看看，在收费站公示牌上明明写着：

“处罚标准是对冲关车辆处予车辆通行费三倍的罚款”。没有，也不敢写“有扣押权”。

大家也可以上泉州市公路局网站看看，他们的网站是这样向全球公告的：

对“冲关车辆”的“处置方案”：“发现车辆冲关，稽查人员应伸手示意停车，并记下车号、冲关时间、车型、购票金额等，并按规定补罚及填写有关处罚文书。遇拦截冲关车不停的车辆，可采取：1、通知前方收费所(站)拦下冲关车辆进行教育，并返回原收费站补交通行费，并处以罚款后放行;2、采用新闻曝光形式教育冲关车;3、对本省车辆可开通知单到车籍所在地稽征所协助处理;4、对当地的车辆，可以记下车号，请当地乡、镇协助教育处理。”

泉州市公路局网站还收录了《福建省公路通行费业务工作基本办事程序》，其中第5条规定：“违章车辆冲关时，须在确保人身安全的情况下，示意停车接受检查，动作要规范，态度要诚恳，并及时做好冲关车辆登记。对违章车辆进行处罚时，法律文书要规范，引用条款要准确，同时应将认定的违章处罚的理由和依据告知当事人。当事人若不服行政处罚可以依法申请复议或者提起行政诉讼。对强行冲关不接受检查的车辆，应记录下其车辆型号，颜色，车辆号，冲关时间，征费科，通知车辆所在稽征所，由稽征所在办理缴交公路规费手续时通知驾驶员到通行费办接受处理。”

我们已经注意到：审判是公开的，有关媒体的二部录像机录下的庭审的全部情况，固定了经质证的证据材料及控辩双方的庭上观点，任何一方都无法歪曲庭审的情况，特别是经过质证的证据材料!庭后再补充什么证据，可靠性有多大亦值得怀疑。

综上，泉州市公路局执法人员在没有扣车权下强行扣车、开车，不具备执法主体资格以及执法程序不当，不属“依法执行公务”，黄某金等人的行为属“正当防卫”，黄某金等人没有妨害公务的故意。其中任何一个观点的成立，均阻却妨害公务罪的成立。

在查询资料中，我们还惊讶地发现，不要说对抗非法扣车而入罪妨害公务判例从未见过，就是对抗非法扣车而引发妨害公务追诉成案也仅此一例!

我们可以十分肯定地说,我上述分析和观点的提出是正确理解法律的结果，并非一家之言，是经得起曝光监督及讨论，经得起历史考验的!

我们相信各位法官已经注意到，这是一起在政治上如何认知亦相当简单的案件:站在更高层面上看待此案，执法单位执法人员在本案中的一系列行为与新一代中央领导人正在积极建设服务型“法治政府”，倡行依法行政及行政许可，加强保护个人合法财产权，减轻农民负担以及加速撤并不合理收费站(正如媒体采访及报道反映，大部分村民认为，公路的建设基金源于华侨的捐赠，不应该收费;在近两次县人代会上，已有不少代表提出惠安县杏秀路锦厝收费站已成为阻碍三镇经济发展的绊脚石)的大政治，大气候，大环境格格不入。当事人不是什么妨害公务、暴力抗法!相反，执法单位执法人员是在特权意识支配下，超越职权、顶风作案，堪称非法行政的典范!

涉案人员是普普通通的农民，在这起案件中本应处不折不扣的受害者地位，但现实却将他们放进了反面教材，被推上了今天的审判台。

在结束我们的发言以前，我们还想告诉各位法官的是：我们经过认真的查阅、思考和咨询，真的找不到涉案人员构成妨害公务罪的理由，哪怕是一点点!我们对本案的刑事追诉感到百思不得其解!尤其在改革开放的前沿阵地，我们国家的发达地区发生这种事情!有时候，也想，不要以为自己在刑法专业上有一点造诣，有一些影响，是不是也有“大意失荆州”的时候，我们真的理解错了?但是，经过今天的庭审，我们坚信自己的理解没有错!这起案件是绝好的教科书，无论判决结果如何，完全具备实力荣登最高人民法院公报及《刑事审判参考》，完全可成为法学院的经典教学案例，完全可作为老百姓维权的参考，作为执法单位依法行政的活教材更有意义。可以说，判决结果的意义是广泛、深远的。

这起案件中，正义完全站在我们这一边，但基于国情，我们亦深知贵院面对的压力。我们将尽快申请专家论证，为贵院提供更加权威的法律意见。我们深信，尊敬的各位法官会排除非正当行政干预的影响，公正判决，因为法律为你们撑腰，中央的大政治为你们撑腰。今天，从中央到地方都有不少媒体到庭旁听，有些媒体还全程录像、录音，我们相信，只要媒体能将开庭的情况客观报道，社会舆论也肯定会站在我们一边。我们始终深信，尽管中国法治进程仍需数代人的艰辛努力，但对如此简单的一起案件，尊敬的各位法官仍然会把握好人民赋予的，关系到人身自由、财产，乃至生命的刑事司法权，对本案准确定性：这原来是一起典型的"暴力执法"、"违法行政"案!黄某金根本不构成妨害公务罪!应依法对他作出无罪判决!

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁

2015年3月23日

黄某金、黄某云被判妨害公务罪一案之

二审补充辩护词

尊敬的泉州市中级人民法院本案经办人郭连新法官、本案其他合议庭法官及审判委员会各位委员:

我们分别接受黄某金、黄某云的委托和广东环球经纬律师事务所指派,在贵院正在审理的黄某金、黄某云等妨害公务案中分别依法给黄某金、黄某云辩护,在此前我们曾向贵院提交了《二审公开开庭申请书》、《二审辩护词》及中国政法大学疑难案件研究中心出具的专家论证《法律意见书》。这些文书对本案的相关问题已从不同角度作了详尽论证,但我们最近看了《中国治在线》、《法制日报》、《人民日报》、《中国公路网》、《中交网》等权威媒体对该案的《是暴力抗法还是违法行政》、《公路局有权扣车吗?》等专题报道后,对该案加深了认识：对执法人员的心态及行为性质更加了解;对事情的来龙去脉更加清楚;对该事件引起的强烈社会反响、广泛社会舆论和权威专家论证更加透切。为不占用阁下太多的时间,我们共同出具这份二审补充辩护词,希望合议时能给予充分考虑。

一、根据有关规定,的确是任何公路部门对任何形式的欠缴通行费车辆均无扣车权。对«福建省公路规费征收管理条例»第20条作如何理解及相关条款的效力问题在《一审辩护词》及《刑事上诉状》等律师文书中已作详尽的论证。不再展开，意在强调。

二、黄某金等涉案人员阻止的是林某彬“强行开车”行为,这种阻止行为针对的是“强行开车”， “强行开车”无论如何也说不上是“依法执行公务”,因而,从根本上阻却了黄某金等全部涉案人员成立妨害公务罪。

三、“如果不扣车,就无法实现追缴欠缴通行费目的”一说没有法律依据。

其一、本案的核心已不仅仅停留在非法扣车,已深入到林某彬抢车匙钥、损坏小车出风口、闯入驾驶室内“强行开车”,从而因“强行开车”引发冲突。这是铁的事实。林某彬在《中国法治在线》的采访中，面对镜头也十分明确承认(见附件2、附件3)。

其二、扣车属于行政强制措施,在没有有效法律、行政法规、地方条例赋予任何公路部门对各种形式的欠缴通行费车辆拥有扣押权的情况下, 泉州市公路局扣车显属违法。

其三,根据有关规定，泉州市公路局完全可以在依法作出《行政处罚决定书》，并生效后,如当事人逾期不履行,依法申请法院强制执行,通过合法程序和手段,达到追缴通行费的目的。泉州市公路局虽然拥有追缴欠费权及罚款权,但其为了达到罚款目的采取扣车的违法执法手段,同样导致执法行为违法。手段违法同样是违法啊!

我们国家越来越强调依法行政,越来越重视司法权的独立和权威,泉州市公路局通过非法扣车手段实现追缴通行费目的,还有侵犯专属于人民法院的神圣司法权之嫌。

其四,我们认为，只有在经认真调查、研究，得出结论: “赋予公路部门对欠缴通行费车辆拥有扣押权具有合理性,并已上升为立法”的情况下,扣车才有法律依据。否则，泉州市公路局自认为扣车追缴欠费具有合理性，也不能成为扣车的合理解释。

我们要强调的是,就合理性而言，现在也根本无证据证明泉州市公路局扣车有依据。根据《泉州晚报》等报刊报道,泉州市公路局通过扣车追缴通行费而引发了诸多问题及社会矛盾,已引起了社会群众、媒体、人大、政府等部门高度关注。

四、涉案人员打了泉州市公路局某些执法人员的确不是最佳的处理方式,但这不能成为他们构成妨害公务罪的理由。在这起“强行开车”而引发的冲突中,若不出现流血致双方受伤(轻微伤)的结果是皆大欢喜的,在一审庭审中我们已十分明确。但是,在这里我们认为仍然有必要补充说明。

其一、从证据看,没有充分的证据证明谁打了谁，并且双方都有伤情 (烦请细看一审庭审记录和各被告人的《刑事上诉状》)。

其二、如果当时涉案人员报警,警察来了能起作用吗?能不能阻止执法人员扣车，乃至强行开车?稍加思考，都可以得出结论：如果警察来了，同样无法阻止违法行政!恐怕这个结论是谁都可以预测的。面对暴力执法，违法行政，要被侵害人放弃抵抗权意味着什么?意味着对侵害人及侵害行为的默认、纵容。我们国家法律绝不会培养这种逆来顺受的“愚民”，老百姓法律意识加强也是法制建设的重要课题啊!

其三、《刑法》第21条对正当防卫作了界定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”。从这规定看,黄某金等涉案人员的行为符合正当防卫的构成要件。

黄某金等涉案人员的行为是不是正当防卫可以见仁见智,也可以姑且认为还不是普遍认同的观点,但即使不按正当防卫处理,就能入罪他们妨害公务罪吗?还有，从本案的客观后果看,也无法将他们套入故意伤害罪(轻伤是该罪与非罪的临界点)或其他任何罪名。

五、没有充分的证据证明闽C7507X小车闯关,仅有证据证明闽C7507X车曾在收费站的人员故意放行的情况,漏缴了通行费(漏缴了多少控方还未能举证),这种情况下,如黄某金驾闽C7507X车时曾漏缴通行费,当时黄某金有错,依法该补的补,该罚的罚。证据反映，闽C7507X车主郑某山也认错认罚。但这绝不能成为构成妨害务罪的理由!不是错了就是犯罪吧?

六、本案清楚地透视出行政执法人员素质的问题,执法人员的素质的提高任重而又道远。

我们反复看了泉州市公路局党委书记郭赞习、稽查队队长林某彬等“被害人”一方人员面对记者的采访录像。其中的内容不必一一细列了。我们可以坦诚地说，我们看着他们的表情，听着他们面对亿万听众的讲话，始时十分惊讶，转而顿生伤感。真是悲哀啊!

他们说希望“有一个宽松的执法环境”。这与强调建立法治政府，倡导依法行政的大气候格格不入啊!他们说什么人是“法盲”，是“聚众用暴力抗法”，是不是把自己当成了法律的化身?他们说听了汇报气愤，是不是官本位的封建观念在作怪?他们原来真的是以为自己有扣车权!他们的执法水平不可能这么低吧!

……。有关媒体对一审庭审已作了全程录像录音;泉州市公路局有关人员面对媒体的坦陈亦已公诸于众。这种负面影响是必然的。同时，直观地记载了该案的一些事实。

我们介入该案已半年多,这半年经历的许许多多事情,让我们深感到中国的法治建设是一个漫长的过程，但对如此理由一边倒的，被“小题大做”的简单案件, 我们仍然深信，公正无罪的判决迟早会到来。

辩护人：广东广强律师事务所

王思鲁

广东环球经纬律师事务所

卢愿光

二00四年九月十日

黄某来被判妨害公务罪一案之

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

黄坚明律师受上诉人黄某来的委托和广东广强律师事务所的指派，担任黄某兴、黄某来被判故意杀人罪及黄某林、黄某林被判妨害公务罪上诉一案中上诉人黄某来二审阶段的辩护人。

本辩护人接受委托后，多次会见黄某来本人，查阅了本案卷宗材料，针对一审判决、广东省人民检察院《支持刑事抗诉意见书》在事实认定、法律适用方面所存在的众多错误之处，针对二审庭审中已查明的案件事实，针对本案案件起因、案件定性、死者死因、是否抗拒抓捕等争议焦点问题，在综合整个案件事实、证据的基础上，郑重提出如下辩护意见：上诉人黄某来不构成故意杀人罪，请求二审法院撤销一审判决，依法改判黄某来三年以下的有期徒刑的判决。

本辩护人认为：一审判决认定事实、证据错误，适用法律错误，据以定罪量刑的被告人供述(黄某兴、黄某来的供述)，与鉴定意见证据、逻辑推理和生活法则之间存在根本性的冲突，且无法排除合理怀疑，根本就无法得出黄某来构成故意杀人罪的结论，且一审判决量刑畸重。一审判决错误之处包括：

一是没有查明本案的社会背景及案件起因;

二是案件定性错误，错误认定黄某来存在杀人的故意，实施了故意杀人的行为;

三是梁某芳死因存疑，梁某芳是在医院治疗80多天后才死亡的，一审判决并没有查明其确切死因或死亡主因;

四是本案事出有因，而黄某来则基于激愤、义愤，临时起意，本能反抗，主观恶意小，并无任何手段残忍之情节，社会危害性小;

五是凭空认定黄某来存在“抗拒抓捕”的事实，本案理应认定黄某来有自首情节;黄某来现已彻底认罪、悔罪，并愿意积极赔偿;

六是一审判决没有查明死者梁某芳、刘某永等涉案不法人员有重大过错的事实;

七是一审判刑量刑畸重;

八是本案因“强征暴拆社会病”而起，黄某林一家三父子遭遇的牢狱之灾，梁某芳家庭因梁某芳之死而遭遇的家庭悲剧，均是“强征暴拆社会病”的牺牲品，但一审判决重罪重罚的做法，有悖法治要求，且法律效果、社会效果很差。具体论述如下：

一、本案案发的社会背景是封开县政府、长某镇政府中负责征地拆迁的涉案不法人员，违法强征暴拆;本案案发的起因是梁某芳、刘某永等涉案不法民警，违法上门持续逼拆逼迁，导致黄某兴、黄某来本能的反抗。

本案可查明的社会背景是：因征地拆迁赔偿问题没有谈妥，黄某林等部分龙湾村村民始终拒绝政府的征地拆迁方案。对此，封开县政府、长某镇政府中负责征地拆迁的涉案不法人员，采取“先拆后谈”等违法方式进行强征暴拆;若仍未果，涉案不法人员不惜采取诬告陷害，徇私枉法，司法迫害，滥用警力等方式进行强征暴拆。2010年至2011年的短短两年间，长某镇派出所的涉案不法民警，和政府负责征地拆迁的涉案不法人员，以骆某生、黄某鸿、叶某权、叶某强、黄某全、黄某波、黄某生、蔡某煌、叶某雄、黄某林等龙湾村村民涉嫌各种罪名为由，先后对上述村民进行非法抓捕，大多数村民在签订征地拆迁补偿协议后即被取保释放。黄某林是被刑拘关押20多天、检察院批准逮捕之后才签订征地拆迁协议的;签订征地拆迁协议后，黄某林随即被涉案不法人员以取保候审的方式予以释放。

本案案发的起因是：2012年2月1日前，封开县政府、长某镇政府中负责征地拆迁的涉案不法人员，和长某镇派出所梁某芳、刘某永等涉案不法民警“联合”强征暴拆，多次假借黄某林涉嫌敲诈勒索罪、正在取保候审中为由“拘传”黄某林，但“拘传”的内容全是征地拆迁事宜(新屋已被强拆，本案主要涉及祖屋的赔偿问题)，但因黄某林拒绝签字画押，征地拆迁协议手续最终未签字、办妥;2012年2月1日当天，涉案不法民警刘某永、连某某、黎某恒和征地拆迁干部蒙某某，借送达传唤通知书之名，行上门逼迁逼拆之实。黄某来当场训斥涉案不法民警参与征地拆迁的行为违法，副所长刘某永无言以对;

二、一审判决定性错误，错误认定黄某来存在杀人的故意，实施了故意杀人的行为。

一审判决经审理查明的核心事实是：“被告人黄某来闻讯后从三楼下到二楼的厨房内取出一把菜刀，即挥刀朝刘某永砍斩”，“被告人黄某兴亦来到被告人黄某林住宅并在一楼楼梯底取出一把长刀跑上二楼向刘某永头部和身体砍了数刀，刘某永用手挡开后，叶某勇趁机扶刘某永下楼离开”，“被民警黎某恒夺取了菜刀的被告人黄某来见状便在大厅地面拾起辅警林某升掉落的摄像机，向梁某芳的头部拍打多下”，“被告人黄某兴一直追到路边，拾起一块灰砂砖从后面拍打了梁某芳后脑部，并不顾其妻子的劝阻仍继续追赶并用灰砂砖击打梁某芳后脑部多下，后梁某芳离开现场”，“经法医鉴定，被害人梁某芳系因头部被他人打击致颅脑损伤死亡;被害人刘某永的损伤程度为轻伤”。

据此，一审判决认为：被告人黄某兴、黄某来发现其父亲即被告人黄某林与民警发生争执后，持刀具等多种作案工具朝被害人梁某芳、刘某永的头部等身体要害部门砍刺、击打，完全不计后果，主观上对被害人的死亡持放任的态度，客观上实施了持作案工具砍刺、击打被害人要害部位的行为，并导致一人死亡、一人轻伤的结果，被告人黄某兴、黄某来的行为符合故意杀人罪的构成要件，已构成故意杀人罪。

本辩护人认为：一审判决明显是认定事实、证据错误，其认定黄某来、黄某兴先后用摄像机、灰沙砖拍打梁某芳头部的被告人供述和证人证言证据，与死者梁某芳头上仅有一处“枕部创口”的鉴定意见证据相矛盾，与死者梁某芳头部仅有一处创口的客观事实相矛盾。死者梁某芳头部仅有一创口，本案却同时指控黄某兴、黄某来先后用不同工具致命打击梁某芳的头部多下，这明显违背逻辑推理和生活法则。一审判决认定黄某兴、黄某来均犯故意杀人罪，这明显是适用法律错误。黄某来根本就没有杀人的故意，更没有故意杀人的行为，严格依照事实、证据和法律，本案无法得出黄某来构成故意杀人罪的结论。具体理由如下：

其一，本案并非是共同犯罪案件，一审判决也没有认定本案是共同犯罪案件，黄某兴、黄某来应各自对自己的行为及其后果承担责任，不能把两者之间的行为和责任混淆在一起，更不能把黄某兴的行为及其后果强加在黄某来身上。

在本案不构成共同犯罪案件的前提下，本案应确认：黄某来的行为及主观意志，独立于黄某兴的行为及主观意志;黄某兴的行为和主观意志，也独立于黄某来的行为及主观意志。黄某来仅应对自己的行为及其行为后果承担责任，不能把黄某兴的行为及其行为后果强加在黄某来身上。一审判决根本就没有查明黄某兴、黄某来各自的主观意志是怎样的，更没有查明各自行为及其后果是怎样的，在没有分清责任的前提下，就作出黄某兴、黄某来均构成故意杀人罪的判决，这明显是认定事实错误，适用法律错误。事实上，一审判决就是按共同犯罪的性质来追究黄某兴、黄某来的罪责，但本案确实不是共同犯罪案件，一审判决既没有也没法认定本案是共同犯罪案件。显然，一审判决是定性错误、罪责不清的错误判决。

其二，黄某来根本就没有杀人的主观故意。理由如下：

本案可查明的事实是：案发当天，案发前黄某来一直在自己房间内睡觉，若非接到哥哥黄某兴说涉案不法人员前来抓捕其父亲的电话，根本就不会出现在案发现场。本案中，黄某来自始至终的目的，都是为了将非法闯入、上门逼拆逼迁、胡乱抓人的涉案不法之徒赶出家门，保护父亲黄某林免受第二次被非法抓捕，阻止涉案不法人员再度上演“狱中逼拆逼迁、签名画押”的把戏。因涉案不法之徒拒绝离开，黄某来才到厨房内拿菜刀，意图是再度要求不法之徒离开。无疑，菜刀是致命性工具，且黄某来曾入伍当兵，若其有杀人的故意，且砍向刘某永头部致命部位，刘某永理应当场头断损命;退一步来说，也应是重伤，但客观事实证明刘某永仅遭受轻伤，且被黄某来划伤的部位是手臂，绝非致命部位。更关键的是，一、二审庭审中黄某来均明确表示，其根本就没有用摄像机拍打过梁某芳头部，并没有杀害任何人的故意与行为。刘某永、梁某芳以外的其他涉案不法人员，均没有遭受伤害或仅遭受轻微伤害的客观事实，进一步证明了这一点。黄某来的行为，仅限于屋内，在其父亲并没有被非法抓捕、带离家门的情况下，根本就没有杀人的主观故意和客观必要性。就整个案件而言，本案无法得出黄某来有任何杀人故意的结论。

其三，本案案件客观事实，案件鉴定意见证据，可充分证实黄某来不存在用摄像机拍打死者梁某芳头部的客观事实。理由如下：

首先，“被害人刘某永的损伤程度为轻伤”的客观事实证明，本案不存在黄某兴、黄某来故意杀害刘某永的客观事实及主观故意;其次，2012年2月2日梁某芳被检查，见“右额部见×的皮肤挫擦伤，后枕部见的创口，创口边缘血染”【《法医学人体损伤程度鉴定书》(肇公(司)鉴(活)字[2012]005号)】。后“枕部见一不明显疤痕，颅骨未见骨折，……，硬脑膜外、硬脑膜下未见血肿，脑回、脑沟不清，脑组织呈苍白色泥状改变，部分脑组织呈黄色改变”《法医学尸体检验鉴定书》【肇公(司)鉴[2012]002号】。就死者梁某芳整个头部所遭受的损伤而言，右额部见×的皮肤挫擦伤，属于轻微的皮外伤，跟故意杀人罪的指控无关。后枕部的创口，枕部见一不明显疤痕，未见颅骨骨折、硬脑膜外/下血肿及脑挫伤，根据死者上述伤情的描述，本案无法得出头部损伤构成梁某芳致命伤的结论。再者，上述鉴定书未见枕部创口形态、创缘、创角、创腔、创壁的文字描述，亦未见工具伤的形态特征性描述，无法得出梁某芳枕部损害认定符合柴刀、砖头、摄像机、铁铲等物体作用所致的结论。最后，一审判决认定黄某来用摄像机拍打梁某芳头部多下，黄某兴用灰砂砖拍打梁某芳头部多下，但上述鉴定意见证据已证明，死者枕部仅见一不明显疤痕，仅有一处的创口，这与多种工具、多次致命打击的指控存在根本性矛盾，足以证明黄某兴、黄某来均不存在故意杀人的行为。否则，死者头上应存留有多个致命伤口、伤痕，应存留有多处颅骨骨折伤、硬脑膜外/下血肿及脑挫伤等致命伤害伤口、伤痕。

综上，本案不存在黄某来用摄像机拍打死者梁某芳的客观事实和行为。

其四，除了右额部×的皮肤挫擦，除了枕部的、疤痕不明显的一处创口，死者梁某芳头上别无其他创口，即死者头上仅有一处创口。但本案却同时指控存在两个故意杀人的行为，即黄某兴用灰砂砖横向拍打梁某芳后脑部多下，黄某来用摄像机竖向拍打梁某芳头顶部多下，却同时指控黄某兴和黄某来均构成故意杀人罪，这明显是违背逻辑推理和经验法则，均无法得出黄某兴、黄某来构成故意杀人罪的结论。详细论述如下：

根据一审判决认定的事实，本案指控导致梁某芳死亡的两个故意杀人行为之间，存在如下不同之处：一是行为人不同，即存在黄某兴、黄某来两个被告人，并非同一人所为。二是拍打时间不同，黄某来拍打在先，黄某兴拍打在后。三是拍打力度不同。黄某兴、黄某来身体素质有异，所用工具不同，最终打击力度必然不同，但可以明确排除重打击的可能。若先是用摄像机猛打梁某芳头顶部多下，接着用砖头猛打梁某芳后脑部多下，梁某芳必定是脑破脑浆暴裂，当场命损;退一步来说，也应是颅骨骨折，当场昏倒可能性很大;再不济，也应留下两处以上的伤口、疤痕、软组织挫伤等;那怕打击力度再轻，也应留下两处以上的“头包”等伤痕痕迹。连皮肤挫擦伤口都可以查明，断不可能用摄像机、灰沙砖重拍打之伤口却无法发现之可能;同理，若黄某兴有杀人的故意，其用长刀向刘某永头部和身体砍了数刀，刘某永必将命损当场，但这与本案刘某永仅受轻伤的事实明显不符。四是拍打工具不同。黄某兴用的是灰砂砖，黄某来用的摄像机，若该指控是成立的，死者梁某芳头部，理应存留有灰砂砖拍打而形成的创口、创缘、创角、创腔、创壁等伤痕、痕迹，理应存留有摄像机拍打而形成的，不同于砖头拍打而形成的创口、创缘、创角、创腔、创壁等伤痕、痕迹，这明显与案件事实和鉴定意见证据之间存在根本性的矛盾。五是拍打次数不同，但均被指控拍打多下。六是拍打位置、方向不同。黄某兴被指控的是用砖头横向拍打死者后脑部，而证据反映黄某来是用摄像机竖向拍打梁某芳的头顶部(见黄某来的笔录，“我用左手抓住DV摄像机从梁某芳后背先向他背部中间位置从高至低竖拍了一下，再向梁某芳头顶竖拍了一下，DV摄像机被我拍打了二下梁某芳后，就破裂了掉落地面”)。黄某兴被指控的是用砖头横拍梁某芳后脑部，而证据反映黄某来被指控的是用摄像机竖拍死者梁某芳头顶顶部，怎么可能只有一个伤口呢?显然，一审判决认定的事实明显是荒谬的。

其五，DV摄像机被指控为致命的杀人工具，但如此重要的物证证据竟然不知所踪，竟然收集了却不列为物证，竟然没有对该物证存留指纹进行指纹鉴定，竟然没有对用该工具打击造成的伤口、伤痕进行详细描述，竟然没有鉴定意见证据对用该工具打击造成的伤害结果与死者死亡之间是否有法医学上的因果关系进行论证，本案根本就无法得出梁某芳之死，与黄某来被指控的用摄像机拍打死者头部行为之间，有刑法上因果关系的结论。

综上，从逻辑推理和经验法则推定，若黄某兴、黄某来均对梁某芳实施了故意杀人的行为，均持刀具等多种作案工具朝被害人梁某芳头部砍刺、击打，完全不计后果，主观上对被害人的死亡持放任的态度，梁某芳头上不可能仅仅有一处创口，最起码应有两处以上的创口，事实上六处以上的创口最符合控诉方主张的“拍打多次”的指控，但这明显与本案事实和证据不符。一审判决认定的、与梁某芳死亡相关的被告人供述和证人证言证据，与明确载明仅有一处“创口”的《法医学尸体检验鉴定书》【肇公(司)鉴[2012]002号】、【《法医学人体损伤程度鉴定书》(肇公(司)鉴(活)字[2012]005号)】证据之间存在根本性矛盾，与本案客观事实存在根本性的矛盾，与逻辑推理和经验法则存在根本性的矛盾。梁某芳头上仅存一处创口，本案却同时指控两上诉人用不同的致命工具、致命力度、先后拍打了死者头部不同部位多下，这明显是违背生活常识的，无法排除合理怀疑，根本就无法得出黄某来犯故意杀人罪的结论。因此，一审判决明显是定性错误，错误认定黄某来存在杀人的故意及故意杀人的行为。

三、梁某芳死因存疑，梁某芳是在医院治疗80多天后才死亡的，一审判决并没有查明其确切死因或死亡主因，无法得出黄某来犯故意杀人罪的结论。具体论述如下：

其一，《法医学尸体检验鉴定书》【肇公(司)鉴[2012]002号】鉴定意见证据已证明，梁某芳头部软组织损伤并不重，未见颅骨骨折、硬脑膜外/下血肿及脑挫伤，无法得出“梁某芳系因头部被他人打击致颅脑损伤死亡”的结论。

其二，上诉人黄某兴提交的《关于黄某兴、黄某来被控故意杀人罪中梁某芳法医鉴定的分析意见》，明确提出本案司法鉴定工作，存在严重的瑕疵，缺乏科学性，将梁某芳颅脑外伤作为其死亡原因依据不足或存在疑问，也无法依据其枕部损伤认定是符合柴刀、砖头、摄像机、铁铲等物体作用所致，且鉴定意见证据未对医疗机构在对梁某芳诊疗过程中，是否存在诊疗及检查措施有无不及时、用药是否存在不当、护理是否存在失误等医疗过失进行分析;同时，本案鉴材不完整，欠缺汤某某医院、长某镇卫生院的病历资料，无法准确分析梁某芳昏迷发生的真正原因。因此，梁某芳死因存疑，不排除其他介入因素导致梁某芳死亡的可能。

其三，梁某芳是在医院治疗80多天后死亡的，医疗机构对其诊治行为长达2月余，不排除延误治疗、医疗事故、潜在性内在疾病隐患等多种可能性，无法准确确定梁某芳死因，无法排除合理怀疑。

其四，梁某芳头部没有被摄像机拍打造成的伤口、伤痕，没有被摄像机拍打造成的创口、创缘、创角、创腔、创壁，无法得出黄某来用摄像机拍打梁某芳头部的结论，无法得出梁某芳的死亡与黄某来被诉行行为之间具有因果关系的结论。

其五，鉴于本案鉴材不完整的因素，鉴于本案辩方一再申请调取梁某芳在汤某某医院、长某镇卫生院等相关医院住院病历、护理记录、CT检查、尸体鉴定过程的录像资料等相关材料，但一审阶段的法院和检察院均拒绝提供的因素，本案不排除办案机关蓄意隐匿案件证据材料之可能。《司法鉴定程序通则》第十六条规定：“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：……;(二)鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;……。”第二十七条规定：“司法鉴定机构在进行鉴定过程中，遇有下列情形之一的，可以终止鉴定：……;(三)因鉴定材料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的;……”。根据上述法律法规规定，应认定本案鉴定意见证据，因鉴材不完整而不具有证明力，依法不能作为本案定罪量刑的依据。

综上所述，本案梁某芳死因存疑，现有的鉴定意见证据无法证明梁某芳的确切死因或死亡主因，一审判决也没有查明梁某芳的死因或死亡主因，无法排除合理怀疑，无法得出黄某兴、黄某来被诉行为与梁某芳死亡具有法律上因果关系的结论，无法得出黄某来构成故意杀人罪的结论。

四、本案事出有因，而黄某来则基于激情、义愤，临时起意，本能反抗，主观恶意小，并无任何手段残忍之情节，社会危害小。具体论述如下：

上诉人黄某来被诉行为系临时、激情、义愤、本能的反抗行为。具体论述如下：

其一，如上所述，一审判决也明确认定，黄某来没有任何预谋犯罪的意图，若非涉案不法人员上门非法抓捕其父亲黄某林，他绝不会牵涉到本案，而是继续在自己房间内睡觉。

其二，本案的起因是梁某芳、刘某永等涉案不法民警，和负责征地拆迁的涉案不法人员，主动来到黄某来家里，主动上门进行逼迁逼拆，未果后直接动手抓捕黄某林，并与黄某兴、黄某林、黄某来产生了肢体冲突。而梁某芳与黄某兴是直接扭打在一起。黄某来大声喝斥，要求涉案不法人员立即放开其父亲。但涉案不法人员置之不理，继续实施非法抓捕黄某林的行为。而黄某来制止未果后，才实施激情、本能的反抗行为。

其三，黄某来来到二楼案发现场后，若非涉案不法人员已着手非法抓捕黄某林，并正往楼梯外拖，若非基于长久的冤屈行为，黄某来也绝不会激情、义愤地作出本能的反抗行为。

其四，涉案的摄像机是涉案不法民警带来的，黄某来与涉案不法民警争执中随手捡到，随即砸在地上砸碎。绝非是黄某来事先准备好，并用于拍打死者梁某芳头部的杀人工具。

其五，黄某来的行为仅限于其家门内。涉案不法人员一走出其家门，黄某来便停止其本能反抗行为，足以证明其黄某来涉案行为是临时的、激情的、本能的反抗行为。绝非有预谋的、故意的犯罪行为。

其六，黄某来主观恶性小，自始至终都没有犯罪的意图。对涉案不法人员，以子虚乌有的敲诈勒索罪为由抓捕其父亲，逮捕其父亲，将其父亲非法关押在看守所近一个月的冤屈事实，黄某来仅仅是默默承受，在父亲被迫签订征地拆迁补偿协议后，就把父亲担保出来;面对刘某永、连某某、黎某恒、蒙某某于“上门逼拆逼迁”的违法行为，黄某来仅仅是大声怒斥而已，并无任何反抗行为;面对2012年2月2日梁某芳、刘某永、叶某勇、黎某恒、林某升，以及罗某某等涉案不法分子，再度“上门逼拆逼迁”，黄某来同样是先大声怒斥制止，要求立即放开其父亲;因涉案不法人员不放手，继续实施“非法抓捕”其父亲黄某林的行为，黄某来才实施临时的、激情的、本能的反抗行为，目的也仅仅是将非法闯入的涉案不法人员赶出家门;最关键的是，黄某来仅仅是用拳头打过梁某芳两拳，一拳打在背上，一拳打在脸上，均没有造成任何伤害后果。即便是黄某来伤害了刘某永，但法医鉴定已证明其仅仅遭受轻伤。以上种种事实和证据，足以证明黄某来主观恶性极小。

其七，黄某来并无任何手段残忍之情节，社会危害小。黄某来被指控的最恶劣、最残忍的情节，就是用摄像机拍打梁某芳头部。但如上所述，该指控与案件事实不符，与案件证据不符，经不起事实、证据和逻辑推理和生活法则的检验。其被诉行为，最严重的后果就是涉嫌造成刘某永轻伤，社会危害小。

综上，就社会危害性而言，涉案不法人员，以涉嫌子虚乌有的敲诈勒索罪为由，非法抓捕、逮捕、关押黄某来父亲黄某林的行为，非法上门逼拆逼迁的行为，其社会危害性远大于黄某来涉案行为的社会危害性。本案毫无疑问是事出有因，而黄某来则基于激愤、义愤，临时起意，本能反抗，主观恶意小，社会危害小。

五、一审判决没有认定黄某来存在自首情节，却凭空认定黄某来存在“抗拒抓捕”的事实;黄某来现已彻底认罪、悔罪，并愿意积极赔偿，本案应依法改判。具体论述如下：

一审判决在审理时部分查明：“被告人黄某兴、黄某来、黄某林作案后回到被告人黄某林家中并拨打了110报警电话，但当民警前来抓捕时以点燃煤气瓶相威胁，抗拒抓捕”。这明显与案件事实不符，本案根本就不存在黄某兴、黄某来、黄某林抗拒抓捕的事实，理由如下：

其一，一审判决采纳的所用证据中，并无证据证明黄某兴、黄某来、黄某林三人同时存在以点燃煤气瓶抗拒抓捕的事实。并无证据证明黄某兴、黄某来、黄某林三人共同抗拒抓捕的事实及行为。

其二，一审判决书在被告人黄某来的供述部分查明：“我当时知道警察肯定是来抓我们的，我就行出阳台，对警察讲，你们不要乱来，否则我就点燃煤气瓶”。对此，本辩护人的观点如下：

首先，黄某兴、黄某林没说过任何话，就坐在二楼大厅里等待公安人员抓捕，毫无疑问不存在抗拒抓捕的行为及言语。本案根本就无法得出黄某兴、黄某来抗拒抓捕的结论。但一审判决单凭黄某来一句话就认定所有上诉人均存在点煤气瓶抗拒抓捕的事实，这明显是荒谬的。

其次，刑法是以行为为调整对象的，故意杀人罪是最传统的自然犯案件，而非政治犯案件、思想犯案件。一审判决单单凭借黄某来的一句话，就认定黄某来、黄某兴和黄某林存在抗拒抓捕的事实，这显然是荒谬的。

最后，在整个过程中，黄某来并没有着手实施准备煤气瓶以实际行为抗拒抓捕的事实。黄某来在庭审中也明确其说“不要乱来”的话语，目的是期望办案民警不要乱开枪。刑法意义上的预备行为包括准备工具与制造条件，但就本案而言，黄某来根本就没有准备好煤气瓶以用于抗拒抓捕的事实，也没有制造任何条件以准备抗拒抓捕的事实。连预备行为都不存在，自然更不存在抗拒抓捕的实行行为。凭何得出黄某兴、黄某来和黄某林抗拒抓捕的结论?一审判决明显是荒谬的。

其三，从自首的立法宗旨来看，本案毫无疑问应视为符合自动投案的情形。司法实务中，犯罪事实和犯罪嫌疑人都被发觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施、未被群众扭送时投案;犯罪后逃跑，在通缉、追捕的过程中投案;经查实犯罪人确已准备投案，或者正在投案途中，被司法机关捕获的，都视为自动投案。本案中，黄某来、黄某兴均没有被采取强制措施，且确实已报警投案，毫无疑问应认定黄某兴、黄某来为自动投案。

其四，从黄某兴、黄某来被押送归案过程中及投案后对归案的态度表现来看，黄某兴、黄某来并无任何抗拒投案的行为。

其五，立法权威专家赵秉志教授在其《刑法总则问题专论》中《自首制度中的疑难问题研讨》一文中载明：“有的犯罪嫌疑人自动投案后逃跑，后又出于悔罪或其他原因再次投案的，视为自愿受控，视为自动投案，只要其如实供述自己的罪行，应认定为自首。做这样的处理，符合自首制度的设立宗旨，有利于最大程度地促使犯罪嫌疑人悔过自新。犯罪嫌疑人在第一次自动投案后逃跑，实际上应视为没有归案，即使起初有强制措施，此时的拘束力也已丧失。与未采取强制措施没有什么区别”。参照上述论述，黄某来简单的一句“不要乱来”的话语，跟投案后逃跑行为相比，情节轻微很多，本案不能以此为由认定黄某来、黄某兴存在抗拒抓捕的行为。

其六，办案民警抓捕黄某来、黄某兴和黄某林时并无拒捕行为，整个抓捕过程中并没有发生任何肢体冲突。

其七，最高人民法院刑四庭副庭长党建军认为：从重处罚的量刑事实，必须要有确实充分的证据来证实，如累犯、前科、抗拒抓捕等，这些事实证据不确实、充分，则不能认定。这些对象必须达到确实、充分的证据标准来证明;对于从轻等量刑事实，则可以用盖然性的证据标准。有些理论上，只要有51%的可能性就可以了，没有相反的证据来反驳，就可以认定。盖然性的证据标准和前面的从重处罚的必须达到确实、充分或者排除合理怀疑的证据标准有所不同，其证明标准要低些，只要证明存在的可能性大于不存在的可能性就可以了。就本案事实而言，除了一句没有刑法意义的话语，根本就没有任何证据、事实证明黄某来、黄某兴存在抗拒抓捕的事实。

综上，就本案而言，上诉人黄某来、黄某兴一是主动报警;二是没有逃跑;三是自愿受控，一直主动等待抓捕;四是抓捕过程中并无任何抗拒行为;五是即便存在一些言语上表示，如要求“警察不要乱来”，这些都是发生在警方采取强制措施之前的行为，改变不了两位上诉人自愿受控的事实。且相比上述的逃跑行为，上述说句“警察不要乱来”的行为，根本就算不上刑法意义上的有明显抗拒投案的行为。在黄某来彻底认罪、悔罪，并愿意积极赔偿的情况下，理应认定黄某兴、黄某来均存在自首情节。而一审判决凭空认定黄某兴、黄某来和黄某林存在抗拒抓捕事实的做法，明显是错误的。

六、一审判决没有查明死者梁某芳、刘某永等涉案不法人员有重大过错。具体论述如下：

其一，最高人民法院关于印发《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知(法〔1999〕217号)第三点第(一)款关于正确处理干群关系矛盾引发的刑事案件问题规定中明确规定：对利用手中掌握的权力欺压百姓、胡作非为，严重损害群众和集体利益，构成犯罪的，要依法严惩。本案最基本的事实，就是涉案不法民警，以及负责征地拆迁的涉案不法人员，滥用权力，诬告陷害，徇私枉法，强征暴拆，欺压百姓，胡作非为，严重损害黄某林等众多龙湾村村民的合法权益。这不仅仅是严重过错的问题，而是涉嫌用犯罪手段进行强征暴拆，依法应予以严惩。但遗憾的是，上述涉嫌犯罪的涉案不法人员均没有受到法律的严惩，甚至案件并没有进入司法程序接受法院的裁决。还因涉案不法人员恶意隐匿了黄某林涉嫌子虚乌有的敲诈勒索罪的卷宗材料，使得本案真相不明，无法大白于天下。

其二，梁某芳、刘某永、罗某某、蒙某某等涉案不法人员违法抓捕黄某林，直接导致本案的发生。理由如下：

一是根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)关于强制措施一节的规定，传唤并非强制措施。虽然公安机关在案发前一天传唤黄某林，但根据《刑事诉讼法》第六十九条：“对违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号)第七十五条：“公安机关拘传犯罪嫌疑人应当出示拘传证，并责令其在拘传证上签名、捺指印”。等规定，案发当天，梁某芳等涉案不法民警以了解传唤不到案的原因为名，对黄某林实施抓捕之实。其根本就没有持有任何合法手续，就直接非法闯入黄某林家进行上门逼拆逼迁，此行为依法只能定性为涉嫌非法侵入住宅的犯罪行为;

二是从黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料中可以看出，黎某恒、植某养、梁某芳、刘某永和陈某兴等人系黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪案的侦查人员，即刘某永、梁某芳等涉案不法民警明知黄某林涉嫌敲诈勒索罪是子虚乌有的事实，根本就不应徇私枉法，根本就不应借机到黄某林家进行上门逼迁逼拆，此行为只能定性为涉嫌徇私枉法的犯罪行为;三是梁某芳、刘某永等涉案不法民警根本就不应参与一系列违法拆迁事件，2011年3月，公安部党委近日制定下发《2011年公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》，明令禁止公安民警参与征地拆迁等非警务活动;四是梁某芳、刘某永是派出所所长、副所长，是领导，不应带头、带队违法参与非法拆迁，其纠集5名涉案不法民警到黄某林家逼拆逼迁的行为，很明显就要抓捕黄某林，很明显就是要扩大矛盾，激化矛盾。理应对本案承担领导责任和直接责任;五是梁某芳、刘某永明知黄某林与政府负责征地拆迁的工作人员因征地拆迁事宜矛盾早已激化至一触即发的程度。但仍带罗某某到黄某林家上门逼迁逼拆，这明显激化了矛盾，扩大了矛盾，对本案发生负有重大过错;六是梁某芳带着手枪，指示辅警林某升带着摄像机到黄某林家，进行上门逼迁逼拆，这摆明了要抓捕黄某林，要激化矛盾，扩大矛盾，将原来仅仅限于黄某林与涉案不法人员之间的矛盾，扩大到黄某林、黄某兴和黄某来与涉案不法人员之间的矛盾;七是黄某来一家的目的，都是为了赶走上门逼拆逼迁的不法之徒，但梁某芳、刘某永、罗某某等涉案不法人员直接动手抓捕黄某林，直接与黄某兴、黄某来发生肢体冲突，明显激化、扩大了矛盾，是导致本案发生的直接原因;八是梁某芳、刘某永等涉案不法人员，没有控制好现场事态;九是案件发生后梁某芳也没有及时到正规大医院进行诊治、治疗，对其自身的死亡，毫无疑问负有重大过错;十是蒙某某根本就不是司法机关工作人员，其参与送达传唤通知书的行为违法，由此产生的责任应由涉案不法人员自行承担。

其三，本案真正起因就是违法强征暴拆，所谓的“合法公务”，所谓的“黄某林涉嫌敲诈勒索罪”，所谓的“取保候审”，都是掩盖涉案不法人员违法、犯罪行为的幌子。

首先，本案根本就不存在的所谓的“合法公务”。植某养、黎某恒、梁某芳、刘某永等涉案民警自始至终都没有对黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案进行过实质性的审查，连一审阶段的公诉人也明确提出因黄某林没有敲诈勒索罪的事实才没有对该案提起公诉。

其次，涉案民警每次拘传黄某林，处理的都是征地拆迁的事情，跟“黄某林涉嫌敲诈勒索罪”一案无关。涉案不法民警先后于、、、、2012年2月1日等多次拘传黄某林。但洽谈的都是处理征地拆迁的事情，没有为黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案制作过一份笔录。而2011年7月12日黄某林的《讯问笔录》是敲诈勒索案卷宗中最后的一份证据。特别是，黄某林再次被传唤到长某镇派出所，副所长刘某永公开威胁黄某林，要求其尽快办理拆迁的相关手续，不要搞事，否则随时可以将其关进看守所。

最后，在黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案中，涉案的侦办人员、检察人员全部涉嫌构成徇私枉法罪，依法应承担徇私枉法的刑事责任，而非仅仅是莫明其妙地销案了事。明明是子虚乌有的敲诈勒索罪案件，涉案不法民警却违法立案、侦查，导致黄某林含冤入狱;明显是无罪的案件，检察院却批准逮捕黄某林，这是涉案不法人员“狱中逼签”把戏得逞重要原因所在，涉案检察人员同样是难脱干系;黄某林被违法办理取保候审手续后，涉案不法民警，涉案征地拆迁工作人员，竟然一而再，再而三地对黄某林进行上门逼拆逼迁。显然，该案的涉案不法民警、检察人员均涉嫌构成徇私枉法罪，理应承担相应的刑事责任。

综上所述，不管是死者梁某芳、刘某永等涉案不法民警，还是负责征地拆迁的罗某某、蒙某某等涉案不法人员，对本案的发生都负有重大过错。本案之所以发生，根源是涉案不法人员实施了一系列涉嫌违法、犯罪行为，最终导致黄某来一家忍无可忍，在长期蒙受冤屈的情况下，在激愤中作出本能的抵抗。对本案发生，涉案不法人员，毫无疑问负有重大过错的责任。

七、一审判决定性错误，认定事实、证据错误，进而作出错误判决，导致对黄某来量刑错误，量刑畸重。理由如下：

其一，黄某来根本就没有实施用摄像机拍打死者梁某芳头部的行为，根本就无杀人的故意和故意杀人的行为。以故意杀人的罪名对黄某来进行定罪量刑，这明显是错误的。

其二，黄某来仅应对刘某永遭受的轻伤负责。根据《中华人名共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百三十四条的规定，应判处黄某来处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

其三，根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》和广东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行)的相关规定，应对黄某来判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。具体分析如下：

一是最高人民法院关于印发《人民法院量刑指导意见(试行)》的通知 (法发[2010]36号)中常见量刑情节的适用部分第四条规定：“对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚”。如上所述，在本案不存在抗拒抓捕事实的前提下，在黄某来认罪的情况下，应认定黄某来存在自首情节。根据《刑法》第六十七条的规定，对黄某来可以从轻或减轻处罚。

二是广东省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行)中常见犯罪的量刑“故意伤害罪”部分规定第一条规定：“构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)故意伤害致一人轻伤的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点”。如上所述，黄某来仅应对刘某永所遭受的轻伤负责，黄某来的量刑起点应在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内。

其三，本案存在法定的从宽情节。最高人民法院关于印发《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的通知(法〔1999〕217号)第三点第(一)款关于正确处理干群关系矛盾引发的刑事案件问题规定：对事出有因而构成犯罪的农民被告人，则要体现从宽政策。本案不仅仅是“事出有因”那么简单，而是涉案不法人员利用涉嫌犯罪的手段，对黄某林一家进行司法迫害，目的就是为了实现强征暴拆。

其四，最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知(法发〔2010〕号)第二十二条规定：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”第二十三条规定：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑”。根据上述规定，就本案而言，因被害人刘某永、梁某芳等涉案不法人员均有重大过错，且黄某来也愿意赔偿被害人刘某永、梁某芳家属的全部经济损失，并真诚认罪、深刻悔罪。据此，本案应酌情从宽处罚黄某来。

其五，梁某芳死因存疑，相关的被告人供述证据与证人证言证据之间，鉴定意见证据与案件事实之间，均存在根本性的矛盾。且因办案机关恶意隐匿黄某林涉嫌敲诈勒索罪的卷宗材料，导致无法查明本案的真正起因，导致本案定罪量刑证据均存在严重瑕疵，依法应不能入黄某来的罪;退一步来说，在量刑上也应作出有利于黄某来的刑罚。

综上，严格依照法律规定，本案最重也应判处黄某来三年以下的有期徒刑、拘役或者管制。在确认被害人有严重过错、黄某来有自首、赔偿、酌情从宽等量刑情节的情况下，应在“三年以下的有期徒刑、拘役或者管制”的范围内对黄某来作出更轻的处罚。综上所述，黄某来一审被判无期徒刑，这明显是量刑错误，量刑畸重。

八、一审判决重罪重罚的做法，法律效果、社会效果差。

毫无疑问，本案是因“强征暴拆社会病”而起，黄某林一家所遭遇的一门三父子蒙受牢狱之灾，甚至面临倾家荡产、妻离子散、家破人亡的“灭顶之灾”，这在任何社会对任何家庭而言都是无法承受的人家悲剧;而梁某芳之死及其家庭所遭遇的悲剧，同样是“强征暴拆社会病”的牺牲品。就本案而言，案件裁决应考虑定罪量刑的法律效果和社会效果，而一审判决重罪重6罚的做法，有悖法治要求，且法律效果、社会效果很差。在黄某兴一家愿意赔偿百万巨款的情况下，二审法院理应依法改判，从轻、减轻处罚黄某兴、黄某来和黄某林，以追求最好的社会效果和法律效果的统一。

综上所述，就上诉人黄某来被诉行为而言，或许其存在轻微伤害的情节，但绝无重伤害的故意，绝无杀人的故意和行为，根本就不构成故意杀人罪。一审判决明显是认定事实、证据错误，适用法律错误，且没有查明死者梁某芳的死因或死亡主因，没有查明梁某芳及其他涉案不法人员有重大过错的事实，没有查明黄某来没有抗拒抓捕的事实，没有查明黄某来有自首情节、从宽处罚的事实，最终作出定性错误、量刑错误的谬误判决，请求二审法院在查明事实和证据的前提下，依法改判，对本案作出公平、合理的判决。本案拷问法律人的良知，期望法官作出有良知的判决。

以上辩护意见尊请贵院依法予以采纳!

此致

广东省高级人民法院

辩护人：广东广强律师事务所

黄坚明

2013年11月13 日

黄某林被判妨害公务罪一案之

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所依法接受上诉人黄某林的委托，指派本所周峰剑律师担任黄某兴、黄某来被判故意杀人罪、黄某林、黄某林涉嫌妨害公务罪一案中上诉人黄某林二审辩护人，依法参与本案的审理。介入本案后，本辩护人多次会见了上诉人黄某林，查阅了卷宗材料并认真研阅原审判决。为了全面、准确、清晰地表达辩护意见，在坚持原一审辩护意见的基础上，本辩护人发表如下辩护意见，以求二审法院能够客观认定本案的性质、正确适用法律，并依法作出黄某林无罪的判决。

本辩护人认为：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。长某镇派出所涉案民警违法参与征地拆迁，滥用职权、徇私枉法，虚构黄某林敲诈勒索事实并利用手中掌握的刑事职权逼迫黄某林同意征地拆迁，严重违法违纪，已涉嫌构成犯罪。一审判决仅以表面的行政文书却不审查本案所谓“公务”实质是否合法，便直接认定梁某芳等人的传唤行为合法，进而认定黄某林的行为属于妨害公务行为，证据不足。上诉人黄某林依法不构成妨害公务罪，应依法改判其无罪。

一、原审判决回避审查本案所妨害的“公务”实质是否合法，仅仅以程序上的文书证据认定梁某芳等人是合法执行公务明显错误。

根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百七十七条之规定：妨害公务罪侵害的对象，是依法正在执行职务的国家机关工作人员;该罪主观上限于故意，即行为人必须明知上述人员正在依法执行公务而加以阻碍，才能构成本罪。在司法理论中，“执行的公务”必须是依法进行的、而不是超越职权范围的活动。评判公务是否合法，除了形式合法之外，还必须对其实质是否合法进行审查。如果是超越职权范围的活动，或者滥用职权侵犯国家和群众利益的活动，受到他人阻止的，虽然形式可以做到合法，但由于其公务的实质违法，则不符合《刑法》第二百二十七条规定的妨害公务罪构成要件。如果国家工作人员超越其职务范围进行其他非法活动，或者滥用职权，以权谋私，违法乱纪，侵犯国家和人民群众利益，激起民愤，受到阻碍的不能视为妨害公务。

我国著名刑法学赵秉志教授在其《刑法分则问题专论》(法律出版社，2012年12月)第422页、第423页、第424页相关论述明确载明：“判断公务人员职务行为合法性标准是实质加形式说。实质加形式说是日本和我国台湾地区刑法理论界的通说，该说也得到了我国大陆刑法学者普遍的赞同。笔者(赵秉志)也认为该学说的科学性值得肯定。”但在本案中，公诉机关自始至终没有证据证明黄某林实施了敲砸勒索任何人的犯罪事实;其次，公诉机关自始至终拒绝将黄某林涉嫌敲诈勒索罪的卷宗材料提交给法庭，也没有对该案提起公诉，甚至是蓄意隐匿了该案的卷宗材料，一审阶段公诉人安一宁也承认因证据不足，所以没有对该案提起公诉;第三，辩方在一审阶段已提交了多组证据，已充分证明本案根本就不存在黄某林敲诈勒索的犯罪事实，连被害人都不存在，根本就无法得出黄某林涉嫌敲诈勒索罪的结论;第四，一、二审法院均拒绝对黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案进行实质性审查，也没有其他证据证明涉案民警对该案进行了实质性审查;相反的是，黄某林的供述证明涉案民警处理的全是征地拆迁的事情，跟黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案无关。综上，涉案民警非法抓捕、逮捕黄某林的行为，毫无疑问已涉嫌构成徇私枉法罪，根本就不是所谓的“合法公务”。

在本案判决书看到，一审判决仅仅凭传唤的行政文书，就认定该公务行为是合法的，就认定梁某芳等人是合法执行公务。这种判决结论完全是没有依法查明客观事实并在证据明显不充分的情况下所作出，判决明显有误。

执行的公务是否合法，除了形式合法之外，其公务内容也必须合法，缺一不可。传唤文书，只能反映其形式要件是否符合程序，但无法证明实质内容的合法性。好比深圳发生的公安人员设局枪杀犯罪嫌疑人争取立功一案，虽然公安人员抓捕罪犯并在危险条件下可以枪击是法律赋予的职权，但由于是为非法目的而滥用职权实施的公务行为，显然这种“公务行为”毫无疑问是违反法律、危害社会和谐稳定和政府公信力的恶劣行径，是性质十分恶劣的故意犯罪行为。谁敢说这是合法公务行为呢?

回到本案中，事发原因是长某镇派出所以黄某林涉嫌敲诈勒索罪为由而进行的传唤行为。那么，黄某林究竟有没有敲诈勒索的犯罪事实呢，还是有国家工作人员滥用职权进行的徇私枉法、司法迫害、打击报复行为呢?这是本案应进行实质审查予以查明的案件事实。只有查明这一点，才能确定长某镇派出所梁某芳等人上门传唤并抓捕黄某林行为是否是依法执行公务，才能确定黄某林是否妨害了这些公安人员履行公务。

本辩护人认为：黄某林并没有敲诈勒索的犯罪事实，完全是被他人构陷并被长某镇派出所违法利用刑事强制措施来逼迁，而梁某芳等人于

首先，本案根本不存在黄某林实施敲诈勒索行为的犯罪事实，所谓“敲诈勒索”仅仅是一起有由涉案民警植某养、黎某恒等主持、协调下达成和解协议的民间纠纷。

所谓“黄某林涉嫌敲诈勒索罪”一案，是2010年1月封开县长某镇龙湾村发生的一起民事纠纷。当时，龙湾村村长蔡某煌未经村民同意，偷偷将将龙湾村集体所有、位于马鬃角的石场包给了西江某道整治工程队开采。工程队开挖河道石头被村民发现和制止后，村民扣押了一辆挖机。在长某镇派出所负责都苗村委会警务工作的植某养、黎某恒等民警参与协调的情况下，工程队、蔡某煌及都苗村委会干部、村民代表、村民经多次协商一致，由工程队赔付2万元解决民事纠纷，各方还立下字据，民警植某养也在协议上签名见证。黄某林在当时仅参与前两次协调会，之后达成赔偿协议并未参与，也未拿赔偿款。而且，同时处理该事件的还有村委支书姚灿坚以及龙湾村的黄苏娣、黄某全、黄某生、叶某强、黄某波、黄树生、黄浩生等村民代表。

西江某道整治工程队与龙湾村村民赔偿纠纷，长某镇派出所民警植某养、黎某恒已经主持双方达成了书面和解协议，由西江某道整治工程队赔偿2万元给龙湾村村民，此事已经得到和平解决。“被害人”蔡某煌帮助西江某道整治工程队垫付这2万元是其与西江某道整治工程队协商的结果，并没有任何龙湾村村民要求“被害人”蔡某煌赔偿。“被害人”蔡某煌根本不是被害人，也不存在敲诈勒索的事实，岂有当着公安干警的面当众敲诈勒索，还在公安干警主持下签定书面协议的道理。

事实反映，黄某林从未纠集龙湾村村民扣押西江某道工程队施工人员和勾机，指使村民打伤施工人员，在该事件处理中是作为村委会干部的履行职务行为，代表的是集体，维护的是集体利益，也没有实施任何威胁或者要挟的方法勒索任何人任何财物。

最为关键的是所谓“敲诈勒索”案的“被害人”蔡某煌在接受南方都市报记者采访时，明确表示黄某林从来就没有敲诈勒索过他(该证据已在一审中提交质证)。

其次，黄某林涉嫌所谓“敲诈勒索”，是长某镇派出所梁某芳等人违法利用刑事职权参与征地拆迁，对到省进京上访人员的打击报复，其传唤行为完全是为达非法目的而实施的“公务”，并不合法。

其一，所谓“敲诈勒索”案，恰恰发生在征地拆迁受阻的敏感期。

公安机关立案侦查所谓“敲诈勒索”案，恰恰发生在当地政府因华润水泥项目进行征地拆迁，得不到当地众多村民支持，征地进展缓慢，且一些村民包括本案上诉人黄某林在内都为此到广东省人民政府、国家信访办上访之时。为此，封开县公安局长某镇派出所为配合当地政府征地拆迁工作，假借蔡某煌于“报案”称在2010年1月在龙湾村被“敲诈勒索”为契机，进行刑事立案，并将不配合征地、曾上访且态度比较强硬的黄某林等数名村民抓捕。对此，二审阶段出庭支持抗诉的检察员认为，敲诈勒索案的调查不影响征地拆迁工作的进行，两者不矛盾。实质上，两者的确不矛盾，而且是密切联系在一起的。正因为征地拆迁受到村民的阻挠，不肯签字同意征地拆迁，才有敲诈勒索一案非法抓捕、刑拘、逮捕、取保候审黄某林的客观事实。

其二，黄某林换取取保候审、进入镇政府事业单位工作的条件，就是在拆迁协议上签字。

长某镇派出所是在没有任何证据的情况对黄某林采取刑事拘留措施的。最令人惊讶的是，在封开县人民检察院批准逮捕以前，居然没有一份黄某林签名的讯问笔录。涉案民警根本就没有对黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案进行过任何实质性的审查，在此情况下，封开县公安局就违法提请检察院批准逮捕黄某林，封开县人民检察院也竟然批准逮捕黄某林。上述行为均涉嫌构成徇私枉法罪。

更为蹊跷的是，黄某林正被羁押在封开县看守所时，被批捕两天后，即，长某镇委书记卢某某及干部郭某某、卢某某、伍某某和长某镇派出所副所长刘某永，就违法进入看守所做黄某林的说服工作，还以安排其到镇政府工作为交换条件，并以牢底坐穿、抓其家人为要挟。在黄某林被迫签订同意拆迁的协议后即以取保候审的形式释放，还安排其在长某镇政府工作。一名仍处于犯罪嫌疑人身份的耕田农民在取保后居然还马上可以进入长某镇政府属下事业单位水利会工作，月工资1000元。这一点，在黄某林的供述中有明确记录。

敲诈勒索罪要获得取保候审的条件，一般是以退还财物、赔偿被害人、认罪态度好、有悔罪表现为条件。但本案中，所谓的“被害人”声明自己从未受到黄某林的敲诈勒索，因此退还、赔偿无从谈起。黄某林唯一做的事情就是被迫签署了拆迁协议，所谓的敲诈勒索不过是逼迫签署拆迁协议的一个幌子。

其三，长某镇派出所屡屡传唤黄某林到派出所，是谈征地拆迁，而不是敲诈勒索案件的调查，这段时间却没有做任何有关敲诈勒索案件的笔录材料，严重违反公安机关办案规定，毫无合法依据可言。

黄某林被取保后，黄某林的祖屋和耕地再次列入当地政府征地拆迁范围，但遭到黄某林拒绝签名同意。为此，长某镇派出所又多次传唤黄某林到派出所，但均是配合长某镇政府对黄某林进行说服工作，要其带头签名同意征地拆迁协议。，黄某林被传唤到长某镇派出所，梁某芳叫其不要再为拆毁房屋一事找麻烦。，黄某林被长某镇派出所民警植某养要求修改被强拆后报警所录口供。，黄某林再次被传唤到长某镇派出所，副所长刘某永要求尽快办理拆迁的相关手续，不要搞事，否则随时可以将其关进看守所。至，长某镇政府多次派人要求黄某林带头签名，但均被黄某林拒绝。，长某镇政府干部蒙某某带领长某镇派出所副所长刘某永、民警黎某恒、连某某到黄某林家中传唤黄某林到长某镇派出所。，长某镇派出所所长梁某芳、副所长刘某永等人到黄某林家中拟强行带黄某林回派出所，随后导致本案的发生。

其四，长某镇派出所梁某芳等人利用刑事手段参与征地拆迁的违法违纪行为不是个案。

长某镇派出所并非“就案办案”，而是把“办案”作为配合政府强征强拆土地房屋的手段和工具。而且，并非仅仅只有黄某林涉嫌敲诈勒索罪的单一个案那么简单，可以再看看龙湾村当时短短的一两年间，骆某生、黄某鸿、叶某权、叶某强、黄某全、黄某波、黄某生、蔡某煌、叶某雄等等村民均被长某镇派出所以涉嫌各类犯罪为由进行刑事拘留，毫无例外地在签订同意征地拆迁协议后均得以释放。一时间，才有50户二百多人的龙湾村一两年间的犯罪率升得如此之快之高，这在全国来说也并不多见。2011年3月，公安部党委近日制定下发《2011年公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》(以下简称《意见》)，明令禁止公安民警参与征地拆迁等非警务活动。《意见》指出，各级公安机关要把维护党的政治纪律放在首位，要认真贯彻国务院严格征地拆迁管理工作的有关要求，严禁公安民警参与征地拆迁等非警务活动，对随意动用警力参与强制拆迁造成严重后果的，严肃追究相关人员的责任。上述事实可见，长某镇派出所的所作所为是滥用职权、徇私枉法的违法犯罪行为。

因此，从上述事实反映，长某镇派出所梁某芳、刘某永的传唤行为完全是为了配合当地政府强征强拆土地房屋而进行的“非法执行公务”，所谓“敲诈勒索”仅仅是一个幌子。因此，梁某芳、刘某永等人滥用职权，违法利用刑事手段，假借传唤之名，行强征强拆之实。这样的“公务”行为本身就是非法的，不具备合法公务性质，不符合妨害公务罪关于正常、合法公务的条件。

最后，公诉机关刻意不将与本案具有重大关联的“敲诈勒索”案证据材料作为指控证据，仅以传唤文书作为公务合法之证明，不足以证明执行公务的合法性，原审判决也没有审查公务的实质合法性的关键问题，武断认可公诉机关指控的此项事实，认定黄某林构成妨害公务罪明显是事实不清，证据不足。

我们从本案中很疑惑可以看到，公诉机关为指控黄某林构成妨害公务罪，仅仅将传唤证的程序文件作为犯罪证据，却隐匿黄某林涉嫌敲诈勒索案件的证据材料即原本案卷宗的《诉讼证据卷五》。而且这一卷恰恰可以查明对黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪的传唤行为是否合法，以及涉案公安机关工作人员是否存在滥用职权、徇私枉法，以非法刑事手段进行强征强拆行为的最有力证据。该证据材料也是审查执行公务的实质合法性的重要材料，与本案具有重大关联性。由于公诉机关不作为证据使用，未提供给一审法院进行质证，仅向法院提供对黄某林及其他被告人不利的证据进行质证。本辩护人在一审已经提出申请调取该项与本案有重大关联性的证据材料，但原审法院以和本案没有关联性、本案没有追究敲诈勒索罪为由不允许辩护人在证据质证和法庭辩论发表该项意见。一审判决丝毫不提及该事实和证据，显然严重损害了上诉人及辩护人的合法权利，程序明显不公和违法。

在二审庭审中，检察员也提到看过了敲诈勒索案卷宗材料，他认为黄某林已经构成了敲诈勒索罪。试问，未经法院判决不得确定任何人有罪是刑法的基本原则，但二审检察员却斩钉截铁地认为黄某林构成敲诈勒索罪;真若如此，控方不应隐匿该案的卷宗材料，而应依法提起公诉，将黄某林涉嫌敲诈勒索罪行为交由法院进行实质性审查和裁决。为何明明有敲诈勒索材料而刻意隐匿呢?而该敲诈勒索材料恰好是判定本案是否构成妨害公务犯罪的前提——依法执行合法公务的重要证据材料。显然，公诉机关把有利于被告人的关键证据隐匿，让被告人承担不利后果，违背了最基本的公平正义价值。

由于二审审理是对公诉机关所出示的证据进行审查质证，无法对敲诈勒索案材料进行质证，但由于本案目前根本无法查明公务的合法性问题。根据法律相关规定，公诉机关指控犯罪应提供充分、确凿的证据。因此，在本案中，公诉机关并没有充分证据证明黄某林妨害公务的合法性，不能认定黄某林构成妨害公务罪。而原审判决在只有传唤文书而没有证据证明传唤合法性的情况下，认定黄某林妨害“合法公务”，明显证据不足。因此，根据刑事诉讼证据规则应对黄某林作出证据不足的无罪判决。

二、黄某林并没有实施任何暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。

一审判决错误认定黄某林及其他被告人追赶梁某芳等人并持钩刀、扁担、木条、钢筋等工具追打前来支援的民警谢秋强、植某养、陈某兴、连某某等人，造成各民警受伤，均为积极作案，显然不符合客观事实。

黄某林在二楼期间并没有打过罗某某等人。因黄某兴、黄某来及其他民警已经下楼后，黄某林才下楼查看，正好看到民警谢秋强正拿着一条约长的竹竿在门口外猛打其儿子黄某来，情急之下，黄某林随手拾了一条棍子仅仅拍打了民警谢秋强两下，其目的是让谢秋强离开，不要伤害自己儿子。黄某林这种这明显是在亲人受到侵害时做出的防卫行为，并无过当。随后黄某林只是站在自己家门口，并没有追打过其他人。一审判决认定的事实明显缺乏事实依据，证据不足。

三、梁某芳等人的行为有重大过错。

首先，“敲诈勒索”案完全是封开县公安局及长某镇派出所梁某芳等人违法参与征地拆迁而捏造的罪名，其进而滥用职权，徇私枉法，违法动用刑事拘留、逮捕措施迫使黄某林及其他龙湾村民妥协搬迁，并由此激化与当地村民的矛盾，民怨不断。

其次，梁某芳等人滥用职权，屡屡违法利用传唤手段多次传唤黄某林迫使其屈服，要求黄某林配合镇政府征地拆迁，梁某芳等人行为也存在重大过错。

再者，封开县公安局长某镇派出所梁某芳等人和长某镇政府负责征地拆迁工作的干部罗某某到黄某林家中的传唤行为，并非依法执行公务，而是滥用职权，诬告陷害，徇私枉法，借机逼迫黄某林同意征地拆迁之非法目的的违法犯罪行为，激化矛盾，扩大了矛盾，对本案负有不可推卸的责任。

最后，冰封三尺，非一日之寒，如果不是长期矛盾的积累和民怨不断，也不至于导致本案的发生。

四、长某镇派出所梁某芳等民警到黄某林家拘传黄某林的行为明显存在程序违法。

，梁某芳等民警以黄某林经传唤却没有到派出所而直接到黄某林家拘传黄某林。根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号)第七十五条规定，公安机关拘传犯罪嫌疑人应当出示拘传证，并责令其在拘传证上签名、捺指印。梁某芳等民警拘传黄某林，必须向其出示拘传证。但从本案查明的事实和证据看，梁某芳等人于到黄某林家拘传黄某林没有任何合法手续、文件，完全违反了上述办案程序规定，程序明显违法。因此，梁某芳等人存在违法执行公务的事实。

五、本案的发生是在黄某林家中进行激烈争执的情况下发生，并非抗诉书所称“一到现场便持刀砍向毫无防备的被害人刘某永和梁某芳”，抗诉书的说法不符客观事实。

，长某镇派出所梁某芳、刘某永便与长某镇委副书记、征地拆迁工作组组长罗某某等人带上摄影机等器材工具到黄某林家中，就已经准备再次违法抓捕黄某林进看守所迫使黄某林妥协征地拆迁。梁某芳、刘某永及长某镇委副书记、征地拆迁组组长罗某某到达黄某林家里时，黄某林在看报纸。梁某芳对黄某林进行恐吓，黄某林为此与梁某芳进行理论，对屡次传唤提出疑问，并未采取任何暴力或威胁等过激行为。黄某来下楼见到梁某芳等人对其父亲黄某林责骂，与刘某永发生争执，黄某林被罗某某拦腰抱住无法活动。随后，黄某兴赶到家中看到黄某来被人抓着的情况下，才激情、自卫反抗，想把他们赶出家门，避免自己家人受伤害，并无杀人之故意。而且，被害人梁某芳并非当日或短时间内死亡，而是时隔80多天后才发生死亡结果。然而，肇庆市人民检察院用很多不符合客观事实和逻辑的描述把被告人黄某兴、黄某来等人捏造成穷凶极恶的坏人，以达到其指控故意杀人罪名成立之理由，显然已失去公诉机关应有的公平正义。

六、抗诉书称被告人至今没有对被害人做出任何赔偿并不符合客观事实，而黄某林及其家人的所有银行款项早已被当地司法机关违法查封冻结，至今未解除冻结，连黄某林家人都是靠亲戚救济维持生活。

本案相关证据反映，在案发第二天，封开县公安局已经违法滥用公权力对黄某林、黄某兴、黄某来、黄某林等所有黄家成员的银行账户进行查询和冻结。封开县司法机关在没有任何合法文件和手续的情况下，就将黄某林家中征地拆迁补偿款一百五十多万元的银行账户进行冻结，至今未解除冻结。根据封开县法院财产保全裁定文书，居然是没有被害人申请、没有提供任何担保、也没有明确冻结数额，便将黄某林的一百五十多万元征地补偿款进行冻结。因此，并非黄某林等人不做任何赔偿，而是由于封开县司法机关的违法冻结和被害人梁某芳家人的阻挠及影响，企图将本案先做到“一命抵一命”，然后再通过民事诉讼程序达到让黄某林一家倾家荡产、妻离子散、家破人亡的结果。目前，黄某林家人仍然是靠亲戚救济维持生活。

七、黄某林等人事后主动报警等待警察处理是客观事实，并未抗拒抓捕，被抓后也积极交代事发经过。

原审判决错误认定黄某林及儿子黄某兴、黄某来以燃点煤气瓶相威胁，抗拒抓捕，实际上黄某林及儿子黄某兴、黄某来早已拨打110并在家中静待警察上门处理，警方上楼抓捕时也没有任何反抗和威胁警察，况且当时现场周围围满警察，公安局不可能不进行拍摄录像，但公诉机关却没有任何现场视听资料进行举证，而一审判决也仅仅依据一纸公安机关盖章的办案经过、办案说明便认定这一说法，显然缺乏充分、客观的证据支持，显属认定事实错误。

黄某兴、黄某来、黄某林事后并没有想着逃跑，即便有村民劝过他们逃走，他们也没有逃跑，而是回到家中二楼大厅坐着，且并非商议如何抗拒抓捕，而是三人经商议后主动拨打110报警，并如实告知自己打伤了警察，等待警察过来处理。警察冲上楼抓捕时，三人并没有任何反抗。可见，他们并无主观恶意。

综上所述，黄某林只是普通的农民，靠地靠天吃饭。凡事有因果，试想，普通的农民不可能毫无理由地与公安机关工作人员产生冲突。本案正是因当地公安部分民警违法参与强征强拆而引发，梁某芳等人的公务行为不具有合法性，对本案发生有重大过错，且黄某林并没有妨害公务的主观恶意。因此，本辩护人恳请合议庭以事实为依据，以法律为准绳，对黄某林做出公正的无罪判决，让民众真正感受到法治的公平正义!

以上辩护意见尊请合议庭予以采纳!

辩护人：广东广强律师事务所

周峰剑

二○一三年十一月十三日

黄某云被判妨害公务罪一案

二审辩护词

尊敬的泉州市中级人民法院本案主审郭连新法官、本案其他合议庭法官及审判委员会各位委员:

我受黄某云委托和广东环球经纬律师事务所指派,在贵院正在审理的黄某金、黄某云等妨害公务案中依法给黄某云辩护。我们在接手该案后依法作了调查,并查询了全部的相关的法律法规、地方条例、政府规章、学理著述和权威判例,征询了权威法律专家的意见,可以说对此案十分了解。本着依法辩护和履行律师职责,于2004年7月15日出席一审的庭审,并在庭后提交了«一审辩护词», 于2004年8月3日向一审法院提交了«中国疑难案件研究中心关于黄某金等涉嫌妨害公务案的专家论证意见书» (虽然一审法院还没得及参考«法律意见书»就作出了一审判决,但这份专家论意见书已对该案进行了充分、详尽的论证,并一致明确得出全部涉案人员无罪的结论)。

在二审阶段,我们于2004年8月13日向贵院提交了四位上诉人的«刑事上诉状»;于2004年8月23日向贵院提交了«二审公开开庭申请书».

上述意见对本案的相关问题已作了十分透切的分析,敬请贵院通览全部资料，慎重审视控辩双方的观点,对本案作出公正的、无罪的判决。我们再次强调坚持上述资料的意见,在此不重复主要是不想占用阁下太多时间。现针对最新情况,发表如下补充意见,敬请贵院给予充分考虑：

一、首先，说说一审判决存在的一些问题:

一审判决存在事实不清、适用法律错误和程序违法等问题。

(一)事实方面:

1、一审庭审及判决书均重点围绕有没有打人及怎样打人这些环节展开,对泉州市公路局有没有扣车权、执法人员有没有执法资格及执法程序有没有违法等本案核心问题基本忽视,这是造成本案事实不清,一审错判的重要原因。姑且有关于打人问题本身认定事实不清(在其它文书中已详述)，其实，泉州市公路局的确没有扣车权, 执法人员没有执法资格及执法程序违法。这些方面，«一审辩护词»、«刑事上诉状»和«专家法律意见书»已透切论证,相信其他辩护律师也重点论证了,在此不展开。

2、一审判决故意避开了“林某彬强行扣车、强行开车,抢司机车锁匙,强行进入小车驾驶室并损坏小车空调出风口,至今尚未返还车匙”的违法事实,这是一审判决事实不清的另一重要方面。这关系到泉州市公路局的执法行为如何定性,直接影响到全部涉案人员针对的是不是“依法执行的公务”,涉案人员的行为是否符合妨害公务罪的犯罪构成。相信贵院已经高度注意到这些重要的事实,但鉴于本案的特殊性,还是在此说说一审庭时对此事实的质证情况。

这些事实在«起诉意见书»、«起诉书»等法律文书中清楚确认,控方出具质证的“林某彬的证人证言”及“黄某金的供述”也互相印证,控方在法庭上更是十分明确承认“林某彬强行开车、强行扣车”这执法行为。控辩双方对“林某彬他们要强行开车而引发冲突”不存在任何争议!

(二)适用法律方面:

一审判决认定“泉州市公路局相关行政执法人员在出示行政执法件后,欲暂扣欠缴通行费的涉案闽C7507X车辆,符合福建省人大常委会制定、颁布的«福建省公路规费征收管理条例»这一地方性法规定,行政执法依法有据”。(见一审判决书第10-11页),一审判决引用法条没有依法指出依据该条例哪一条,哪一款的规定,而是十分笼统含糊，显属违法。

(三)程序方面:

1、错误采信未经质证的蔡华杰、曾瑞坚的证言(见一审判决书第6页)

2、错误采信未经庭审质证的行政执法证复印件 (见一审判决书第8页)。

一审庭审中,控方根本就没有出示上述证据,如果贵院认为有必要了解一审庭审的过程,我们可以随时提供一审庭审的录像。

3、一审判决对四个被告人的五位辩护律师的辩护意见不作出任何回应，而是以一句“与事实不符，不予采纳”不讲理地全部驳回,根本不说出为什么不采纳的理由。不讲理的判决是对法律和社会的鄙视!

4、一审判决对“黄某云、黄某波、黄某丰三被告超期羁押问题”不作任何解释。一审法院不是不知道存在超期羁押,在一审庭审中，辩护律师已向法庭着重陈述了该问题,并要求书记员记录在案,同时要求控方出示延长刑拘期限的批准手续,但控方不能提供。根据法律规定，已构成超期羁押。一审法院故意避开，是迫于检察院的压力而置法律于不顾。

二、关于收费站的合理性:

虽然涉案的锦厝收费站现在还是一个合法的收费站,经过该收费站还是要缴纳通行费,但从数百名当地群众联名的«关于福建惠安县锦厝收费站存撤和惠安法院将一起典型的"暴力执法、违法行政案"的受害农民黄某金等人错误入罪妨害公务重判，暴力执法、违法行政者反成了"英雄"的情况反映函»可以得知:该收费自1998年设立以来，给三镇经济发展造成很大影响。它象一个大闸门紧紧叉住三镇的交通咽喉，对进入三镇的车辆均收取通行费(收费标准：小车4元，小货车6元，小客车10元，大货车15元)。这样，虽然一次是几元或十几元，但天天要交，每次都得交，长期如此，所支出的是不小数目。收费站如一座大山压在当地群众身上，额外增加了负担;同时也严重妨碍了当地招商引资，延缓了经济增长步伐。周边乡镇广大群众对此收费站早有怨言，但一直压抑在心底，生怕向上面反映会遭受打击报复，所以怒而不言，现在当地群众已把情况反映给各个部门领导，锦厝收费站的存撤问题现在已引起了高层的高度关注。

有关媒体报道采访反映，当地的群众很多人都有这样的同感:锦厝收费站是妨碍当地经济发展的瓶颈，撤销不合理收费站是迫切愿望。大多数人都认为此收费站收费再不合理，应立即撤销，它已丧失存在理由。

其一、这条“乡镇公路”建设资金大部分为华侨无偿损赠，仅有小部分为政府出资，还有一部分为贷款，而贷款2003年年底已还清。这种情况下，根据国家有关规定，收费站已失去存在依据而应撤销。

其二、根据国家有关规定，从县城至辖区乡镇的“乡镇公路”应完全由政府财政出资建设，不能设站收费。当初以贷款融资方式修路，设站收费还贷，群众表示理解，但还清贷款后仍保留收费站很不合理。

其三、近年，在惠安县人代会上，已有两届人大代表联名提议撤销该收费站。收费站影响当地经济发展的严重性，已到了非讨论不可的时候，收费站问题已引起与会人大代表们高度关注。当地群众更有切身体会，也深刻意识到锦厝收费站的存与撤是一个急需明了的问题。

由于锦厝收费站已给当地的群众增加了许多额外的负担,当地的民意在沸腾, 强烈要求撤销锦厝收费站的呼声一浪高于一浪,当地群众大多数人认为收费站的收费不合理,而该收费站的不合理收费与引发本案存在一定的联系,所以贵院公正的判决对顺应民心,化解矛盾,维护社会稳定大局, 很有帮助。也能体现党中央“立党为公，执政为民”的要求。

公正的判决无论从法律的角度还是从社会稳定的角度来看均具有划时代的意义!

我们深信:贵院高素质的法官一定把握好人民赋予的、神圣的刑事司法权,排除行政干预，独立审判，对本案准确定性,正确适用法律,依法对黄某云作出无罪的判决!

辩护人： 广东环球经纬律师事务所

卢愿光

二00四年九月二日

被告人某某被控妨害公务罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

云南安华律师事务所接受本案被告人XXX的委托，指派我担任被告人XXX的辩护人，参与本案诉讼活动。庭审前，辩护人认真研究了本案卷宗材料，会见了被告人，通过参加今天的庭审，认真听取了公诉机关的指控意见，对本案的案件事实有了较为充分的了解。

根据事实和法律，发表如下辩护意见，望合议庭采纳：

一、案件定性方面的辩护意见

辩护人认为，公诉机关指控被告人XXX犯有妨害公务罪事实不清、定性错误，指控不能成立，依法应当认定被告人XXX无罪。理由如下：

1、 本案案件的部分事实没有查清，存在以下两个方面的疑点：

(1) 先前出警的警察是否对被告人XXX动手的问题没有查清;

(2) 在此事件中受到人身伤害的警察到底有几个的事实没有查清。

2、本案情节显著轻微，危害不大，按我国《刑法》第十三条的“但书”规定，应当认定为无罪。

(1)从事件起因上看，此事是因第2、3、4、5、6被告酒后闹事，公安机关工作人员盘查处理时态度生硬甚至有不必要的轻微暴力行为、语言失范(带有明显歧视性的语言)，第2、3、4、5、6被告酒后情绪激动，第一被告要求公安机关工作人员做出解释。双方发生争吵，导致的围攻顶撞公安机关工作人员并进行纠缠的行为。群众围攻、顶撞国家工作人员，通常是由于群众对国家工作人员依法宣布的某项政策、决定、措施不理解，有意见，向国家工作人员提出质问，要求说明、解释、答复，由于情绪偏激、态度不冷静、方法不得当而形成的对国家工作人员的围攻、顶撞行为。在围攻、顶撞过程中，伴有威胁性语言和类似暴力的推擦、拉扯行为。

(2)从事件造成的后果看，警员人身伤害均为轻微伤，警车损

失为2543.00元，造成的人员伤害较轻，财产损失较小。“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，

就本案而言，根据法庭调查，可以准确地确定：警察XXX的头被打伤，伤情较重，其他的四名警察只是受到威胁性语言和类似暴力的推拉行为及轻微的暴力侵害，构成轻微伤。根据司法实践，轻微伤不构成刑事案件，没有刑事责任、只有行政责任(治安处罚)和民事赔偿责任，对这种情形，人民检察院在审查起诉阶段，应当作出“法定不起诉”处理。辩护人认为，被告人的违法行为只需依照《治安处罚法》第四十三条处理即可，《治安处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

轻微伤的受害人可以索要的民事赔偿有：全部的医疗费、误工费、交通费(入院、出院的车费)、适当的营养费等。至于警车受损导致的损失为2543.00元，财产损失数额较小。

(3)从被告人在违法行为发生后的表现看，被告人XXX有明显的后悔心态，在被采取强制措施后，主动如实全面地向司法机关陈述事件经过，态度良好。而且被告人XXX在事发时未满18周岁，还属于未成年人，辩护人认为应该本着“教育为主，处罚为辅”的原则进行处理。

二、本案量刑方面的辩护意见

辩护人认为，被告人马俊杰的行为情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪，应宣告无罪，杜绝刑罚的适用。

辩护词发表完毕，谢谢法庭。

辩护人：云南华律师事务所

马培杰

二00四年五月十八日

毛某被控妨害公务罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员暨对本案行使决定权的各级领导：

江西振武律师事务所接受毛小菊家属的委托，指派本律师担任毛小菊的辩护人，依法出庭为其辩护。通过今天的法庭调查和控辩双方的举证、质证，本律师认为毛小菊的行为根本不构成妨害公务罪，公诉机关的指控依法不能成立。现依据本案事实和法律提出如下辩护意见。

一、检察机关在起诉书中认定徐子龙到期仍不履行判决义务有失公正，不客观

(一)椐以执行的通城县人民法院(2004)通民初字第270号民事判决书不但审判程序违法，而且判决的内容也是违法的。

1、审判程序不合法。

(1)起诉立案审批表注明适用普通程序，而在开庭审理该案时却是由审判员杨跃忠独任审判，适用的是简易程序，在作出判决书时却是以合议庭组成人员的形式出现，适用的是简易程序。搞不清楚究竟是适用普通程序还是简易程序，程序混乱适用，明显违反了法律规定。

(2)原告黎端阳未按法律规定缴纳案件受理费或申请缓缴、免缴，违反了《民事诉讼法》107条之规定。同时也证明了原告黎端阳与法院承办案件法官关系非同一般。

(3)起诉立案后没有在五日内将起诉状副本发送被告徐子龙，而是在起诉立案后14日后送达给徐子龙，明显违反了《民事诉讼法》113条之规定。

(4)合议庭组成人员没有在三日内告知被告徐子龙，驳夺了徐子龙的诉讼权利。明显违反了《民事诉讼法》第115条之规定。

(5)没有法庭辩论程序。该案虽然是缺席审判，但依据民事诉讼法的规定法庭辩论程序还是应该要的。明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第127条之规定。

(6)审判人员和书记员没有在审判笔录上签名，明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第133条之规定。

2、判决的内容不合法。

(1)根据本案证据表明，徐子龙并未向黎端阳借过钱，这笔债务的来源实际上是通城县农行与马港石粉厂之间的债务，且这笔债务已于2002年经有关部门签字盖章认可挂账处理，依据湖北省委的文件规定由地方财政消化处理，马港石粉厂根本不用还款，可通城县农行黎端阳却以关关闭马港石粉厂相威胁，迫使徐子龙以欠条的形式出具欠条，这份欠条是徐子龙在不自愿和意思表示不真实的情况下写的，依法应属无效。很明显判决书缺席判决徐子龙偿还黎端阳借款15000万并支付违约金1000元是明显错误的。当然徐子龙不应诉、不上诉，放弃了自已的诉讼权利，至使法院判决生效也是有责任的。

(2)黎端阳向法院起诉的诉讼请求是要求徐子龙偿还欠款15000元，并没有要求徐子龙支付违约金1000元，可判决书却判决徐子龙向黎端阳偿还欠款15000元并支付违约金1000元，明显违反了人民法院居中裁判、不告不理的原则，作为居中裁判的人民法院根本无权超出当事人的诉讼请求作出判决。

(3)诉讼费和其他诉讼费明显超高标收取。按正规收费该案的诉讼费最多只能收650元，其他诉讼费只能收取正当的交通费，而通城县至马港镇也就是2块钱的车票，一个来回4块钱，何况该案还是个缺席判决，1300元的其他诉讼费从何而来?而通城县人民法院却是超过标准的三倍多收取2000元，大大超过最高人民法院和湖北省高级人民法院关于诉讼费和其他诉讼费的收费标准。

(4)判决要求徐子龙上诉时也要缴纳上诉费2000元也是违法的，按最高人民法院的规定上诉只须缴纳案件受理费，不须缴纳其他费用。二审其他诉讼费收取多少由咸宁市中级人民法院依法决定，而一审判决却代替中级法院要求收2000元上诉费是典型越权。

有这么多问题的判决当事人能心服口服、自动履行吗?当然，本律师需要说明的是错误的判决生效后并不影响申请人向法院申请执行。但是，实事求是、有错必纠是我党主张的一贯原则。《民事诉讼法》也明确规定了错误的判决由人民法院按照审判监督程序再审，明显有错误的判决就应该纠正，而不应该简单、机械的按判决书强制被执行人履行。

(二)通城县人民法院下达给徐子龙的执行通知书要求徐子龙履行的内容明显违法。

根据《人民法院诉讼收费办法》第八条之规定，申请执行案件，执行金额或者价额在一万元以下的，每件交纳五十元;超过一万元至五十万元的部分，按百分之零点五交纳。因此，该案按法律规定应收取执行费不能超过100元。而通城县人民法院执行立案审批表却要收取执行费和实际执行费用700元，到下达给徐子龙的执行通知书上却是要收取执行费用1300元，到后来实际收取的执行费用1800元，超过规定的十多倍，这不是明显的违法吗?超出判决的范围要徐子龙多出1000多元的冤枉钱，他能心服口服、自动履行吗?

(三)徐子龙提出先处理其被黎端阳殴打一事，再谈履行法院判决是合情合理合法的。

根据徐子龙的证词和通城县公安局法医检验证明证实徐子龙在2004年9月16日确实被黎端阳打伤头部，作为一个被执行人在法院执行人员的面前遭到申请人的殴打，其人身权利都得不到保护，甚至还袒护、包庇申请人，作虚假证词证明黎端阳没有殴打他，对徐子龙提出的正当、合法要求置之不理。徐子龙能心服口服、自动履行判决吗?

综上所述，检察机关在起诉书中认定徐子龙到期仍不履行判决义务有失公正，且不客观。

二、对徐子龙决定采取司法拘留的强制措施不合法

1、承办执行案件的执行人员吴志明不具备法律规定的执行员主体资格。从执行立案审批表证实执行承办人是吴志明，而吴志明只是书记员职务，根本不具备执行员的主体资格，不能从事独立的执行工作。违反最高人民法院最高人民法院关于严格执行《中华人民共和国法官法》有关惩戒制度的若干规定，伙同当事人一起办案，并借用当事人的交通工具，致使被执行人徐子龙被申请人殴打，说都说不清，是严重的违纪行为。如果不是吴志明一人独立违法办案，就不会存在徐子龙被黎端阳打伤的问题了，更不存在说不清的问题。

2、根据吴志明证实，作为执行长的执行法官胡波连被执行人的面都未见过，送达履行通知书后，一不了解徐子龙基本情况作好问话笔录。二不了解徐子龙的财产状况，更未经二次传票合法传唤，甚至在被执行人提出以瓷砖抵帐的情况下，不经拍卖程序，依法处理，就轻率决定采取司法拘留的强制措施，明显违反了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题(试行)》的规定第97条，是典型以拘留代替执行的违法执行。按照《民事诉诉法》和最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)先应执行被执行人的财产，如果被执行人妨害执行行为并经二次传票合法传唤的才可依法采取司法拘留的强制措施，而根据本案来看徐子龙并非拒不履行法院判决，而是有情可原，事出有因，只要处理了他被黎端阳殴打一事完全可以协商好履行判决的事，为什么非要抓人才能解决问题呢?

3、采取司法拘留时没有依照中央政法委的规定向通城县政协通报。徐子龙是通城县七届政协委员，根据中共中央政法委员会于一九九六年七月十八日关于对政协委员采取刑事拘留、逮捕强制措施应向所在政协党组通报情况的通知之规定，人民法院依法对有犯罪嫌疑的政协委员采取刑事拘留、逮捕强制措施前，应向该政协委员所在政协党组通报情况。而通城县人民法院却违反中共中央政法委员会的规定没有向通城县政协通报。

三、对徐子龙执行司法拘留的执行程序不合法

2004年9月24日上午11点许，通城县法院的执行工作，在未按规定着装、出示工作证和执行公务证的情况下，在未按法律规定向徐子龙宣布司法拘留决定书并让其签字的情况下就强行将徐子龙挟持上车是明显违反法律规定的，我国宪法明确规定中华人民共和国公民的人身权利、人身自由神圣不可侵犯。非经法律程序决定是不能随随便便抓人的，更不得随意伤害他人身体。可通城县人民法院的执行人员不但违法抓人，而且还违法殴打被执行人，可算得上暴力执法的典范。

四、公诉机关举出的部份证据不合法

1、吴志明、易新明、胡波、柳金良的自书经过的证词不合法。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条和第97条之规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。由此可见，法律只规定由侦查人员询问证人的方式由证人提供证言，而没有规定证人可以自书证词。因此，不是由公安机关侦查人员依法律程序收集的，是无效证据，不能作为定案依据。

2、公安机关侦查人员摄制的照片不合法。

根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第53条4款之规定，制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或者盖章。但本案摄制的照片既没有制作说明也没有制作人签名或者盖章，依法应属无效证据，不能作为定案依据。

3、通城县人民法院决定对徐子龙司法拘留的决定书的复印件和原始件属于伪造的虚假证据，不应作为定案依据。

根据通城县公安局立案侦查时，通城县人民法院向公安机关提供的对徐子龙司法拘留的决定书的复印件和原始件一式三联(即审批联、交被执行人联、交公安机关联)，在案卷里面的司法拘留决定书复印件一式三联除审批联填写了内容外，其余二联均未填写，且审批联只有主管执行的副院长签名，落款日期是9月22日，拘留日期、拘留期限根本没有填写，但在本律师质证时再三要求公诉机关出示原件的情况下才无奈出示，但提交给法庭质证时的原件却是经过涂改过和填写了拘留日期、拘留期限的司法拘留决定书的审批联，其余二联不见了，与原先在公安机关案卷里面的司法拘留决书自相矛盾。且这份司法拘留决定书填写的拘留日期和拘留期限都是2005年8月10日，而不是2004年9月24日的，是于2005年8月10日第二次对徐子龙决定司法拘留的决定书，足以证明通城县人民法院2004年9月24日没有办理司法拘留手续，违法对徐子龙执行拘留。也足以证明通城县人民法院伪造司法文书，报复陷害毛小菊。不但不应作为定案依据，还应报请有关部门追究有关人员伪证和伪造司法文书的刑事责任。

五、本案不符合妨害公务罪的构成要件

根据我国刑法第277条规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。构成妨害公务罪必须具备以下构成要件：

1、构成妨害公务罪的行为人必须以暴力或者威胁的方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。本条所称暴力，是指行为人对正在依法执行职务的国家工作人员的身体实施了暴力打击或者人身强制，如殴打行为、捆绑行为等。行为人如果并未采用暴力或威胁方法，而是用其他方法干扰国家机关工作人员执行职务，并不构成本罪。本案中，毛小菊并没有使用暴力或者威胁方法，我认为毛小菊的行为是最好的、恰当的、理智的和抵制违法执行公务的正当防卫行为。

根据起诉书的指控毛小菊在本案中有四个行为。一是被告人毛小菊闻讯后从家中跑出来拖住徐子龙。二是当徐子龙被强行带上警车后，拦在警车前面制止警车离开。三是发生揪扯时扯破了柳金良的衣服并爬上警车，与其亲属一起将徐子龙从警车上强行拉下来。四是当日下午3时许，从医院打电话回来给亲属，说徐子龙没有问题，其亲属才放行被扣留的警车。下面我就起诉书指控毛小菊在本案中的四个行为是否构成妨害公务罪提出辩护意见。

首先，在毛小菊出来后，要求执行人员出示有关证件和法律手续时，执行人员不但不出示，做好解释工作，毛小菊理所当然的会拖住徐子龙的脚，不让执行人员非法抓人，既没有使用暴力，也没有使用威胁方法。拖住徐子龙的行为，我认为是最好的、恰当的、理智的办法，可以制止执行人员非法抓人，除此之外，我想不出更好的方法来制止执行人员非法抓人

其次，徐子龙被执行人员非法的带上手铐强行抓进警车，并将车门锁上，躲在车子里面不出来，正准备将警车开走时，毛小菊和徐梅花、吴辉等人没有成功制止执行人员非法抓人后，毛小菊、徐梅花、毛书保等人为制止徐子龙不被执行人员非法的抓走，也就理所当然拦在警车前面，防止警车开走，并没有使用暴力或者威胁方法。我认为这也是最好的、恰当的、理智的办法，可以制止执行人员非法抓人，除此之外，我也想不出更好的方法来制止执行人员非法将徐子龙抓走。

再次，当毛小菊等人拦在警车前面不让开走时，发现法院执行人员在车内对徐子龙进行殴打时，便与法院的执行人员评理，通城县法院聘请的司机柳金良却扬言要压死毛小菊等人，在打开车窗后，毛小菊为制止徐子龙不被执行人员非法抓走，保护其丈夫的人身权利不受非法侵害，理所当然钻进警车内，解救徐子龙下车，可司机柳金良却将毛小菊的头部打伤，毛小菊见柳金良打人便揪住他理论，问为什么要打人也是理所当然的，何况公诉机关也没有证据证明是毛小菊与柳金良在发生揪扯过程中将柳金良的衣服撕烂了，根据法庭调查毛书保的证词证实是徐小红将柳金良的衣服撕烂的，何况柳金良只是法院聘请的司机，职责就是开车，他根本不具备执法资格，根据我国法律规定只有采用暴力、威胁手段对抗具有执法资格的国家机关工作人员(根据最高检有关司法解释,可扩大解释到事业编制人员)正在依法执行的职务，才有可能构成妨害公务罪。事后，徐子龙在别人的帮助下被解救下车毛小菊也没有使用暴力或威胁方法，及对执行人员有任何行为。只是站在警车旁边哭。我认为毛小菊这也是最好的、恰当的、理智的行为。

最后，毛小菊陪同徐子龙去通城县人民医院抢救后，当徐子龙脱离危险期时，向亲人们报个平安是人之常情，在打电话过程中了解到法院的警车被扣在现场时，敢紧要求亲属做当地老百姓的工作放车，应该说是好事，是帮了法院的忙，可好心没有好报，反倒成了指控其犯罪的事实呢?我认为是岂有此理?

综述，以上足以说明了毛小菊并未使用暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务。相反我认为她的行为是最好的、恰当的、理智的和抵制违法执行公务的正当防卫行为，依据刑法是不应负刑事责任的。如果控方认为毛小菊的行为是不恰当的和不理智的行为，那么请控方提出什么才是最恰当的和最理智的办法才能制止徐子龙不被法院执行人员非法抓走，如果提不出的话，足以说明我辩方的观点是正确的。

2、国家机关工作人员必须是在依法执行职务。阻碍国家机关工作人员不是依法正在进行的职务范围的活动，均不构成本罪。这就是说，成为本罪侵害对象的，第一，必须是在国家机关工作人员已经着手执行职务、尚未结束之前;第二，必须是依法进行的、而不是超越职权范围的活动。超越职权范围的活动，或者滥用职权、违法乱纪侵犯国家和人民群众利益的行为，激起民愤，受到他人制止的，不构成妨害公务罪。而本案却通城县人民法院的执行人员在没有按规定着装，没有出示工作证、执行公务证，没有宣布司法拘留的情况下非法抓人，并非法伤害被执行人的身体的违法执法行为，根本不是依法执行公务。

在本案中，毛小菊所采取的行为完全是抵制通城县人民法院的执行人员非法抓人、打人、暴力执法等不法侵害的正当防卫行为。根据刑法理论，刑法只保护国家机关工作人员依法执行公务，这是立法精髓。因为，为了尊重和保护公民的基本人身权利，不让其受到非法侵害，必须对国家权力加以必要的限制，对违法执行公务的,国家还赋予了公民对这种不法行为依法抵制斗争的权利，情节严重者甚至要以犯罪论处。进行合法的制止或者斗争，原则上可认定是正当防卫，当然不是可以无限防卫，但起码对正在实施的对他人人身权不法侵害是可以正当防卫，但只要是恰当的、理智的制止和斗争行为，我们应该认为是符合法律规定的，是值得鼓励的。因此，我认为肯定群众对特定违法执行公务的正当防卫权只会有积极的时代意义，可以规范执行行为，促进执行公正，树立国家机关工作人员依法履行职务的观念，纠正违法乱纪不良风气是有好处的。

当然，我不否定执行人员在本案冲突中亦存在一定伤害，但伤害无疑是非法抓人、打人及暴力执法所引发，但其伤害是和别人发生冲突造成的，与被告人毛小菊没有任何关系，更不用说，本案被告人毛小菊实实在在地被法院聘请的司机所打伤。

审判长、审判员：我党宗旨是为人民服务，代表人民群众的根本利益。胡锦涛总书记提出的“八荣八耻”里面就有“以服务人民为荣，以背离人民为耻;以遵纪守法为荣，以违法乱纪为耻”的重要思想，可我们家乡的法官在这起案件中都干了些什么?特权思想严重作祟，超高标收费，违法办案，利用手中的权利滥用职权，动不动就非法抓人、打人，不做好法律宣传工作、做好当事人的思想工作，在当地引起老百姓的激愤不平和强烈不满，损害了人民群众的利益，伤害了人民群众的感情，事后不但不反省自已的错误，反而利用强大的国家机关来狭私报复。我真的不希望我们的法官走在大街上，老百姓在后面指指点、戳脊梁骨，而真诚希望我们的老百姓对我们的法官树大拇指，有句话说得好“金杯银杯不如老百姓的口碑”。只有转变司法为民，依法司法，公正司法的观念，才能得到老百姓好的口碑。

天地之间有秆秤，秤砣就是咱老百姓，什么是党和人民的血肉联系?什么是干部和群众的血肉关系?在社会主义市场经济飞速发展的今天，党和党的干部如何保持同人民群众的血肉关系，这是摆在我们面前的一个重要课题，作为一名党的干部，人民法官，如果心中没有人民，如果不想着人民的利益，并时刻放在心上，他就不能确定人生的坐标，就会滋生腐败，就会失去自已的立足点就无法把握自已的政治道德和社会道德，作为人民法官，你必须时刻牢记，老百姓的事，比天还大。只有把人民群众时刻放在心上，才能成为一名合格的法官，才能做一名老百姓心目中的好法官。

六、毛小菊妨害公务罪的诉讼程序不公正。

我知道该案虽然简单，但此案的政治背景却是十分复杂。因为此案牵涉到象征司法权威的人民法院，可谓是惊动了省、市、县等国家机关及领导干部，有关新闻媒体也介入其中，我在对此案作无罪辩护时，所持的态度是慎重的。但我始终认为判定被告人毛小菊是否有罪，应当以事实为依据，以法律为准绳，法院只能服从法律，不能受上级机关、行政机关的干涉，正如马克思指出，“法官除了法律之外就没有别的上司。司法公正的标准是确定的，这个标准就是法律。

根我所知，在检察机关都认为不构成犯罪的情况下，甚至在湖北省人民检察院敬检察长指示要求赤壁市人民检察院查清事实，依法处理情况下，有关部门仍然强行指令赤壁市人民检察院提起公诉。这不能不说是我国司法史上的一种怪现象，这是典型的干扰司法机关独立办案，而我们的领导迫于压力，不得不委曲求全，作出让步，这也是一种司法腐败。在这场不公平的刑事诉讼中，我强烈感受到不公正，主要体现在以下五个方面。

1、在案子移送咸宁市中级人民法院指定赤壁市人民法院管辖前我就提出了对被告人毛小菊取保候审的申请，按照法律规定办案机关应在四十八小时答复我是否同意取保候审，何况毛小菊的情况完全符合法律规定取保候审的条件。但到目前为止我没有接到任何部门的答复，对我提出的申请根本不予理采，完全驳夺了当事人的诉讼权利，这是第一个不公正。

2、在案子移送咸宁市中级人民法院指定赤壁市人民法院管辖前我就提出要求咸宁市中级人民法院移送湖北省高级人民法院指定管辖，也直接向湖北省高级人民法院提出了指定管辖申请，很遗憾又是一个没有任何答复。大家知道这个案子是咸宁市中级人民法院报请咸宁市政法委协调处理的，在咸宁市中级人民法院所属法院管辖，一旦判决毛小菊有罪，连个上诉翻案的机会都没有，等于变相驳夺了毛小菊的上诉权，这是第二个不公正。

3、起诉书指控认定的事实方面明显偏袒通城县人民法院执行人员，对执行人员的违法乱纪问题回避不谈，对于执行人员在执行公务时是否着装，是否出示了工作证和执行公务证、是否宣布了司法拘留决定书均回避不谈，而这些恰恰是涉及到执行人员是否依法执行公务，本案能否构成妨害公务罪的关健。明明徐子龙是被执行人员打成轻微伤乙级并出现呕吐反映，可却只认定徐子龙出现呕吐反映，毛小菊被司机柳金良打成轻微伤丙级，可起诉书却回避不谈，回避执行人员违法乱纪问题，而这些恰恰也是认定本案能否构成妨害公务罪的关健。

4、在提起公诉及举证时隐匿有利于被告人的证据材料。本案发生后通城县人民法院在讨论案子时，主管执行的付院长明确讲到当时未带司法拘留决定书，在通城县人民检察院起诉时都有这份会议讨论笔录，但到赤壁市人民检察院起诉时却不见了，这份有力的证据足可证明毛小菊是无罪的。根据《刑事诉讼法》第45条之规定，隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。这是典型的违法犯罪行为，我将提请上级部门依法追究有关人员责任。

5、公诉机关在起诉书中称二次退案补充侦查，但案卷里面没有任何补充侦查的材料和意见，及二次补充侦查的说明，致使被告人关押六个多月，超过法律规定审查起诉的期限一个半月，严重的侵犯了毛小菊的诉讼权利及人身权利。

七、希望人民法院公正审理毛小菊妨害公务案。

审判长、审判员：司法公正是一个国家民主、文明程度的重要标志，也是依法治国的基本特征。只有司法公正，才能维护宪法和法律至高无上的权威，维持正常的社会秩序、工作秩序和生活秩序，惩罚一切犯罪分子，解决各种纠纷，保护公民的人身权利、民主权利和其他合法权益，如果有法不依、执法不严、裁判不公，司法公正就是一句空话。而司法公正包括程序公正、实体公正、执行公正，如果程序不公正，当事人的诉讼权利都得不到保障的话，其实体审判必然得不到保障，这场刑事诉讼我是不敢想象毛小菊能否得到公正判决，只有寄希望于审判机关必须严守公平与正义的最后防线，确保程序公正和实体公正，开创公开、公正良性的司法制度与环境。

能否判定被告人毛小菊无罪就看我们的人民法院司法是否公正。司法公正是司法工作的最高目标和永恒追求，是党和国家对司法机关正确行使司法权的根本要求。正如肖扬同志所说：“依法裁判、公正裁判、维护社会正义，永远是审判工作的出发点和追求的目标，审判工作中如果无‘公正’二字，人们就会找不到评理的地方，再完善的法律也毫无价值。”培根曾比喻：“一次不公的判决用工作之便比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的审判则将水源败坏了”。对于人民法院来说，司法公正就是形象，就是尊严，就是生命。司法机关是社会正义的最后防线，司法人员的种种腐败行为不仅是败坏了司法机关的形象，侵害了当事人的合法权益，更是对社会正义法律尊严的严重挑战。

我作为本案被告人毛小菊的辩护人，在参加诉讼的全过程中，心情是极为沉重的，在党和国家一再提倡依法治国，立党为公，执法为民的今天，竟然还有如此严重执法犯法的事件发生，作为不懂法律和政策的老百姓他们尚且知道抓人要有法律手续，打人是违法的， 难道我们的法官就不懂法吗?可他们却明知故犯，知法犯法，难道他们就没有一点责任吗?他们就不要得到任何处分吗?我真诚希望广大法官在履行职务时，要依法执行公务，千万不要蛮干，万一那天失手将徐子龙弄死了，后果不堪设想，恐怕站在今天的被告席上就要换人了，所以，要从中吸取教训，希望类似的事情不再重演。

作为毛小菊来讲，本是一个普普通通的老百姓，可以说是与世无争，她为了保护徐子龙不受非法拘捕和不法侵害而采取适当的和有理智的正当行为，完全合情合理合法，在这起案件中本应处于受害者的地位，但残酷的现实却将她推上了今天的审判台，我恳请法庭以事实为依据、以法律为准绳，坚持无罪推定的原则，本着审慎、公正的法治精神，排除干扰和压力，依照《刑事诉讼法》第162条之规定依法对被告人毛小菊作出无罪判决。如果在咸宁市有阻力和压力的话，我希望赤壁市人民法院依法报请湖北省高级人民法院决定，以对得起神圣、庄严的法律，对得起悬挂在我们头上的国徽。

此致

赤壁市人民法院

辩护人：江西振武律师事务所

徐振武

2009年12月6日

袁某被控妨害公务罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京市惠诚律师事务所受袁迪贵亲属及其本人的委托，指派王兴、王斌律师担任袁迪贵被控妨害公务罪、妨害作证罪一案的一审辩护人。通过查阅案卷，多次会见被告人，并参加今天的庭审，辩护人认为，袁迪贵作为一个完全没有出现在事发现场的局外人，所遭受的两项指控均不能成立，依法应当被判无罪。现发表具体辩护意见如下：

一、公安侦查机关在办理本案的程序方面存在问题。

1、存在着先抓人再找证据的问题。公安机关于1月7日在北京诱捕被告人袁迪贵，随后以“聚众扰乱社会秩序”的罪名将其刑事拘留。这种因为事故突然发生而引起的民众自发的聚集围观，如何能是“聚众犯罪”?仅仅凭借王立权、钱成钱与袁迪贵有过电话联系这一事实，就能把袁迪贵认定为聚众犯罪的首要分子?有没有找到袁迪贵组织群众聚集的证据?我们不相信办案经验丰富的公安机关不清楚聚众扰乱社会秩序罪的犯罪构成。果然，这个不合适的罪名没办法用下去，到了1月30日，乐清市公安局在提请检察院批捕时又将罪名变更为“伪证罪”。 3月28日起诉意见书上变成了妨害公务罪和伪证罪，检察院起诉到法院的罪名最终确定为妨害公务罪和妨害作证罪。辩护人认为，公安机关在办理本案中有明显的“先上车再买票”的嫌疑。没有确定充分的证据，就先行羁押，然后再去搜集证据线索，寻找适合的罪名。

2、侦查机关违反公安机关办理刑事案件的管辖分工规定。本案中涉嫌的罪名妨害公务、伪证和妨害作证罪，依照《公安部刑事案件管辖分工规定》的要求，都应该由刑事侦查部门办理，但治安、国保等办案部门都参与了侦查工作，而且没有管辖权的温州市公安局也介入了本案的侦查工作，从2011年1月17日至1月27日对袁迪贵共提审讯问了8次。而且1月17日第一次讯问的讯问笔录没有出现在案卷中。公安预审部门出具的工作说明称办案人当时只是了解情况，未制作笔录。这既违反规定，也无法让人信服。上下两级公安机关多个部门同时参与本案，这种混乱的办案分工导致嫌疑人被提审多次，被重复问及许多与涉嫌罪名无关的问题，合法权利受到侵犯。

二、在本案的主要证据方面存在严重问题

1、公安机关在现场监控录像问题上说谎。在费良玉交通肇事案中，乐清市在新闻发布会上称事发现场的录像监控是事发前四天新安装的，还没有启动存储功能。中国移动乐清分公司的工作人员也证实现场监控未开通存储功能，只是从12月25日中午12时52分才正式启动存储功能。他们的这种说法有辩护人提交的视听资料以及费良玉案的一审判决书、二审裁定书可以证明。但在本案中，蒲岐镇派出所及乐清市公安局法治预审大队出具的情况说明均显示，当日在蒲岐镇派出所值班室内，民警从上午10时就开始就通过名称为“999蒲圻镇寨桥村3”的监控摄像头开始录像，直至下午17时28分。当庭播放的录像也有4段是录制于12时52分之前。这一事实表明，公安机关和中国移动乐清分公司在办理费良玉案件中就录像问题说了谎。而且，中国移动乐清分公司的杨林建的证人证言称12月25日12点52分之前监控是即时看的，没有录像功能。这一证言已经一审判决书及二审裁定书采信确认。这就表明，该证人在刑事诉讼中的虚假证明已经实际产生了妨害刑事诉讼活动公正性的危害后果。就此，辩护人向司法机关举报杨林建的伪证犯罪线索，请求公安机关立案查处。

2、公安机关应当提供当日的全部监控录像原件而不是剪切过的视频片断。既然现场的监控不能录像的说法是不能成立的，参照两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中对于审查视听资料的规定，审查视听资料最重要的内容之一就是看其有无经过剪辑、增加、删改、编辑等情形。显然，公诉方提供的视频片段存在上述情形，而且其他录像内容是否与案件有关，不能由侦查机关决定，而应当提交法庭审查。虽然庭审前法院安排辩护人去公安机关阅看视频原件，但很遗憾，辩护人只被允许看到10段录像中的5段，涉及下午3点钟以后现场处置情况的敏感录像，都无法看到。辩护人认为公诉方提交的录像片段具有明显的倾向性，不能全面反映本案客观事实，而且基于公安机关在录像录制实践问题上曾经撒谎的情况，辩护人认为其所谓录像始于上午10点的说明是不值得信任的，辩护人怀疑更早时间的现场录像也是存在的。因此，辩护人申请法庭调取全部录像原件进行当庭质证。

三、对被告人妨害公务罪的指控不能成立

构成妨害公务罪需要符合主客观要件，首先，主观上只能是故意，需明知国家机关工作人员正在依法执行职务而故意以暴力、威胁手段进行阻碍。其次，客观上需要(1)行为对象是国家机关工作人员;(2)行为内容是阻碍国家工作人员正在依法执行的公务行为;(3)必须是以暴力、威胁手段进行阻碍。依据“罪刑法定”的原则，不符合这些条件就不能构成妨害公务罪。

而本案被告人袁迪贵的行为显然不能构成本罪。

(一) 被告人没有实施任何暴力、威胁的行为，也没有任何教唆他人进行暴力、威胁妨害公务的行为。

2010年12月25日，钱云会死亡当日，袁迪贵远在北京，当然没有任何直接实施暴力、威胁行为妨害公务的可能，自不必多说。至于起诉书指控的所谓通过电话“指使、要求”的内容，经过庭审质证不难发现：袁迪贵在接到王立权电话后只是要王立权“保护好现场”，“不要让公安机关将车辆和尸体拉走”，没有任何暴力、威胁的内容，因而，也不构成教唆他人使用暴力、威胁手段妨害公务。

作为长期协助寨桥村维权的法律工作者，袁迪贵在接到王立权的电话咨询后，为其提供“保护现场”的建议，是合理合法，完全没有问题的。至于“不能让公安机关把车和尸体拉走”的建议，并没有指出应采用的方式和手段，我们不能把它理解成教唆使用暴力的意思。而且，通过袁迪贵要求王立权拨打“110”报警电话也足以看出，他明显没有违法的意图。教唆必须是积极的、直接的使他人产生犯意并决意实施犯罪才能成立。就像我们告诉一个年轻人“人不能没钱”，他却去抢劫银行了，能说我们这话就构成抢劫罪的教唆犯吗?所以，如果没有直接授意或要求对方使用暴力、威胁手段来阻碍公务的执行，就不能认定为教唆他人妨害公务。

起诉书指控袁迪贵电话里还提到“并对肇事车轮胎予以放气”。首先，这也并非暴力、威胁手段，依然不符合妨害公务罪的犯罪构成要件。其次，证据显示，王立权、钱成钱、钱清松等均表示不认可这一建议，因而根本没实施。这也表明袁迪贵在村民中并没有多少影响力。但该建议被否定的情节，在被起诉书中却被有选择的遗漏了。

(二)被告人袁迪贵没有妨害公务的主观故意

接到王立权电话以后，袁迪贵曾让王立权拨打市长热线、110报警电话等，而且证据显示王立权确实报警了。之后袁迪贵自己也拨打了他所知道的乐清市委书记、温州市国土局等相关领导以及新闻媒体记者们的电话，希望有关领导重视并关注钱云会被撞死的事情以及寨桥村的土地问题。这些都表明，作为一个兼职从事法律服务工作的法律工作者，袁迪贵虽然法律水平和文化水平都有限，但他至少知道通过合法的途径寻求解决问题，并没有与政府及公安机关对抗的任何故意。只是从查明事件真相的角度，希望尽可能的保护现场，完全没有以暴力、威胁手段妨害公务的故意。

(三)公诉人没有证据证明现场群众与公安机关之间的冲突与袁迪贵的建议存在因果关系。

1、起诉书提到“被告人王立权和钱成钱受到被告人袁迪贵指使后，便在钱清松家门口向钱清松等人散布了被告人袁迪贵的指使内容，部分村民受煽动后陆续前往事故现场聚集、围观，阻碍公安机关现场勘查和处置工作”。这种表述要在逻辑上成立，公诉方至少需要用证据解决以下问题：王立权、钱成钱“散布”的内容就是袁迪贵说的内容吗?这部分“受煽动”的村民具体是谁?依据什么说他们是受了袁迪贵建议的煽动才去的现场?这部分村民和在现场的村民是否具有一致性?这些村民产生了妨害公务的故意了吗?在现场聚集、围观构成妨害公务罪吗?对于这些问题，公诉机关完全没有完成举证责任。不能证明存在因果关系，又怎能欲加之罪呢?

2、起诉书提到“公安局民警侯金海、戴安江、许乐荣等人被钱成宇、王祥球等人殴打致伤”。但没有任何证据表明这几位身着便衣、未表明身份的民警被殴与袁迪贵有任何关系，也没有任何证据表明参与殴打这几位民警的人是听了所谓袁迪贵指使的内容才产生了殴打民警的犯意。事实上，在当时人数众多的情况下，现场民众与警察之间的冲突完全是群体条件下的一种集体无意识行为，根本不是有人策划、指使的有意识行动。

3、起诉书提到“期间，被告人袁迪贵得知现场部分村民已经使用暴力阻挠公安机关对事故现场勘查和处置的情况后，多次要求被告人王立权和钱成钱阻止公安机关从事故现场转移肇事车和被害人尸体，造成事故现场秩序混乱，导致民警被迫撤离现场”。这种民警被迫撤离现场与袁迪贵之间的因果关系完全是无中生有的，现有证据完全不能证明这一点。首先，即便袁迪贵在电话中提到不要让公安机关从事故现场转移车辆和尸体，仍然不具有教唆使用暴力、威胁的含义。其次，起诉书指控的这个时间段，王立权和钱成钱就都不在现场，也没有证据证明此二人与当时在现场的人员有过任何联系，对现场局面的发展并无影响和关系，当然谈不上袁迪贵电话对现场发生的事情有影响了。

(四)公安机关现场执行公务的行为存在违法和不当，是造成现场事态恶化的重要原因。

1、事件发生后，交警对事故现场的处理存在严重问题。

公诉方提交的现有证据，不能证明交通警察对事故现场的处置是严格依照《道路交通事故处理程序规定》进行的合法公务活动。相反地，公诉方出示的现场录像可以证明：交通警察到达现场后，并未依照法定程序对事故现场进行勘查处置。

(1)《道路交通事故处理程序规定》第十九条规定：除简易程序外，交管部门对事故进行调查时，不得少于两人。但现场录像显示，在相当长的时间内，只有一位交警在现场进行处置，顾此失彼，很难完成调查工作。

(2)《道路交通事故处理程序规定》第二十一条规定：交通警察到达事故现场后，应当立即划定警戒区域，在安全距离位置放置发光或者反光锥筒和警告标志，确定专人负责现场交通指挥和疏导，维护良好道路通行秩序。可录像中显示交警到达现场后围绕事故车辆转了多次，却并未对现场划定警戒线以保护现场。大量的围观群众因而无法确定是否有交警在进行事故勘查。而录像同样显示，现场群众只是跟随交警反映情况，并未阻拦交警的行动。

(3)《程序规定》第二十三条规定：交通警察应当对事故现场进行调查，做好下列工作：

(一)勘查事故现场，查明事故车辆、当事人、道路及其空间关系和事故发生时的天气情况;

(二)固定、提取或者保全现场证据材料;

(三)查找当事人、证人进行询问，并制作询问笔录;

(四)其他调查工作。

第二十四条规定：交通警察勘查道路交通事故现场，应当按照有关法规和标准的规定，拍摄现场照片，绘制现场图，提取痕迹、物证，制作现场勘查笔录。

但很遗憾，公安交警部门没能出动足够警力专业、迅速、公正行现地完成场勘查，才导致围观群众担心现场被破坏、案情无法查清，从而要保护现场，阻止公安机关在未完成勘查的情况下将车辆及尸体转移。

现场出警的交通警察出具的情况说明，试图把没有做好现场勘查的责任推到群众的阻挠上，但交通警察的证言具有明显利害关系，也没有其他证据佐证，更与监控录像矛盾，不能证明交警交警执行公务的合法性。

2、对于处置这一导致人员死亡的交通事故，现场交警警力确实不足。但蒲岐镇边防派出所的警察虽然较早到达现场，却明显在远离现场的地方无所事事，没有协助交警警戒现场，疏散群众。因而无法打消群众对于现场勘查存在的顾虑，现场居面没有得到改善。

3、乐清市公安局治安大队民警侯金海、戴安江、许乐荣等人在围观人数众多场面混乱的情况下身着便衣到达，也未及时表明身份，无法让现场群众清楚的知道他们是公安机关人员正在依法执行公务，对发生冲突负有一定责任。

4、即便现场群众因为对对方身份的误会而与派出所警察及便衣之间发生冲突，录像显示群众始终没有阻拦或者冲击现场交警的工作。可见，现场群众对于事故调查不仅不反对反而特别迫切希望公正高效的调查尽快完成。因而，尽快完成公正的现场事故调查工作，是解决事件的关键。但是因为公安机关错判形势，处置不当，没有增派交通警察及技侦人员，却出动了大批特警，身穿护具，手持盾牌。更使得现场民众对公安机关的误会加深，抵触情绪更加强烈，现场局面愈发恶化。

5、公安机关派到现场的“特警”队伍中有相当比例的人员不是警察，而是乐清保安服务公司的保安。他们不具有国家机关工作人员的身份和执行公务的权限，也没有任何接受委托执行公务的正式合法手续，却身穿警服手持盾牌，鱼目混珠。而这次行动中警方违法使用非公职人员，既损害了公安机关的形象，也对现场群众的不信任负有不可推卸的责任。

因而，无论从主观方面、客观方面，被告人袁迪贵都不构成妨害公务罪，其在电话中的建议不具有违法性，也与现场的警民冲突之间没有任何的因果关系，倒是公安机关没有依法依程序执行公务，不当使用警力，违法使用非公职人员冒充警察执行任务，是造成现场事态恶化的主要原因。公诉人指控袁迪贵妨害公务罪的罪名不成立。

四、对被告人妨害作证罪的指控不能成立

起诉书指控被告人袁迪贵指使他人作伪证，应当以妨害作证罪追究责任。根据刑法第三百零七条的规定，要构成妨害作证罪，行为人需从主观上明知自己妨害作证的行为会对司法活动的公正性产生妨害，仍希望或放任这种结果发生。而所谓“明知自己妨害作证的行为”，要求行为人明知他人是诉讼活动的参加人，而自己唆使他在诉讼中故意作虚假证明。在客观方面，行为人必须有指使他人作伪证的行为实施。只有主观要件、客观要件同时具备，而且被指使人确实因其指使产生了实施伪证的犯意，才能构成本罪。

(一)被告人袁迪贵没有妨害作证的犯罪故意

从主观方面看，被告人袁迪贵没有指使他人作伪证的犯罪故意。

袁迪贵与王立权与案件相关的沟通仅限于事发的12月25日当天。而在当时，袁迪贵并不知道王立权会被卷入刑事诉讼中，自然也不知道王立权要在刑事诉讼中作证，又如何会有指使王立权作伪证的故意呢?在王立权就案件情况接受公安机关调查的时候，被告人袁迪贵已经完全失去了对王立权的影响，又怎么能够实施指使作伪证的行为呢?袁迪贵对王立权会参加到刑事诉讼中主观上完全没有认识，根本不具有妨害作证的主观故意。

(二)袁迪贵在电话中让王立权把手表收好的行为不能被认定为指使作伪证。袁迪贵确实在王立权打电话告知有手表的时候让王立权把手表收起来，但并不是要隐匿罪证。首先是因为公安机关交警部门没有及时封锁保护好事故现场，手表仍留在钱云会身上有很大的灭失可能，而作为了解该手表功能的王立权将手表暂时收起来也是无奈之举。其次，袁迪贵和王立权都不是要将这手表隐匿，而是要将它交给上级领导或者媒体，以便公开、公正地查明真相。这一目的完全不具有违法性。如果行为人真要准备隐匿罪证，直接把手表秘密丢弃或者将里面的数据彻底删除就可以了，完全没有必要备份数据，并将手表收藏好。所以，起诉书“隐匿罪证”的指控不能成立。

(三)本案指控的被指使人王立权没有实施伪证行为，不构成伪证罪。

1、从身份上讲，王立权并非刑事诉讼的证人，而是犯罪嫌疑人。王立权在2010年12月25日事发当日的晚上即被乐清公安机关以寻衅滋事的罪名抓捕，随后被以寻衅滋事的罪名刑事拘留、以妨害公务的罪名批准逮捕直至今日。自始至终，王立权是作为刑事案件的嫌疑人被警方羁押审讯的。即便是用作费良玉案件证据使用的所谓王立权的证人证言，仍是以嫌疑人讯问笔录的形式出现的，王立权本人对自己会被当做其他案件的证人完全没有认识。因而，王立权是犯罪嫌疑人而非证人。虽然我国没有规定犯罪嫌疑人的沉默权，但是也不能因为嫌疑人曾经没有如实供述，就以伪证罪加重其处罚。对于嫌疑人是否主动交代如实供述，只是以认罪态度的好坏在处罚时予以评价，而不能额外定罪处罚，因为我们不能期待嫌疑人自证其罪。否则，如果本案这种做法正确的话，我们回过头看我国各地法院已审结的成千上万的刑事案件，公诉机关都有失职之嫌。因为，嫌疑人不如实供述的太多太多，而以伪证罪对其追究的从来没有。

2、事实上，王立权本人也从来没有作伪证，不存在“故意作虚假证明”的行为。而通过审查侦查机关对王立权所做的共30份讯问笔录我们不难看出，2011年1月13日20时之前的13份讯问，侦查人员从未问到关于手表的问题。在1月13日20时20分至21时50的讯问中，王立权主动交代了手表以及备份录像的优盘的事情。当晚21时公安机关即搜查了存放优盘的商务车并找到优盘，当天深夜2点钟公安机关又搜查了王立权家，查封了电脑，第二天的上午10点邻居陈雪芬即将手表等物品交至公安机关。而这，只是侦查期间，距离审查起诉的3月29日还有两个半月的时间。之后的所有16次讯问中王立权也都对手表的事情作如实供述。怎么能把一个犯罪嫌疑人没有主动供述与其涉嫌罪名无关的问题认定为做伪证呢?如果说从12月25日到1月13日这么长的时间没有供述就构成伪证罪?那么被抓后第二天才交代的，是不是也应该算伪证罪?1天和18天的区别是什么?

3、王立权也不具有隐匿罪证或陷害他人的犯罪意图。刑法规定伪证罪的犯罪意图为隐匿罪证或者陷害他人。陷害他人无疑是指要让他人无罪变有罪、轻罪变重罪，那么相应的，隐匿罪证就是通过藏匿证据帮助他人重罪变轻罪、有罪变无罪。行为人实施伪证罪的目的无外乎帮助他人脱罪或者加重别人的刑罚。王立权被羁押时尚且不知钱云会死亡案件如何处理，也不知道肇事司机是谁，费良玉是谁，当然谈不上要帮费良玉隐匿罪证或者要陷害费良玉。

而且该证据既不会使费良玉加重处罚也不会让其减轻处罚。温州市公安局在2010年12月30日的新闻发布会上就已经明确表示：蒲圻1225案件事实已经查清，证据已经固定，排除谋杀可能，认定为交通肇事案件。温州市中级人民法院(2011)浙温刑终字第191号刑事裁定书也认定“费良玉的供述、证人黄标的证言以及道路交通现场勘查笔录、道路交通事故照片及说明、道路交通事故现场图、法医学尸体检验意见书、肇事车辆司法鉴定意见书、交通事故认定书等证据，形成了完整的证据链，已足以证明费良玉交通肇事罪的事实经过”，既然如此，又谈何“严重妨害了侦查工作的顺利进行”呢?

所以，在王立权不构成伪证罪的情况下，被告人袁迪贵既不具有指使他人作伪证的主观故意，也没有实施指使他人作伪证的行为，依法不构成妨害作证罪。

尊敬的审判长、审判员：

众所周知，今天开庭的案件与5月25日钱成宇、王祥球案一样，都是钱云会死亡引发的后续案件。庭审至此，我们不能不去思考，为什么一次交通事故的发生，却能引发如此轩然大波?是什么原因让起初配合交警调查的现场民众开始用杂物阻挡在现场?为什么这些老实懦弱的村民竟然敢于同“武装到牙齿”的特警队伍对峙?在追究这些村民的责任的时候，我们的政府在事件处理上有没有问题?在忙于调动大批警力的时候有没有思考问题的症结在哪里?有没有尝试想办法消除民众的疑虑?对于事件暴露出来的深层次的社会矛盾，除了抓人判刑这样的招数之外，有没有认真探索解决办法?

不能深刻反思这些问题，不能寻求政府社会治理方面的改变，只是按照传统处理群体性事件的方式追究部分人的责任，不会有任何的积极效果。

辩护人所接触到的一些人，身份涵盖律师、白领到普通百姓，谈及本案时竟能形成两点共识：一是被告人无罪，二是法院会作出有罪判决。

当然，他们可能不具有充分的代表性，但第一点尚且算是一家之言，第二点却是危险信号，它暴露出司法在人们心中的尴尬印象。在现有证据不足以认定有罪的情况下，如果坚持将袁迪贵、王立权判决有罪，只会在当地警民关系愈发紧张的基础上再令司法机关的公信力受损，和谐社会的目标恐怕也只能渐行渐远。

以上意见，恳请合议庭认真考虑，本着对法律负责、对历史负责的精神，作出公正的判决。

辩护人：北京市惠诚律师事务所

王兴

王斌

2011年6月1日

谈某被控妨碍公务罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

浙江震远律师事务所接受被告人家属的委托并征得其同意，指派我作为被告人谈某的辩护人出庭参加诉讼，庭前我阅读了相关案卷，会见了被告人。根据我国法律的有关规定，并结合今天法庭调查的结果。现就本案提出如下辩护意见，请法庭予以考虑。

一、起诉书指控“„„被告人谈某某、谈某拒绝配合执法，并阻挠殴打执法民警„„”该部分的描述与案件事实不符

根据被告人谈某某、谈某的供述和证人马某和马某某的证言，可知，被告人谈某等人因交通事故与证人马某和马某某发生纠纷而致使双方发生殴斗事件。在被害人李某某民警和朱祖法协警赶到现场了解情况并处理解分时，被告人谈某某、谈某和民警发生争执，在此期间并伴随推搡和拉扯等动作。根据被告人谈某某、谈某的供述和证人马某和马某某的证言，可知，在民警调查案情时，要求说明、解释、答复、由于情绪偏激、态度不冷静、方法不得当而形成顶撞过程中，常伴类似暴力的推擦、拉扯行为，虽然在客观上妨害了公务，但与妨碍公务罪有本质区别的。被告人谈某虽然出于亲属关系对民警执法有一定的阻碍，但并没有殴打办案民警。被告人谈某作为打架的当事人之一，在民警调查了解案件情况时，因语言过激与民警发生争执，这也是正常现象。

就证据而言，被害人李某某民警陈述其在执法时被被告人谈某殴打。案发现场还有被告人谈某某、证人马某和马某某、朱祖法等四人，但根据被告人谈某某、谈某、证人马某和马某某证言可知，被告人谈某并没有殴打被害人李某某民警。也就是说证明被告人谈某殴打被害人李某某的证据仅有被害人的陈述，且陈述与证人的证言和被告人的陈述相矛盾。因此，该部分陈述不能作为定案依据。

二、就妨碍公务罪的构成要件来看

1、妨害公务罪，是指以暴力、威胁的方法阻碍国家工作人员、人民代表及在一定条件下的红十字会工作人员依法执行职务或履行职责，或者以暴力、威胁以外的方法故意阻碍国家安全机关、公安机关 依法执行国家安全工作任务造成严重后果的行为。构成犯罪需要3点：一是主观故意;二是实施暴力、威胁

或非暴力阻碍公安机关依法执行国家安全工作任务的行为;三是造成严重后果。

A、本案被告人谈某在主观上并不具有故意阻碍行为。被告人谈某作为民事纠纷当事人之一，本身就有权利向民警告知并解释案发的原因。这是其正常的民事权利。虽然在辩解的过程中有一些过激行为，但这种行为并不是为了阻碍民警办案。被告人谈某也不知道这种过激行为可能触犯法律。

这种过激的行为是否妨碍了民警依法执行。因此，其主观上并没有妨碍公务的故意。

B、被告人谈某虽然在客观上与警察有一定的推搡和拉扯等动作。但并不是一种暴力行为。仅是辩解过程中伴随行为。还没有达到暴力的界限。刑法中的暴力是指直接对被害人身体施行的强制力，包括打击、侵袭、伤害、甚至杀害等。而且办案中民警处理的是民事纠纷也不是执行国家安全任务。

C,本案被告人谈某也没有造成严重的后果。首先，根据被告人谈某、谈某某、李某某和证人荣某、夏某的证言可知，殴斗后被告人谈某某打电话将打架事件告知了李某某等人，但并没有让被告人李某某过来帮忙。而是被告人李某某主动提出过来的而且过来后也并不是就一定过来帮助打架。但被告人谈某并不清楚被告人谈某某打电话干什么，更没有让被告人谈某某打电话，二人之间也没有商量。也就是说被告人谈某与他人没有共同的故意阻碍民警执法。被告人李某某等人也是出于朋友义气单独自行阻碍民警执法，与被告人谈某并没有沟通和商量。

其次，虽然被害人李某某、朱某某、李某陈述其在执法中受了伤，但并不是被告人谈某造成的。尽管被害人受伤，但也不排除是在双方的拉扯和推搡造成的，并不一定是被告人暴力阻碍执法故意实施的。而且后来旁观的群众和李某某等人过来，场面比较混乱。也有可能是他人造成的。

三、就执法对象而言，严格意义上来讲，被告人谈某是民警要强制执行的对象即被执行主体，他反抗、拒绝、挣扎等行为充其量算做拒不配合民警工作，因为被执行主体不配合所以才存在强制，他在这个环节中的特殊身份已经决定他不可能构成妨害公务行为的主体。

被告人谈某妨碍的是民警对本人的执法，并不是妨碍对他人他事的执法。被告人谈某知道民警来的目的是给予他人的报案处理打架事件的，但是民警到时打架事件已经结束，不存在故意妨害民警正在执行的那一项具体的公务。

四、就证据的效力而言，被害人李某某、朱某某、李某等人相互之间具有利害关系，其本身证据效力较低。证人马某和马某某与被害人不具有利害关系。在证据体系中不具有利害关系的证据的效力较高。

被害人李某某陈述其执法时被殴打，但其描述与证人马某和马某某与被告人等人 和其他证人陈述并不相符。被害人朱某某仅仅是手指头受伤，并不是被打伤的而是划伤的。也就是说时不慎受伤的，并不是被告人暴力所致。

被害人李某陈述其受伤是被告人李某某打伤造成的。但就被告人谈某阻碍执法部分明显与其他证据不相符。

综上所述，被告人谈某属于犯罪情节轻微，危害不大，不应以犯罪处理。辩护人建议法庭对被告人谈某宣告无罪。

辩护人：浙江震远律师事务所

王福平

2012年2月20日

王某被控妨害公务罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

黑龙江惠园律师事务所依法接受本案被告人王xx家属委托，指派本律师担任辩护人，参加王xx被控妨碍公务罪案一审诉讼活动。本人通过查阅案卷材料，依法会见了羁押于看守所的被告人，并征得被告人王xx本人的同意正式担任其一审辩护人。经过对案卷研究，结合今天的庭审，本律师认为本案在程序上和实体上都存在诸多问题，难以定案。现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考。

一、从程序上审查本案，辩护人认为《起诉书》中查明的事实所依据的证据不充分，证据的真实性不高，不足以证明妨害公务罪的成立。具体表现：

本案欠缺主要定性证据。比如，被打者的警察身份证明和正在执行某种具体公务的证明，以及这种公务为被告人故意阻止的证明。没有这些证据，本案不能定性为“妨害公务罪”。

根据《刑事诉讼法》第89条的规定，公安机关进行侦查，应当收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。然而，从本案证据内容看，侦察员收集的证据十分片面，只收集被告人打警察的证据而不收集出勤民警在工作中的错误和导致被告人王xx 冲动的真正原因的证据。只收集民警受伤的证据，不收集被告人受伤的证据。

第三、本案在侦查阶段存在严重的程序违法。本案被打的民警均为xx 公安局民警，而本案的侦查人白xx xxx 等人系为该局民警，可见，本案的侦查人员与所谓被打的交警xxx 、xxx 是一个局的同事关系，或者说他们是高风险职业里一起出生入死的弟兄加战友关系，其彼此间的感情可见一斑，完全可能影响司法公证，进行人为的不公证的证据取舍。根据《刑事诉讼法》第28条第(四)项规定的“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”情形，依法应当自行回避。本案明显属于这种情况，侦查人员未自行回避，因此获取的证据材料不能作为认定被告人有罪的证据使用。

第四、本案的证据几乎都是人的陈述，即人证，具有主观特性，不能直接作为认定被告人王xx

是否具有犯罪故意的证据，必须要经过客观验证。就本案而言，公诉人提供的证人证言彼此间不能相互清晰的印证本案事实，本案细节是模糊的。本案证人的身份特殊，分别为当事民警、犯罪嫌疑人和与前者有利害关系的人员。

由于证人的特殊性其证言的可信度不高、证明力不足。案发时周围有围观群众，侦察人员没有收集无利害关系的围观群众的证言，而提供的都是与被打伤民警有利害关系的证人的证言。因此，证据不足采信。

二、用实体法审查，本案被告人王xx 是否构成妨害公务罪，关键要看以下几个方面。

根据我国刑法的规定，要构成妨害公务罪，必须具备以下两个条件：1、在客观方面表现为，行为人实施了以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。2、在主观方面表现为，行为人具有妨害公务的故意。那么，在本案中的具体情况是怎样的呢?

首先，从客观方面来看，妨害公务罪的犯罪行为必须是使用了暴力或威胁手段，同时针对的对象必须是依法正在执行公务的执法人员。也就是要求执行公务的内容合法，程序合法。本案被告人王xx 或许的确对民警有过激行为。但是，这种过激的行为是否妨碍了民警依法执行110报警任务了呢?显然没有。卷中交警xx、xxx在询问笔录中证明，当他们到达现场时，并没有对现场进行勘察，没有证据表明当时正在执行公务。被告人王xxx 与交警发生口角，是因为交警拿手电照他而不满，虽然行为不合法但客观上并没有妨害民警强制执行某项公务。另外，交警x和x是不是正规编制警察，是否具备执法资格，需要法庭进一步审查。因此，指控被告人触犯妨害公务罪，没有事实根据。

其次，在主观方面，行为人必须具有妨害公务的故意，即：明知自己的行为足以出现妨害公务的危险结果，却希望或者放任这种结果的发生。所有证据都反映了被告人王xx嫌交警拿手电照他，因此才表现出不满情绪和肢体冲撞，这说明被告人王xx不具有妨害公务的故意，不存在故意妨害交警正在执行的那一项具体的公务。这是本案的关键所在。

三、根据《起诉书》描述的基本事实分析本案性质。

被告人王xx仅仅是表达个人不满，并无刻意阻挠交警依法执行公务的主观故意和行为。双方均具有身体接触，为什么只有交警的验伤报告没有被告人的验伤报告。

交警在现场，并不是依法执行职务。没有证据表明警察在在表明身份时出示了人民警察工作证件，违反了法律规定的程序，只是口头说自己是警察，王xx在没有亮光的黑夜里无法判断是否真是警察，所以王xx不构成妨害公务罪。

公安机关内部的法医无权对伤残等级作出鉴定，轻微伤定十级伤残明显没有法律根据。

综上所述，本案证据不足，证据间冲突不能排除，侦察员违反回避制度，民警有明显过错。同时，鉴于本案情节轻微、后果不严重，没有对交警勘查事故现场造成影响，被告人一贯为守法公民，初、犯偶犯，没有不良记录，认错态度好有悔过表现，没有主观恶意，对社会没有危害性。

如果被告人因此获狱，无疑不利于民警今后提高执法水平，不利于教育被告人，不利于消化社会矛盾，不利于树立法律的权威和客观公证的形象。所以，恳请合议庭以事实为依据，综合考虑本案情况，依法做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决!

辩护人：黑龙江惠园律师事务所

李立华

2012年12月 5日

徐某被控妨碍公务罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

受被告人徐某某的委托，四川联一律师事务所律师袁勇作为其一审辩护人，依法出庭辩护，通过庭审及庭前对本案的认真研究，辩护人认为，依据本案所包含的法理、情理，本案指控徐某某构成妨害公务罪是不恰当的，法庭应对被告人徐某某作除罪化处理，理由如下：

一、法律上不能确认当事警官的行为是公务行为。

第一、本案事发车辆是临时停靠在家属楼的小区道路通道上，该小区道路通道与交警某队的办公区域是交叉的，法律上不能界定小区通道属于交警某队的办公区域，否则将构成对小区业主权利的侵害。而小区通道不属于《道路交通安全法》这部法律所规范、调整的“道路”范畴，也即，住宅小区通道不属于交警的执法范围。

第二、根据《人民警察法》第二十三条人民警察必须按照规定着装，佩带人民警察标志或者持有人民警察证件的规定，本案当事警官王某某虽作警服，但未佩戴交警与其他警种相区别的警帽，且行为时未出示交警执法证件，违背了《人民警察法》第二十三条规定，使人无从判断其是履行交警的行为还是一般到交警办事大厅办事路人的行为。

第三、本案王某某从外面办事驾车回来，因徐某某的车妨碍了王某某自身车辆的停放，因而要求徐某某把车开走，其行为的产生是自身停放车辆的利益需要，这个行为本身不能认定为是公务行为。

第四、在王某某表示要求徐某某把车开走时，被告人徐某某并未拒绝，立即表示愿意立即开走，并说明了临时停放的原因，在当时的情形下，抢救病人分秒必争，被告人徐某某不可能愿意延误时间，因此，即便所谓的执法行为至此阶段也已经终止。有证据证明，正是王某某后面的“病人也不行”等言行态度，让被告人徐某某认为王某某是在妨碍其救治父亲，导致冲突发生。而上述“病人也不行”等言行，不属于执法的范畴。

因此，当事警官的行为既不具有执法行为的外在表征，也不具有执法行为“依法执法”内核，法律上不能认定当事警官的行为是公务行为。

二、当事警官的相关行为不具有合理性、正当性、合法性。

一)被告人徐某某等为抢救其晕倒病危的父亲，在紧急情况下将车辆停靠于小区通道的行为属于法律上的紧急避险行为，不是违法行为性质，其行为符合伦理要求及当时的实际需要，应为法律所包容。

二)人的生命不可重复，生命权在法律上具有至高的地位，保障公民的生命健康权益是国家法律、执法人员执法的宗旨。即便在执法区域，在特殊情况下，两种价值秩序相冲突时，放弃小的价值秩序，保护更为重要的价值秩序是必须、应当做出的正确选择。本案，当事警官在明知被告人徐某某的父亲病危的情况下，其应当作为的是立即加以施救，而不是纠缠被告人徐某某的车辆停放行为是否恰当，放任病人病情向危险发展，且当事警官在冲突发生后，指使他人车辆阻碍交通通道，客观上造成继续阻止被告人徐某某等抢救病危父亲，行为更加不当，上述行为违背了《人民警察法》第二十一条“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助”的规定对警察所赋予的法律义务，违背了作为人民警察最根本的职责，违背了党和国家倡导的“以人为本”“执政为民”的执法理念、政策，因此，当事警官在此事件上处置行为不当，违法是明显的。其对于公民生命健康的冷漠(当事人的父亲不但是一位合法公民，其还是一位在公安战线上退休的老警察，也是当事警官应当尊重的公安战线上的老前辈，出现本案，应当说是非常遗憾的)，是导致双方冲突的根本原因。现在，公诉机关指控被告人徐某某构成犯罪，实际上是将当事警官的过错所引发的后果不区分前因后果，片面地以严厉的刑法归责于被告人徐某某，这是有违公平公正的法治理念的。

三、被告人徐某某的行为与妨害公务罪，暴力抗法行为的犯罪构成、性质有本质的区别，不应作犯罪处理。

被告人徐某某对当事警官不当行为的的抗争也有失当之处，这是辩护人要指出来的，但毕竟事出有因，其主观上具有排除他人妨害救治的意图，此与妨害公务罪，暴力抗法行为的犯罪构成、性质有本质的区别。因此，以最严厉的刑法，以最严厉的方式去惩罚本案被告人是不具有正当性的和必要性的，不符合刑法谦仰性原则在本案中的应然要求。本案，被告人徐某某被认定为犯罪，其将失去在攀钢的工作，这一后果将对被告人徐某某的人生、家庭带来颠覆性的或者灾难性的影响，这样的处理结果将有违社会的伦理和民众的是非判断。

对于本案演变成现在的情况也许并非当事警官的本意，更非被告人的本意，辩护人要指出的其实是本案公安机关执意要追究被告人徐某某刑事责任的背后所隐含的权威凛然不可冒犯的特权思维。所以，给特权思维“上锁”，落实党和国家倡导的“以人为本”“执政为民”的执法理念，才是本案相关当事方应当思考的事情。

综上，恳请法庭采纳辩护人的辩护意见，对被告人徐某某作除罪化处理。

此致

攀枝花市某某人民法院

辩护人：四川联一律师事务所

袁勇

2013年5月6日

黄某林、黄某盛被判妨害公务罪一案之

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

本律师邱恒榆受黄某林及其子黄某盛的委托和北京市盈科(广州)律师事务所的指派，担任黄某兴、黄某来被控故意杀人罪及黄某林、黄某林被控妨害公务罪一案中上诉人黄某林的二审辩护人。

原审判决认定黄某林犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年六个月。黄某林不服原审判决，提起了上诉。

辩护人经过阅卷、参与今天的庭审，坚持认为：原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，依法应改判黄某林无罪!

一、辩护人在一审阶段向原审法院申请调取上诉人无罪或罪轻的证据材料，但是，原审法院对此既没有书面答复，在判决书中也不予回应，但是在本案的诉讼卷宗中已存在相关的证据材料。

首先，本案诉讼卷宗材料中存在十二张光盘，内容是关于尸检、审讯、指认现场的视听资料。

公诉机关在一审阶段提交给法院的《提起公诉案件证据目录》(肇检诉证据[2012]46号)(以下简称《证据目录》)中,序号“7”的证据为证据种类之“视听资料”、证据名称为“审讯光盘、录音资料及指认现场录像”。

在一审审理过程中，公诉机关所举证的《封开县公安局处理物品、文件清单》显示，侦查机关办案过程中录制的办案光盘合计八张，已经移送到肇庆市人民检察院。

在一审终结后，辩护人在贵院阅卷时，发现本案的《诉讼卷宗三》第396页的《移送扣押、冻结物品、文件清单》显示，一审公诉人安一宁移交了尸检、审讯、指认现场的视听资料共计十二张光盘，原审的合议庭成员之一孟智华接受了该系列文件资料，落款日期是空白的。

辩护人阅卷后，口头向贵院提出查阅、复制上述资料，随后黄某兴的辩护人向贵院提出了书面申请。贵院在庭前会议向辩护人解释，根据相关的司法解释，公诉机关未做为证据的卷宗材料可以不允许辩护人查阅、复制。

但是，辩护人相信贵院已经留意到以下几个疑点：其一，公诉机关在起诉时原本将“审讯光盘、录音资料及指认现场录像”列为证据，但是，一审除了将唯一的一段录音资料作为证据出示之外，未提供任何其他的视听资料;其二，“审讯光盘、录音资料及指认现场录像”中并未包含“尸检”这项;其三，侦查机关移送给公诉机关的办案光盘只有八张，比公诉机关移送给原审法院的光盘少了四张，但是，后者的尸检录像光盘仅仅一张，指认现场光盘也只有一张，也就是说后者多出来的是三张审讯录像光盘;其四，公诉机关移送给原审法院的光盘即十二张光盘中，从目录来看，有2012年2月4日审讯黄某兴、黄某来、黄某林三人的审讯录像，2012年2月13日审讯黄某兴、黄某来两人的审讯录像，唯独没有黄某林的审讯录像，同时，也没有其他三名上诉人在其他日期的审讯录像。

由于上述视听资料关系到本案侦查人员的取证过程是否合法，必然影响到黄某林的罪轻或无罪的判断，同时，侦查机关和公诉机关依法应对唯独缺失黄某林的审讯录像的反常现象作出合理解释。因此，恳请贵院准予辩护人在庭前会议以及庭审中所提出的关于视听资料的调查取证申请，并查清以上疑点。

其次，本案诉讼卷宗三的材料中包含有黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料。

本辩护人在一审辩护词中已经指出，黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料系认定封开县公安局长某镇派出所民警到黄某林家行为是否为合法职务行为的关键证据。

同时，从黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料中可以看出，黎某恒、植某养、梁某芳、刘某永和陈某兴等人系黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪案的侦查人员，由于上述人员要么成了本案的受害人，要么成了本案的证人，故上述人员与本案的处理结果具有利害关系。

诚然，本案并未起诉黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案，贵院依法可以不审理该项事实。但是，由于黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料是本案四名上诉人罪轻或无罪的证据，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第五十条“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”，贵院应准予辩护人在庭前会议以及庭审中所提出的关于黄某林涉嫌敲诈勒索犯罪的卷宗材料的调查取证申请，并将该卷宗材料作为证据在法庭予以质证。

再次，本案诉讼卷宗一材料第218页至第269页系侦查机关在2012年12月25日制作的十三份辨认笔录，但并未经过法庭质证。

根据本案卷宗二材料中的《肇庆市人民检察院延期审理建议书》、《肇庆市中级人民法院延期审理决定书》，公诉机关在2012年12月24日依据《刑事诉讼法》第165条向原审法院建议延期审理，原审法院在公诉机关建议的同一天就依据《刑事诉讼法》)第165条第(二)项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第157条的规定决定延期审理。

本案卷宗一材料第218页至第269页系十三份辨认笔录，笔录上显示制作日期是2012年12月25日。除此之外，辩护人未发现本案卷宗中有2012年12月24日之后的其他证据。

但是，上述十三份辨认笔录并未经过在法庭上质证。同时，原审法院也未将上述证据作为定案证据。那么，这十三份辨认笔录的难道并不是为了本案审理查明事实，而只是为了达到“延期”的作用?

二、原审判决对本案两名辩护人一审阶段所提交的众多证据一字不提，对公诉方所提交的证据即使程序违法、明显不属实也全盘采纳。

一审庭审中，黄某兴的辩护人提交了四组证据(见一审庭审笔录第148页至150页)、黄某林的辩护人提交了六组证据(见一审庭审笔录第155页)。但原审判决对这些证据不但不予采纳，甚至只字不提，仿佛一审庭审中从来没有出现过辩护人举证这回事，仿佛这些证据从来没有出现过。

与此相反，原审判决对公诉方的证据的态度则有天壤之别：即便本案的多名辩护人对公诉方提交的大部分证据提出了强烈的质疑，原审判决也是不屑一顾，对公诉方的证据几乎照单全收。

其一，关于现场勘验检查笔录、搜查笔录及照片证据(原审判决书第10页)，与李某华 等人出具的《办案说明》证据存在矛盾。

本案的《补充侦查卷》第72页系李某华 等人出具的《办案说明》，上述 “二0一二年二月二日……进行了详细勘验，并实物提取了扁担、菜刀、竹棍、和砖头……”。原审判决采信的现场勘验检查笔录显示的制作日期同样是2012年2月2日，上面列举的现场勘验检查人员名单中有封开县公安局刑事侦查大队法医李某华 ，并有其签名;其中的《现场勘验检查提取痕迹、物品登记表》也有李某华 签名，但该表列明提取的血迹十份、录像机一台、手机两台、竹杆一条、菜刀一把、铁皮罐一只。

那么，两份证据中的李某华 是否同一人?2012年2月2日到底做了几次的勘验检查，为什么只有一份现场勘验检查笔录?如果确实只有一次勘验检查，为什么两份证据显示提取的物品截然不同?原审法院是依据什么标准没有将两份证据都排除，又是依据什么标准采信后者而没有采信前者?

同时，原审法院采信的扣押物品、文件清单显示，侦查机关分别在2012年2月9日和2012年2月17日扣押了黄某林住处和黄某林住处的扁担各一条，结合前面所提到的李某华 等人出具的《办案说明》，侦查机关在2012年2月2日已实物提取了扁担。那么，侦查机关至少提取或者扣押了三条扁担。请问，《补充侦查卷》中黄某兴对扁担照片的辨认，该照片是上述三条扁担中的哪一条扁担的照片?侦查机关是如何区分三条扁担的?

其二，物证中的“柴刀两把、扁担一条、刀套一只、灰砖头小半块、钢筋一条” (原审判决书第11页)等究竟是何人收集、如何收集、如何封存等等并没有笔录记载，见证人为何人，是否见证全程等信息也阙如。而且，四名上诉人当庭都陈述，辨认笔录是针对照片进行辨认，并没辨认出是否使用过该物品，系由侦查人员指定物品来引导签名、捺手印确认;第二被告人黄某来说，其对菜刀、柴刀和刀套的辨认时，本案的侦查人员和公诉人同时在场(见一审庭审笔录第131页至第135页)。辩护人认为这些物证的收集和辨认程序违法。

其三，本案证据中的所有鉴定报告(原审判决书第11页至第13页)，无论是封开县公安局司法鉴定中心还是肇庆市公安局司法鉴定中心出具的鉴定报告，均没有鉴定机构的资质证明，也没有鉴定人的身份资料和鉴定资质证明，系无效的鉴定报告。

特别的，封开县公安局司法鉴定中心出具的关于黎某恒等人的法医学人体损伤程度鉴定书，送检人系封开县公安局民警、检验对象为封开县公安局民警、检验地点为封开县公安局、鉴定人系封开县公安局下属的司法鉴定中心……。相信贵院已经留意到，这些鉴定书的法医均有“李某华 ”，这个“李某华 ”与前面所出具的《办案说明》和现场勘验检查笔录中的法医李某华是否同一人?如果是同一人，您能相信一名出具的《办案说明》与事实不符的法医能作出专业、客观的法医鉴定报告么?

其四，《接受刑事案件登记表》(原审判决书第13页)和《立案决定书》与其他的侦查文书矛盾，违反常理。

本案的《接受刑事案件登记表》有两份(见《诉讼证据卷一》第1页和第2页)，相应也有两份《立案决定书》(见《诉讼证据卷一》第3页和第4页)，显示了2012年2月2日封开县公安局批准(决定)立为(对)黄某林等人涉嫌妨害公务案侦查、2012年2月5日封开县公安局批准(决定)立为(对)黄某林等人涉嫌故意伤害案侦查。

但是，此后的《拘留通知书》、《提请批准逮捕书》、《批准逮捕决定书》、《逮捕证》、《提请批准延长侦查羁押期限意见书》和《延长侦查羁押期限通知书》等等侦查文书，再也没有提及“故意伤害案”，所涉及的罪名均为妨害公务罪(案)。

这是很不正常的现象!第二份立案决定书已经变更了第一份立案决定书的罪名，那么，后面的侦查文书应以变更后的罪名为准。但是，后面的侦查文书一错到底，这种现象违背了常理。

其五，原审判决采信了民警林某升自己承认做了虚假陈述的部分证言，但是，又不采信林某升关于被害人梁某芳前往汤某某医院情形的描述(见原审判决书第18页)。

原审判决所采信的林某升证言，是林某升在2012年2月2日所做的《询问笔录》(见诉讼证据卷一)部分内容，其中，林某升描述当时逃跑的情形是“……于是我用力撞开一个站在门口的女人，立即跑下楼梯后向外跑，那个人一直拿刀追我，我一直跑到楼下对面的空地，然后发现背后没有人追我了我才停下来。”

林某升在时隔三个多月后即2012年5月24日所做的《询问笔录》(见补充侦查卷)中，讯问人问：“之前你说你在黄某林家二楼往外跑时，后面一直有人追斩你，是否有这回事?” 林某升回答：“没有人在后面追斩我，当时我是害怕，精神高度紧张，以为后面有人追斩我，后来证实没有这回事。” 林某升随即解释 “是怕被领导骂才这样讲的”。

可见，林某升已经否定了第一份《询问笔录》的真实性，但是，原审判决依旧采信了第一份《询问笔录》的陈述。

然而，林某升在两份《询问笔录》均陈述说，“我听叶某勇说梁某芳所长也在卫生院救治，但是我没有看见他，过了约四分钟后我才见有一个人扶着梁某芳所长上救护车，之后我就陪他们一起去了江口镇汤某某医院”，该说法与其他证人证言可以相互印证，梁某芳在前往汤某某医院时是清醒并且尚能借助扶持步行的，从而说明，梁某芳不排除死于医疗事故或者医疗过失。但是，原审判决却没有采信该部分内容。

那么，原审判决采信证人证言的标准是什么?证人自认先前所做的陈述是虚假的，法庭依据什么标准可以认定其最初的陈述是真实的，后面的自认则是虚假的?同一份证人证言中，法庭依据什么标准认定其中的一部分是真实的，另一部分是虚假的而不予采信?

类似的情况也出现在谢秋强、植某养、陈某兴和连某某四人的证人证言中：首先，该四人在案发同一天所做的《询问笔录》有部分内容高度一致，特别是谢秋强、陈某兴和连某某，不但三人《询问笔录》之间高度一致，连他们三人被询问过后自行出具的事情经过与各自的《询问笔录》都一模一样，标点符号都没错。其次，四人关于案发经过的很多细节描述又是互相矛盾的(详见本辩护人撰写的《黄某林一审辩护词》第18页至第20页)。

但是，原审判决对上述四人的证人证言依然采信。

其六，黄某林的讯问笔录有多处由记录人随意添加的主观注解，原审判决也照样采信(见原审判决书第38页)。

从讯问笔录的内容来看，括号内的内容应是记录人添加，并非黄某林陈述。例如：“‘细佬’(弟弟)”、“两个侄子(黄某兴、黄某来)”、“追警察(被追的两个人都是穿警服的)”、“帮手打架的(就是打警察)”。所谓的“打警察”是记录人有罪推定的想当然理解，从而自行添加的内容。

黄某林在一审庭审中辩解：“我没打过人，我就打了盾牌一下，其他什么都没做，他们写的字我看不到，是他们读出来给我听，有些有读，有些没读。警察抓我去公安局超过24小时，饭都没吃的。当时还有人对我说‘你不配合，还有更多兄弟要被关进来。”

黄某林在今天庭审中接受其他辩护人的发问时，也做了类似的回答。

但是，原审判决无视该讯问笔录的主观臆断记录，无视黄某林的辩解，依旧采信侦查阶段的讯问笔录。

最后，原审判决所采信的证据中有大量证据是在本案侦查终结之后、检察院退回补充侦查之前，侦查人员违法侦查取证的。

本案在2012年4月28日封开县公安局侦查终结、移送检察院审查起诉;肇庆市人民检察院于2012年6月6日以“事实不清、证据不足”为由退回封开县公安局补充侦查。

根据我国《刑事诉讼法》的规定，刑事诉讼分侦查、审查起诉和审判阶段，在侦查终结之后、退回补充侦查之前，侦查机关无权继续侦查。

一审公诉人安一宁检察官在庭审时对于自己为什么陪同侦查人员在看守所让被告人黄某来对照片进行辨认的问题进行解释时，辩称由于当时还没有退回补充侦查，侦查人员没有提讯证，所以公诉人带侦查人员前往看守所(见一审庭审笔录第132页)。

公诉人该辩称从侧面印证，在侦查终结之后、退回补充侦查之前，原侦查机关无权继续侦查，因此，在该期间侦查机关所侦查的证据依法无效。

三、黄某林既没有 “阻碍国家机关工作人员依法执行职务”的故意，更没有实施“暴力、威胁方法”，不存在“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”的情形，依法不构成妨碍公务罪，原审判决适用法律错误。

在公诉案件中，被告人有罪的举证责任是由公诉机关承担，若证据不足，不能认定被告人有罪的，法院应作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

根据《中华人民共和国刑法》第277条关于“妨害公务罪”的规定，该罪的犯罪构成必须是行为人所阻碍的是相关国家工作人员“依法”执行职务。换句话而言，如果相关国家工作人员所谓的“执行职务”是非法的，则本罪不成立。

具体到本案而言，公诉机关若要完成“被告人有罪的举证责任”，必须证明被告人存在“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务”的行为和故意，并且必须证明相关国家工作人员所谓的执行职务是合法的，而不是非法的。

如前所述，原审判决所采信的证据大部分为无效证据，并无证据证明黄某林存在“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务”的行为和故意。

至于本案民警是否依法执行职务，仅仅有一纸传唤通知书作为证据，不足以证明其涉案民警实行的就是合法职务行为。诚然，一般情况下，办案民警对取保候审的犯罪嫌疑人可以依法传唤，传唤未到可以依法前往了解情况。

但是，从黄某林涉嫌敲诈勒索案的卷宗材料来看，除了2011年7月14日封开县公安局为黄某林办理取保候审的相关诉讼文书外，2011年7月12日黄某林的《讯问笔录》是敲诈勒索案卷宗中最后的一份证据!也就是说，自2011年7月15日起，该敲诈勒索案已经处于中止侦查情形，现有证据也不能反映，在时隔六个多月后，长某镇派出所为什么又突然传唤黄某林。

结合众上诉人在一、二审的庭审所陈述的，黄某林2011年7月14日在封开县看守所，在多名政府工作人员、司法工作人员在场情况下，被迫签署了拆迁协议才被取保候审;被取保候审后还多次被叫到派出所谈拆迁;2012年2月1日蒙灿烯作为负责拆迁工作的政府工作人员陪同刘某永等人给黄某林送达传唤通知书;2012年2月2日即案发当天长某镇政府副书记罗某某陪同梁某芳等人上门……。可见，“征地拆迁”的影子无处不在，封开县公安局的部分民警长期滥用职权、徇私枉法，非法参与龙湾村的强征强拆工作，其正常警务行为与其实施的司法迫害、徇私枉法行为已经混同了，二审阶段出庭支持公诉的检察员在庭上也承认了这一点。

如果民警“开警车、着警服、配备警用装备到场”为强征强拆保驾护航，那么，依照《中华人民共和国人民警察法》第6条以及公安部党委下发《2011年公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》的规定，民警的上述行为同样是违法行为。

因此，公诉机关仍需用证据来证明：黄某林是否涉嫌敲诈勒索罪?民警传唤黄某林是否侦查之必要?传唤程序是否合法、手续是否齐备?是否对黄某林涉嫌敲诈勒索罪一案进行过实质性审查?哪位办案民警对该案进行实质性审查?所谓“前往了解传唤不到的原因”的真实意图何在，程序是否合法?连某某接到叶某勇的电话得知刘某永等人受伤而纠集谢秋强三人前往现场的行为是何性质?……。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第32条的规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。刑事案件中，公诉机关对于国家机关人员是否依法执行职务的举证责任不应低于行政诉讼案件中行政机关的举证责任。

因此，原审判决在公诉机关没有完成举证责任的情况下，草率地认定黄某林构成妨害公务罪，属于适用法律错误。

我的当事人黄某林是一个普通、老实、年迈的农民，文化水平低，他只会固执地认为，仅仅打了一下盾牌，为什么就被判一年六个月有期徒刑!对他一个无辜的人而言，即便被判坐牢一天，他也会觉得判得重了!

综上，根据《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”之规定，恳请贵院依法改判黄某林无罪，还他一个清白!

此致

广东省高级人民法院

辩护人：北京市盈科(广州)律师事务所

邱恒榆

2013年11月13日

邓某被控妨害公务罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

北京长安(上海)律师事务所接受被告人家属的委托，指派本所丁俊涛律师、孙瑞文律师担任邓某被控妨害公务罪一案的辩护人，接受委托后辩护人通过多次会见被告人、询问证人、审阅卷宗材料结合法庭调查阶段控辩双方的举证和质证，现依据本案的事实与法律发表如下辩护意见：

本案的公诉机关查明的案件事实与真实情况完全不符，面对本案证据材料的收集程序严重违法、事实不清、证据严重不足的情形，作为专门的国家法律监督同时也是本案的公诉机关，对本案没有起到任何法律监督作用，且在审查起诉的过程中，对本案的证据链的重大缺陷视而不见，不仅没有及时纠正本案，甚至连进一步补充侦查的要求都没有提出，对该错案强行推进，辩护人首先对浦东新区人民检察院在本案中代表国家进行法律监督、审查起诉、出庭支持公诉的公信力严重质疑!本案的被告人没有采用暴力威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，起诉书中所谓的抓伤民警的虚构情景更是无稽之谈!相关意见发表如下：

一、对起诉书的意见。

1、公诉机关的起诉书内容是侦查机关提请批准逮捕书、审查起诉意见书的照搬，没有经过思索性地处理，对侦查机关的信任程度与其作为一个法律监督机关和公诉机关的身份严重不符，且该起诉书中的关于“暴力抗拒执法”的情节与真实情况完全不符合。

2、本案公诉机关依据的证据材料总共6组，该6组证据有个很显著的特点就是证据里面没有“被告人的供述与辩解”这种证据形式，这就说明本案被告人是不认罪的，对公诉机关的举证应该提出更高的要求。

二、本案侦查人员严重违法刑事诉讼法中关于“回避”的规定，侦查行为无效或者证据效力严重瑕疵。

公诉机关的证据材料中，侦查人员对被害人询问笔录、对证人刘某的询问笔录中有两段完全相同的对话：侦查人员说我们是“上海市公安局浦东分局某村派出所民警”，被害人及证人刘某的回答均为“我们是上海市公安局浦东分局某村派出所民警”。侦查人员在询问被害人和证人的过程中，对双方主体身份是非常清楚的，作为专业的侦查人员竟然没有自行回避，使得本案的侦查从开始就出现了“有罪推定”的倾向性，后来的一系列问题都与侦查人员没有自行回避有着微妙的关系。

二、认定被告人成立犯罪的证据均为言辞证据、且制作完成时间在被害人报案之前，该种情形的出现，不符合公安机关的刑事办案规程。

公诉机关的证据材料中有一份“受案登记表”，该表中关于案件来源分为7种情形，分别是：110指令、工作中发现、报案、投案、移送、扭送、其他。本案的案件来源为“报案”，接报时间显示：2013年08月27时09时21分。在公诉机关提供的认定被告人成立犯罪5份证据中有如下特点：均为言辞证据、1份被害人的陈述4份证人证言、其5份证据材料的形成时间均为被害人报案之前!

这个重大疑点公诉人的解释是：实务中，警察发现犯罪是可以先行询问的。问题是本案中的被害人就是警察，他没有报案的时候，是谁把本案已经定成了刑事案件?在没有报案之前，本案的案件性质还没有确定之前，为什么侦查人员会对被询问的刘某、张某、代某、王某送达《证人权利义务告知书》?对被害人送达《被害人权利义务告知书》?为什么本案的案件性质还没有确定之前，相关人员已经以刑事案件中的诉讼主体身份出现笔录里面了呢?这是有罪推定，还是为报案做准备呢?

三、公安机关与检察院并未从证据确实充分的角度来严格要求这个案件。

一起普通的事实清楚、证据充分、被告人也认罪的案件，一般证人与被害人都至少有两份以上的笔录，目的是为了保持言辞证据的稳定性，同时也考虑到人的记忆规律的特点，但是本案很奇怪，本案认定被告人成立犯罪的5份言辞证据的形成时间在被害人报案之前，且内容大致相同，有同义反复的可能性。被告人接受侦查机关讯问的笔录有4份，该4份笔录内容一致，有3份在被害人报案之后形成的，且内容均为“无罪辩解”。面对被告人多次无罪的口供，侦查机关没有进一步对证人和被害人进行进一步的询问，作为专门的法律监督机关的检察院对本案的批捕、审查起诉都是特事特办，连一个基本的补充侦查的要求都没有提，让这起疑窦重生的刑案一路高歌猛进到法院的审判阶段。在庭审过程中，公诉人对辩护人质疑的回答是：侦查机关认为证据够了就可以了，没有必要再补充侦查。真的够了吗?其实远远不够，恰恰是相关机关对追究被告人成立犯罪所要承担的举证责任要求太低，这种盲目的自信其实是在挑战法律的尊严。

四、本案中效力最高、最能还原案件事实、侦查机关最常用的“视频监控”即视听资料这种证据形式，侦查机关尽然没有提取和保存，让人费解。

案发现场旁边的水果店、案发现场对面的中国邮政都有视频监控，侦查机关认为被告人行为恶劣、对警察数次进行攻击、撕破肩章衣领等，在监控下面应该会一览无余，为什么不提取监控录像，而是舍近求远采用了稳定性最低、效力最低、最容易被利用的证人证言这种证据形式来定被告人的罪呢?其实这个环节，辩护人认为是典型的此地无银三百两的举动，在交通事故里面交警都可以随时调取监控，为什么本案作为如此重大的、被告人一直不认罪的刑事案件，侦查机关为什么不用视频监控这种证据形式将被告人绳之以法呢?

五、本案中的多个疑点?!

1、被告人在笔录里面提到看到警察在现场拍照，为什么邓凯的暴力抗法过程没有被警方拍到相机里面?

2、被告人在第1份笔录里面就提到去了派出所曾经被几个警察打，这个打也可能就是轻微地拍拍打打，这个就让人颇有联想。从人行为习惯这个角度来说邓凯如果抓被害人，用右手抓的应该是被害人的左侧，本案中的被害人是右侧受伤，我不禁想做一个推测，在几个人争先恐后怕打一个人的时候，后面的战友如果一不小心抓到了前面的战友，因为人都是惯用右手，前面的战友自然会右侧受伤，这只是我的一个推测，为让合议庭能明白被害人是如何受伤的，提供一点启发。身高173cm身体瘦弱的被告人面对180cm的被害人和其余3名警方人员，如果像公诉人查明的那样对被害人数次攻击、辱骂、掐脖子、撕肩章，只能证明被告人精神状况有问题，很显然被告人没有精神状况方面的问题，倒推就可以推出起诉书所指控的相关所谓事实的荒谬性!

3、侦查人员对除警方证人外的3名证人进行询问的时候，三名证人的专业性让辩护人自愧不如，且侦查人员的相关询问方式值得商榷。

举例一：侦查人员问，你怎么知道他们是警察的?三个证人的回答是，因为他们佩戴警用标志和警号。这句话的专业性真的很厉害，这三个人不是警校毕业的吧?

举例二：侦查人员说，请把相关情况讲一下，三个证人可以一气呵成，根据“妨害公务罪”的构成要件，在不需要一问一答的情况下，把整个案件经过讲得绘声绘色，真的如此吗?

举例三、在证人证言里面，证人是不能发表评论性、猜测性、判断性性言论，仅需要对自己耳闻目睹的案件经过进行直观描述，但是侦查人员对该3名证人询问的时候，均表述为：对上述过程你有何看法?证人的回答均为：很明显是妨害民警执法的行为!这种问题侦查人员能问吗?是诱导?是提示?还是无心之问?

4、验伤报告从何而来?正文部分的书写内容，与签名医师不是一个人，公诉人认为这种情况是很正常的，认为实习生写的东西，只要医师确认就可以了。问题是验伤通知书如果可以这样操作的话，谁来保证验伤的真实性呢?如果像公诉人说的那样的话，该通知书的下方注意事项还写：检验医师要字迹清楚、结论明确，干嘛?一个正规的医师，为什么会把验伤结论写在医师签名处呢??这个材料从形式上来看，属于典型的有相关人员提前拟定好的一个所谓的验伤通知书，没有一丁点的基本医学常识地把结论写在医师签名处，后来医生迫于某种压力在结论处盖了个签名章，这个问题家属曾经去向医师了解过，最后医师直接不敢再与家属交涉该问题了，究其原因，意味深长。

5、浦东新区公立医院的司法鉴定意见书为什么检材里面没有被害人的“门急诊病例”，验伤通知单有问题，门急诊病例没有见到的情况下，公诉机关举证是否应该出示被害人的挂号单作为证据呢?如果什么都没有，被害人是如何受伤的?什么时候受伤的?被谁伤害的?中间是否有介入因素呢?这些查不清，被告人岂不是成了替罪羊了?

6、公诉机关的证据中有个“案发经过表格”，该表格的落款时间是2013年8月27日，在案发简要经过一栏里面赫然写着：经法医学初步鉴定，民警王某构成轻微伤。但是公立医院鉴定意见书出具的时间为2013年8月30日，为什么鉴定意见还没有出来呢?侦查人员已经未卜先知，在8月27日案发经过里面就写了构成轻微伤，这个问题公诉机关又作何解释呢?

7、警服、肩章的物证为何不递交法庭?根据刑诉法的规定，警服既然被损伤了，该物证不属于不方便在法庭现场出示的物证，为什么不随案移送法庭，为什么该物证侦查机关没有提取和保管、更没有在法庭递交，但是在起诉书中却说被害人衣领肩章被撕毁?

六、公诉机关的举证标准完成了吗?辩护人认为离“事实清楚、证据确实充分、相关矛盾与合理怀疑要进行排除或者做出合理解释”的标准还相距甚远。

妨害公务犯罪属于行为犯，公诉人证明被告人成立犯罪的证据就是在被害人报案前侦查机关提前制作完成的5份言辞证据，该言辞证据都明确证明了被告人采用了暴力威胁的方法对警察进行抓、掐的攻击，阻碍其执行公务，且把被害人抓伤。而辩方证人洪某出庭作证，证据效力上要明显高于控方不出庭证人的证言效力，辩方证人的证明内容为：被告人并未对警方进行抓、掐和攻击，仅仅是对执法不太配合，因为被告人不满3岁的女儿在场，老婆回了老家，向店里人交待一声，警察队其执法的时候没有做到人性化，一直推被告人(真实情况是两个警方人员拧着被告人的胳膊，被告人处于没有机会反抗的状态，仅仅是证人语言表述的匮乏性，才描述为推，一直推)。这样的结果是控辩双方证人证言关于关键的证明被告人成立妨害公务的犯罪事实是完全相反的，该矛盾公诉机关没有证据排除;被害人的口供1份，证言内容是被告人以暴力威胁方法抗拒执法，被告人口供4分，均为无罪辩解。在此情形下，被害人的陈述与被告人的辩解关于被告人是否成立犯罪的关键事实的证明方面是完全相反的。

效力最低的言辞证据成了公诉机关认定被告人成立犯罪的关键证据，但是该证据与辩方的证人证言、被告人辩解是矛盾的，且矛盾公诉机关没有证据予以排除，侦查机关拥有强大的侦查队伍、高端的侦查手段，在“无罪推定”作为刑法基本原则的中国刑事司法实践中，公诉人的举证标准远远没有达成!

综上所述，侦查阶段证据收集程序严重违法，法律监督机关又是审查起诉机关的检察院在批捕和审查起诉环节又明显失察，才导致本案的发生，所以请求作为公平正义最后一道防线的法院能及时纠正该案，判决宣告被告人无罪，维护法律的尊严!

辩护人：北京长安(上海)律师事务所

丁俊涛

孙瑞文

2013年12月17日

张某被控妨害公务罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

甘肃得舍律师事务所接受委托，指派我作为张明祥被控妨害公务罪及寻衅滋事罪一案的刑事辩护人，接受委托后，我查阅了相关案卷，会见了被告人张明祥，庭前观看了部分案件视频，现结合今天的庭审情况发表如下辩护意见：

一：张明祥不构成妨害公务罪

我国《刑法》277条关于妨害公务罪的概念及构成要件的规定是：行为人使用暴力、威胁的方法阻碍公务人员依法执行公务的行为。以此可以看出，妨害公务罪的构成应从暴力、威胁、依法执行公务三个方面进行判断确定：

1、行为人使用“暴力、威胁的方法”是妨害公务罪的必要条件，而本案被告人张明祥至始至终并没有对出警民警使用暴力或威胁的方法。

公诉人指控张明祥构成妨害公务罪的主要理由及证据是出警民警及受害人认为张明祥在出警民警刘明城等人到达案发现场时，张明祥手里拿着斧头及曾经走向刘明城就判断张明祥欲对刘明城使用暴力是典型的主观臆断行为。通过法庭调查可以看出，张明祥在刘明城等出警到达案发现场前，已经由于与姜林、董生科发生冲突而将斧头拿在了手里，张明祥拿斧头的的原因是其认为姜林先拿木棒打他、又要叫人打他，是姜林先拿凶器要打他，欲对他使用暴力的情况下，出于一种防卫及反击的本能而为的行为，张明祥拿斧头本身就是针对姜林及董生科的，而根本没有针对出警刘明城的主观故意及行为事实。这一事实，从张明祥的供述、当庭的法庭调查，公诉方提交于法庭的视频资料可以明确看出(假如2014年4月24日下午16时52分在视频中出现在马路边轿车右前方的人是民警刘明城的话)：刘明城见到张明祥手拿斧头绕过车头转身跑掉的当时，张明祥随后绕过车头直奔离他较远的姜林或董生科，直接用斧头砍了姜林、董生科。张明祥手拿斧头到见到出警民警刘明城及砍伤姜林及董生科是一个系列的连贯行为，中间并没有间隔多少时间，不存在先砍民警刘明城不成又去追砍姜林及董生科的情形，而且在刘明城绕过车头时，离张明祥距离不到两米的距离，张明祥手拿高过一人的斧头，是完全有可能砍到刘明城的，如果他想追砍刘明城，没有必要舍近求远去砍姜林、董生科，而且从张明祥的身体姿势看，当他绕过车头时，身体是侧对刘明城的，而将身体及斧头的方向直接面向了姜林、董生科，随后砍了姜林、董生科。显然，张明祥手拿斧头本身是针对姜林及董生科的，出警民警来时，张明祥这一主观意识始终未变，故张明祥实际上砍到了姜林及董生科。如果张明祥拿斧头就是直接针对民警刘明城的，为什么不去继续追砍刘明城，而是去砍姜林及董生科?根据刑事法律主客观相统一的原则，出警民警及受害人主观推断张明祥此刻的手拿斧头的行为是针对出警民警刘明城显然无法成立。从视频中明显看出，刘明城见到张明祥手拿斧头时自己由于惧怕而直接绕过车头先行跑掉了。从张明祥的主观故意及行为结果看，均无法证明及判断张明祥使用暴力伤害公务人员或以暴力阻碍公务人员。

2、公诉方提交于法庭的视频资料无法证明张明祥妨害公务的事实存在。

按照刑事案件证据规定，视频资料作为电子证据的一种形式，应该来源合法、清晰完整。但公诉方提交的关于张明祥妨害公务罪的视频资料，模糊不清，无法分辨及确认视频中的人物究竟都是谁，尤其无法确定视频中张明祥手拿斧头时是否有公安民警到达过案发现场，张明祥手拿斧头跟着的那人究竟是谁，是不是刘明城?对此证据的真实性及证明内容，没有其他证人指证或证明。而且，从庄浪县公安局出具的情况说明中可以证明，刘明城等三民警接到大队长卢旺春指令出警的时间是2014年4月24日下午17时零6分，而视频中显示民警刘明城出现在案发现场的时间是2014年4月24日下午16时52分，这显然是不可能的。由此推断2014年4月24日下午16时52分出现在马路边轿车右前方的人不是民警刘明城。故依照视频无法证明张明祥妨害公务的事实存在。

3、受害人姜林、董生科的陈述、出警人员刘明城、王四城、赵磊的陈述为主观臆断，且为案件的利害关系人，无法单独证明张明祥对出警人员使用、实施暴力。

张明祥由于酒质问题先与姜林、董生科发生争执，随后伤害了二人。出于仇视及报复心理，此二人在随后的张明祥涉嫌妨害公务罪的案件调查中，必然无法客观公正陈述案件案件事实，相反，一定会做出对张明祥不利的陈述，显然此二人与案件利害关系，其陈述不能单独证明案件事实;同时，从姜林、董生科的陈述中可以看出明显的主观推断的成分，董生科的陈述先后矛盾，姜林与董生科的陈述相互矛盾;公安人员刘明城、王四城、赵磊讲述的过程与姜林与董生科的陈述相互矛盾、上述证言与张明祥的供述相互矛盾。上述矛盾之处已在质证阶段进行了阐述。同样民警刘明城、王四城、赵磊为妨害公务罪的直接当事人，刘明城、王四城、赵磊的证言应该有与案件无利害关系的证人证言来证明。而结合公诉方的证据看，除了案件的利害关系人的陈述与证言外，本案再无其他非利害关系人的证人证言或现场群众的证言来证明张明祥对出警人员使用暴力。依照刑事案件证据规则及证明标准，公诉方用以证明张明祥对出警人员使用暴力的证据显然没有达到确实、充分。相反，张明祥的供述与视频内容反映的事实过程一致，证明张明祥拿斧头就是针对姜林、董生科而非针对出警人员的。故从此点看，公诉方现有的证据无法证明张明祥对出警人员使用、实施暴力。

4、出警人员刘明城、王四城、赵磊的出警行为不合法。

妨害公务罪是对公务人员依法执行公务的妨害行为，本案中出警人员是否依法执行公务也是本罪的构成要件之一。那么，刘明城、王四城、赵磊的出警行为是否合法呢?公安部《110接处警工作规则》、《省地县级公安机关指挥中心工作规范》对110出警人员的出警要求是：处警民警接到110出警指令后，应遵循立即响应、核实警情、现场处置、请求支援的原则，迅速开展处警工作，并做好处警记录。应第一时间核实情况，处置过程中，否则处置的民警应及时报告处置进展情况。对现场处置的要求是：制止违法犯罪行为，依法控制违法犯罪嫌疑人，维护现场秩序，保护现场，应为收集保全第一手证据而采取相关的取证及证据管理工作，现场取证应采用拍照、录音、录像等方法。特别是有人身伤害财产的案件，需立即进行拍摄，及时固定证据。现场处置完后，应填写好《110处警现场处置备案单》，处警人员、当事人或报警人员应在备案单上签字。同时，对出警人员的出警时间的要求是“城区5分钟到达”。但通过庭审我们看到：公安人员此次的出警过程是：公安机关提交的证据显示的出警时间与视频显示的时间相矛盾，没有说明由报案人报案到出警是多长时间，出警民警刘明城出警后见到张明祥手拿斧头时没有进行制止，反而以为张明祥要砍他为借口和其他民警驾警车逃离案发现场。出警后没有制止张明祥，也没有进行先期的处置及调查取证工作，没有在现场录口供，也没有摄像、拍照及录音。没有填写《110处警现场处置备案单》，以所谓的110电话不通，在明明看着张明祥手拿斧头的情况下，一行人开着警车回到了县公安局。这种做法不仅仅严重违反了公安部《110接处警工作规则》及相关规定，出警行为显然不合法;更是一种对百姓的生命财产安全严重不负责任的行为，正是这一行为，导致了本案受害人姜林、董生科被张明祥砍伤。所以，刘明城等人的出警是严重违反公安部相关规定的，是非依法执行公务的行为。事实非常清楚，正是由于刘明城等出警民警擅自逃离案发现场，被告人张明祥砍伤了姜林、董生科，随后欲向其解释他与姜林、董生科所发生的矛盾及冲突、以及他拿斧头不是为了砍出警民警时，刘明城等误以为张明祥要砍他，才形成今天所谓的妨害公务罪。如果刘明城等人当天依法执行公务，不离开案发现场，坚决制止张明祥，张明祥对刘明城使用暴力的话，说张明祥构成妨害公务罪才是有可能的。所以，从此点看，张明祥的行为亦不符合妨害公务罪的构成要件。

4、刘明城并未有人身伤害的后果

我国刑法只规定了妨害公务罪的必要条件是行为人实施了暴力、威胁的方法，但暴力到何种程度才构成本罪，我国相关法律及司法解释未明确规定，按照立法原则，暴力行为至少应造成执行公务人员人身伤害的后果。如果虽使用暴力，对执行公务的人员有一定的妨害，但未对执行公务的人员造成人身伤害的后果，是不能认定行为人构成妨害公务罪的。本案中，被告人张明祥因酒后与姜林、董生科发生冲突，手拿斧头是准备对付姜林、董生科的，在民警出警前，其手里已经拿着斧头。在民警来时，也未针对民警，更没有对民警刘明城造成人身伤害的后果，所以，从此点看，也不能认定张明祥构成妨害公务罪。

综上，辩护人认为张明祥不构成妨害公务罪。

二.公诉人指控的被告人张明祥构成寻衅滋事罪的数次行为中，两次构成寻衅滋事罪，其余均不构成

我国《刑法》293条关于寻衅滋事罪的的规定是：指在公共场所无事生非、起哄闹事、殴打伤害无辜、肆意挑衅、横行霸道，破坏公共秩序的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》法释(2013)18关于寻衅滋事罪的解释第一条规定：因日常生活的矛盾、因被害人的故意引发或被害人对矛盾激化负有主要责任的，不应当认定寻衅滋事罪。同时规定了认定行为人多次随意殴打他人或持凶器随意殴打他人可以认定为《刑法》239条的“情节恶劣”。

综合以上规定看：

1、本罪侵犯的客体是社会的公共秩序;

2、本罪在客观方面表现为无事生非、起哄捣乱、无理取闹、殴打伤害无辜、肆意挑衅、横行霸道，破坏公共秩序的行为。结合司法解释，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍狠等应当认定为“寻衅滋事”。

从以上本罪的构成要件看，辩护人认为，公诉人指控的被告人张明祥构成寻衅滋事罪的行为中，2014年4月24日在“汾酒专卖店”与柳蔚、姜林、董生科发生纠纷致姜林、董生科轻微伤及2013年6月17日在“向阳宾馆”与冯虎虎夫妇的纠纷中致冯虎虎轻伤、其爱人轻微伤的行为构成寻衅滋事，但这两起寻衅滋事中被害人对矛盾的激化有不可推卸的责任，这点希望法庭在认定案件事实时予以充分考虑。除了这两起行为外，公诉方指控的张明祥其他七次行为均不构成寻衅滋事、也不能认定为《刑法》239条的“情节恶劣”，理由如下：

2013年6月19日与窦晨晨的纠纷：

证据显示，事发当日，是由于被害人窦晨晨的故意违背商业交易习惯，在“疯狂烤翅店”的工作人员已将其要好的烧烤做好的情况下无故不要了，甚至反而先拿刀来滋事导致了纠纷的发生。纠纷发生后，虽然张明祥来到“疯狂烤翅店”，但只用拳头打了窦晨晨，没有用任何的凶器，窦晨晨的轻微伤是马刚造成的，与张明祥无关。此次事件显然是窦晨晨构成寻衅滋事，对张明祥来讲，对手拿凶器的窦晨晨用拳头制止并无不妥，张明祥在一定程度上制止了窦晨晨对他人生命财产正在进行的不法侵害，并没有违法，故此次事件完全是由于被害人的故意挑衅所引起，张明祥的行为不构成寻衅滋事。

2013年6月20日与韩先起发生的纠纷：

证据显示，此事件发生的时间是2013年6月20日18时许。事件是一个典型的治安案件，韩先起当时并未报案。依照《中华人民共和国治安处罚法》及规定，治安案件自发生之日起超过六个月未被处罚的，不再处罚。依照我国法律规定，对一个公民行为的法律评价应该有法律上的依据，此次事件发生的时间距侦查机关对韩先起询问的时间2014年5月8日已达近一年之久，依法张明祥的行为不应再被处罚。治安责任都不承担，如何认定及承担刑事责任?故侦查机关对已过处罚时效的治安案件重新认定寻衅滋事显然不合法。同时韩先起本人没有任何的伤情，公诉方也没有充分的证据证明张明祥当时如何打的韩先起，证人没有看见及证明张明祥打韩先起的部位及过程，公诉方起诉书中描述的事情过程只有韩先其的陈述，显然无法证明张明祥如何殴打了韩先起。故对此次事件不能认定张明祥寻衅滋事。

2014年2月10日与李飞的纠纷：

公诉书指控2014年2月10日1时许，张明祥驾驶车辆故意碰撞李飞3次，致使李飞的车辆后保险杠、左后侧尾灯被撞碎。但我们看到，证明上述事实的证据有李飞说贾翠蝉知道当时驾车撞他的人是张明祥、谢亮珠证言说是贾翠蝉猜想张明祥撞了李飞的车、短信内容、苏君弟、吴亮证言。从证据的种类看，贾翠蝉的证言是传来证据，短信内容中没有说到张明祥在什么地点、什么时候、如何撞了李飞的车，吴亮讲到的张明祥与其的通话内容也没有相应电信部门的通话详单予以印证。同时车辆碰撞为交通事故，没有交警部门的出警处理事故的记录，李飞也没有车辆损伤部位的鉴定及损失证明。所以公诉方的证据无法确定证明张明祥2014年2月10日下午1时许用车撞李飞车辆的事实。同时，刑法关于寻衅滋事罪的规定及相关司法解释中并未规定行为人车辆撞击别人车辆时可认定为寻衅滋事，故公诉书认定2014年2月10日1时许张明祥寻衅滋事不能成立。

2014年3月30与唐江的纠纷：

公诉书指控，2014年3月30日18时许，唐江在“喜来登”KTV送“乐堡”啤酒时，被张明祥殴打，认定张明祥寻衅滋事。但通过案件证据看，公诉书指控的张明祥殴打唐江的过程只有唐江本人的陈述，没有其他证人看见及证据证明张明祥殴打过唐江及唐江的伤情，说张明祥殴打唐江显然不能成立。同时，证据显示，张明祥的妻子黄华合法取得“乐堡”啤酒在庄浪的经营权，唐江的串货行为的确存在，作为黄华的丈夫，就经营权问题与唐江发生纠纷完全不符合刑法关于寻衅滋事罪的“无事生非、肆意挑衅、横行霸道，破坏公共秩序”的行为。故公诉方将此次事件认定张明祥寻衅滋事是不能成立的。

2014年4月4日与安翔飞的纠纷:

证据显示，2014年4月4日晚21时许，张明祥与安翔飞等人在“五号公馆”的包间发生纠纷，张明祥将安翔飞致轻微伤。但此次纠纷为普通的治安案件，而不能认定张明祥寻衅滋事，理由是：“五号公馆”的包间是私人空间，非刑法认定寻衅滋事罪所破坏的社会公共秩序的范畴。纠纷应该由《中华人民共和国治安处罚法》来调整;同时通过案件证据显示事实过程看，事发当晚，安翔飞不断用语言刺激张明祥，在一个男人的尊严被严重伤害，忍无可忍的情况下，张明祥用一只碗打伤了安翔飞。依照司法解释，被害人安翔飞对此次纠纷的发生有不可推卸的责任，是安翔飞的不当行为引发了此次纠纷，而非张明祥的故意挑衅或无事生非引发纠纷。所以此次纠纷不能认定张明祥寻衅滋事。

2014年4月6日与宋维达的纠纷：

公诉方指控，2014年4月6日20时30分许，张明祥在“天天超市”门口驾车与宋维达所驾驶的车辆相撞，张明祥手持砍斧将宋维达及其女儿砍伤，从而认定张明祥寻衅滋事。但从公诉方提交的证据显示，侦查人员对宋维达的询问笔录中，受害人宋维达在笔录上没有签字按印，证据形式要件不合法，无法证明当时的案件过程。也没有其他证据证明宋维达的伤情，显然无法证明张明祥寻衅滋事。

2014年4月24如与刘伟的纠纷：

证据显示，2014年4月24日11时许，由于张明祥的车辆挡住了其他车辆的通行，刘伟首先用“闲畜生”的恶语辱骂张明祥，导致纠纷，张明祥对刘伟并未造成明显伤情。按照司法解释，由被害人的故意引发或被害人对矛盾激化负有主要责任的，不应当认定寻衅滋事罪。故对此次事件，不能认定张明祥寻衅滋事。

三，张明祥对构成的寻衅滋事犯罪认罪态度好

张明祥对其认为构成的寻衅滋事罪的部分认罪态度好，希望法庭量刑是予以考虑，从轻量刑。

四、张明祥家属积极进行民事赔偿，取得了受害人谅解

张明祥对认为构成寻衅滋事罪的受害人冯虎虎夫妇，家属已替张明祥进行了民事赔偿，且取得了受害人冯虎虎夫妇的谅解，这点请法庭量刑是充分考虑。

五、量刑意见

综合以上辩护意见，辩护人认为对张明祥应当按照寻衅滋事罪(构成两起)并结合受害人的过错判处有期徒刑缓刑的刑事处罚。

以上辩护意见望法庭予以采纳!

辩护人：甘肃得舍律师事务所

安清栋

2014年8月11日

李某被控妨害公务罪一案之

一审辩护词(节选)

尊敬的审判长：

四川法锐律师事务所接受被告人李某的父亲李X涛先生的委托，指派本所王律师为李某的辩护人，参加庭审，现发表辩护意见如下:

检察机关起诉书中对案件的事实表述有误，定性失准，错把一起行政违法案件作为刑事案件起诉。

起诉书用一个自然段的，200余字的篇幅，主要讲述了两个可能涉及犯罪的情节：

情节一：李某在游戏机厅以公安人员出警慢拒不配合调查，并谩骂、撕扯出警人员。(见起诉书第一页)

情节二：李某在派出所办公室内无理取闹，辱骂办案民警，拒不配合调查，并将协警王阳、马力手部打伤。(见起诉书第二页)

要查清本案事实，我认为首先要解决如下几个问题：

问题一:李某是否有拒不配合调查并谩骂出警人员的行为?

问题二：在游戏机厅发生抓扯的原因是什么?是否可完全归咎于邢某、李某等人?

问题三：李某是以什么身份进入派出所的?

问题四：派出所民警在履行职务时是否“依法”?

问题五：李某在派出所办公室是否有无理取闹，辱骂办案民警，拒不配合调查，并将协警王阳、马力手部打伤的行为?

下面就依次回答以上五个问题：

问题一:李某是否有拒不配合调查并谩骂出警人员的行为?

根据协警王有古提供的证言：“那名伤者(邢某)就一直不停的问我们为什么这么晚才来，还一直在用左手拍打鲨鱼游戏机，并用手指着骂我们：操你妈，你们能不能管，不能管你们就走，我们自己解决，你们他妈都不是人.”(见证据卷第111页)

根据协警邱永照提供的证言：“那名伤者(邢某)就不停在问为什么这么晚才来，还一直拍打游戏机，用手指着骂我们‘操你妈，你们能不能管，不能管你们就走，我们自己解决。你们他妈都不是人’”(见证据卷第106页)

根据在场两位协警员的证言，可知在游戏机厅拒不配合调查并谩骂出警人员的是邢某，而非李某，控方指控李某实属张冠李戴。

问题二：在游戏机厅发生抓扯的原因是什么?是否可完全归咎于邢某、李某等人?

根据协警员邓晟的证言：“这时，好像是邢某就拿出手机来录像，叶和亮就给他说这是在现场处置，叫他不要录像，但是他不听。我们就准备把他摄像的手机收过来，他们就和我们发生了抓扯。”(见证据卷第102页)

根据王有古的证言:“然后(邢某)又用手机对他们进行摄像，叶和亮看见他们在对我们进行摄像就说我们在处置现场，你们不能摄像，把手机给我。我们不把手机给我们，我就上去准备拿他们的手机，他们就和我还有叶和亮抓扯了起来”(见证据卷第111、112页)“杨庆林和李某上来抓扯我和叶和亮几下就没有抓扯了……”(见证据卷第112页)

根据以上证言可以在游戏机厅发生抓扯的原因是出警人员要收缴邢某的手机，邢某、李某等人是为保护个人财产才发生的冲突，而且冲突持续时间短，情节显著轻微，且双方均没有恶意，故以此作为犯罪情节认定实属不当。

问题三：李某是以什么身份进入派出所的?

根据控方证据，在2013年5月11日的游戏机厅发生或可能发生了如下事件：

1、邢某与当地人治安纠纷行政违法案件

2、邢某涉嫌赌博行政违法案件

3、邢某对派出所妨害公务行政违法案件

4、李某调戏胡宗秀行政违法案件(属实与否有待查证)

在以上事件中，李某可能作为“邢某与当地人治安纠纷行政违法案件”的证人，也有可能作为“邢某与派出所妨害公务行政违法案件”、“李某调戏胡宗秀行政违法案件”的违法嫌疑人。与李某一起的邢某，杨庆林等都是作为行政违法嫌疑人被传唤到派出所，通过以上分析，即便是认定最严重的情节，李某也仅是作为违法嫌疑人进入派出所的。

问题四：派出所民警在履行职务时是否“依法”?

李某作为违法嫌疑人被传唤的派出所，公安机关应当适用《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》)对其进行处理。

根据该《程序规定》第四十六条“违法嫌疑人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，可以对其采取保护性措施约束至酒醒，也可以通知其家属、亲友或者所属单位将其领回看管，必要时，应当送医院醒酒。对行为举止失控的醉酒人，可以使用约束带或者警绳等进行约束，但是不得使用手铐、脚镣等警械。约束过程中，应当指定专人严加看护。确认醉酒人酒醒后，应当立即解除约束，并进行询问。约束时间不计算在询问查证时间内。”

另外，在该《程序规定》第三节(五十二条至六十六条)对“询问”做出了详细的规定。纵观整个章节，都没有任何一个条款规定或者授权办案民警可以在询问过程中使用武器或者警械。公安部作为公权力机关，其所作出的程序规则具有公法性质，应当认定为“法无授权即禁止”。

然而派出所民警在办案中却知法犯法，执法违法。

根据民警叶和亮的证言“……四名男子都处于醉酒状态……”(见证据卷第118页)

根据任文深《询问笔录》可在任文深经口头传唤至派出所(见证据卷第97页),并在询问中对任文深使用了手铐：“问：民警对你的询问是否侵犯你的权利或对你有不文明的言行?(任文深)答：没有。但是给我戴上手铐的。”(见证据卷第100页)

根据邢某的询问笔录，“我们是西昌市公安局……口头传唤你到西昌市公安局派出所接受询问”(见证据卷第76页)

但是在口头传唤中使用了手铐“随后又来了几个警察把我和李某、杨庆林、任文深一起用手铐铐住”(见证据卷第83页)

根据李某的询问笔录，“……上完厕所回到问我的那间办公室门口后，我就问派出所民警为什么铐我这么长时间，又为什么不让我上厕所”(见证据卷第13页)

根据协警郑晟的证言“……李某说要上厕所，赵品顺给他把手铐打开带他去上完厕所后……”“……赵品顺将他(李某)将他带进办公室准备将他考起来时……”(见证据卷第103页)

根据协警邱永照的证言“……看邢某站在外面就开始大叫要上厕所，赵品顺就将李某的手铐打开带去上厕所……”(见证据卷第107页)

从以上可看出，派出所在办案中有严重的违法情节：即对于警械的使用完全无视《公安机关办理行政案件程序规定》的规定，对违法嫌疑人违规使用警械。

问题五：李某在派出所办公室是否有无理取闹，辱骂办案民警，拒不配合调查，并将协警王阳、马力手部打伤的行为?

李某在派出所办公室或有言语过激的情形，但是纵观这些言语都是表达同一个合理诉求：即要求民警为其打开手铐。

然而就在李某被铐四个小时之后，在李某上厕所回来之际(手铐已经打开一只)办案民警非但没有认识到对李某使用警械铐住其双手是违法的，反而要持续这样违法行为，这才遭到李某的拒绝和反抗，发生了冲突。

辨认人认为，李某虽然言语过激，但是表达诉求是合法、合理的，反倒是派出所民警违反办案，侵害了公民的合法权利。

派出所协警对于李某无故殴打协警王阳、马力的证言有明显的不合情理之处：

1、根据邱永照、王阳等人的证言，“李某对着我们的同事就是一顿乱骂，并企图逃跑”(见证据卷第107页)。

但是，稍有常识的人，都会有这样的疑问：

1、如果李某真的想逃跑，在赵品顺单独带他去厕所时逃跑岂不是更好?

2、如果李某真的想逃跑，又怎么会先对着警方一顿乱骂，把所以人的注意力都集中过来再实施逃跑计划?

3、如果李某真的意图攻击协警，以李某的身材和体格，可以轻易攻击协警头部和脸部，而绝不会仅仅造成协警手指受伤的后果?

4、根据邢某的证言，二位受伤的协警与邢某一起到力平医院包扎(见证据卷 83页)，而控方出具的《伤情诊断证明书》是由攀钢西昌医院出具的。

我不敢断言控方证言虚假，但是至少有明显的违背常识之处，不能排除合理怀疑。所以事实的合理真相是：在李某回到办公室门口，协警要继续为李某铐上手铐，李某认为协警使用手铐是违法办案(事实上也是)，便拒绝被铐。在反抗过程中，与警方发生抓扯，于是其他协警一拥而上将李某放倒在地，混乱中二协警手部出血。

律师认为，李某并不存在《起诉书》指控的犯罪行为，面对在公安机关违反办案，任何公民都有权利进行辩解和反抗。

二、关于李某是否满足妨害公务罪构成要件的意见

妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务，或者在自然灾害中和突发事件中，使用暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责，或者故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，虽未使用暴力，但造成严重后果的行为。

本罪主观上限于故意，即行为人必须明知上述人员依法正在执行公务而加以阻碍，才能构本罪。如果行为人确实不知道对方正在依法执行公务，或者误认为对方依法执行的公务的行为违法行为而予以阻碍的，不构成本罪，而应当按照事实上的认识错误处理。

具体到本案中，本律师认为：李某不具有妨害公务的主观故意。

首先，李某没有犯罪动机和犯罪目的

李某是报警人，他报警的目的就是想通过警方解决“邢某与当地人治安纠纷行政违法案件”。一个报警人希望通过警方出警解决问题，而又涉嫌妨害警方执行公务的罪名，这在逻辑上是说不通的。

其次，根据李某的供述：“我认为我是因为朋友邢某被被刀子扎伤的事情去派出所作证的。”(见证据卷12页)“问：你到派出所之后一直闹腾是怎么回事?答：因为我是当时认为我没有犯罪，他们用手铐把我铐住，所以才闹的”(见证据卷12页)

通过上述分析，足以说明李某并不具有妨害公务的主观故意，他始终都是认为自己是一个证人的身份来到派出所的，而不应被戴上手铐。即便是发生轻微冲突，也是其认识错误造成的，故不宜认定其为犯罪。

此致!

辩护人：四川法锐律师事务所

王占伟

2015年10月20日

被告人某某被控妨害公务罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

陕西宝吉律师事务所受本案被告人XX的委托指派周勇担任XX被控妨害公务罪的辩护人。根据开庭之前听取被告人XX的陈述以及查阅案件卷宗，对案件的事实有了清楚的认识，依据案件事实及法律规定，现发表如下辩论意见：

一、 辩护人认为被告人的行为并不构成妨害公务罪。

首先，从主观方面分析，对于本案中与乘警的冲突，是由于列车员因被告人无票上车，粗暴的扔了其行李所引发，且被告人存在饮酒行为，处于醉酒的极度亢奋状态，其辨认能力与控制能力明显受到一定的限制，这种情形下作出的一时过激行为，从客观上分析其当时的主观想法，也并非主观上有意要对抗执法人员，妨害执行公务，只是由于冲动且对列车员的服务不满而迁怒于乘警。

从被告人的行为方面看，其采取得行为并非刑法关于妨害公务罪对暴力的概念要求。根据刑法基本理论，暴力是一种对人或物具有较大危险性的侵害行为，这种危险性一般是指能够导致或者具有可能导致被害人轻微伤以上危险的行为。行为人必须是以暴力或者威胁的方法阻碍执行公务。本条所称暴力，是指行为人对正在依法执行职务的国家工作人员的身体实施了暴力打击或者人身强制，如殴打行为、捆绑行为等。本案中，尽管被告人虽然也采取了辱骂、拉扯，拽执法记录仪以及拽胸牌等方式，只是说明其存在拒绝听从，但是该种所谓的暴力毕竟不同于狭义上的严重危及生命健康的暴力行为。虽然被告人对乘警执行职务有一定程度的干扰，但不能简单认定其存在以暴力妨害执行公务的行为。

其次，从本案的后果方面看，在被告人采取诸如上述行为后，并未给乘警造成身体上的伤害，其采取的行为也仅仅属于妇女酒后发生冲突后的正常的纠缠行为，其对列车员等非国家机关的工作人员所致的身体上的伤害与本案的定罪没有关联性，对定罪无任何影响。被告人拽乘警执法记录仪、胸牌、扔皮鞋的行为，根本不可能构成对执法人员人身造成重大损害和威胁的现实危险性，从本案所有证据来看，结果也并未造成乘警身体的伤害的后果。

另外，从当时所处的现实力量对比看，在餐车中，在两名乘警在场、且面对身材高大的乘警以及乘警携带有警械被告人当时赤手空拳的客观力量对比角度讲，不可能给乘警造成心理上的危险性，因此其采取的所谓暴力行为，并不能达到妨害公务罪中对暴力的程度要求。

最后，从空间角度来分析，当时与乘警发生撕扯已经是将被告人带到餐车中，已与其他当事人隔离，不存在继续侵害其他当事人的可能，也并不存在此期间乘警正在执行公务的情形，此时只是单单存在控制被告人不当行为的情况，被告人的行为只是不配合乘警而已，实质上并不存在阻碍其执行职务行为的情况。

综上，被告人的行为并不符合刑法关于妨害公务罪的构成要件，因此，被告人的行为并不构成妨害公务罪。

二、退一步讲，假设法院经过严格的证据认定，仍认定被告人的妨害公务罪的罪名成立。那么辩护人认为，辩护权依法独立行使的，虽然如此，被告人的认罪态度仍然是很好的。被告人在实施前述行为后，并没有逃避法律的追究，如实交代自己的行为，积极配合公安机关侦查工作，对其罪行亦供认不讳，从没有过翻供，阻碍刑事诉讼正常进行的行为，具有良好的悔罪表现这从被告人的几次笔录的内容可以得到体现。在案发后其无心工作、彻夜难眠，后悔不已，自己不曾设想事情会如此严重，又积极多次与受害民警取得联系，赔礼道歉，希望得到谅解。因此其认罪态度好、有悔罪表现应当量刑时充分考虑。 三、被告人平时表现良好应酌定从轻处罚。

1、 被告人性格平和，为人和善，背井离乡依靠自己的辛苦的劳动，取得生活来源，其在工作单位团结同事，积极上进，平时一贯表现良好，多次受到单位的表彰。说明其本质并不坏，属于可以通过批评教育改正错误可以教化的群体，因此量刑时应当考虑此事实，给予从轻、减轻处罚

四、被告人无前科，属初犯、偶犯应酌定从轻处罚。

被告人从接受教育学习到工作期间，从来没有收到刑事处罚及一般的行政处罚等犯罪及违法行为，此次是受到个人情绪饮酒及粗暴的待遇综合因素所导致，属于初犯、偶犯，犯罪纯粹是一时糊涂，法律意识淡薄导致的犯罪行为，确属偶然所致的后果，也是其本人所无法预料的，因此恳请法院就此事实对被告人量刑时作为从轻、减轻的考虑因素。

综上所述，辩护人认为，我国刑法历来实行“惩罚与改造相结合、惩罚与教育相结合”的原则。因为惩罚并不是刑事责任的目的，刑事责任的目的在于阻止罪犯重新侵害社会秩序，并规诫其他人不要重蹈覆责。恳请审判长充分考虑刑法所追求的谦抑思想，结合犯罪的社会危害性与罪犯的主观恶性，对其能免则免，能轻则轻，严格区分犯罪与一般违法的概念区分，避免造成刑法打击面过大，扩大刑罚的滥用，避免司法资源的无形浪费以及颠覆刑法的立法本意。结合到本案，被告人的行为显然不构成犯罪，即使构成了犯罪，但情节轻微，归案后其积极悔罪，主动交代犯罪事实，希望法院能给其一次改过自新的机会，让其早日回归家庭、回归社会，担负起一个做妻子、母亲、女儿的责任，对其作无罪处理的社会、现实效果完全比对其勉强处罪的效果更好、更具意义。

综合以上意见，恳请法院充分考虑上述辩护意见，考虑其情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪，应对其免于刑事处罚。

辩护人：陕西宝吉律师事务所

周勇

二〇一五年 十一月 十九日

孟某被控妨害公务罪、污染环境罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京锋锐律师事务所接受家属委托，指派我担任被告人孟海霞被控妨害公务罪、污染环境罪一案辩护人，现针对公诉机关的指控，依据法律规定，发表如下辩护意见，供合议庭判案时参考。

一、关于污染环境罪的指控。

辩护人认为，公诉机关的指控，主要事实不清，证据严重不足，污染环境罪不能成立。

1、废铝灰的数量来源没有调查清楚。

在起诉书中，认定废铝灰重量有两个，一个是70余吨，另一个是319.22吨。

70余吨认定是根据证人赵斌的证言，而319.22吨分别是根据两份扣押清单计算出重量，即如皋市公安局治安管理大队2015年1月20日出具的32吨扣押清单，2015年1月22日出具的277.22吨扣押清单。

32吨、70吨、319.22吨，这三个废铝灰的重量，到底哪个符合实际呢?如果认定是319.22吨，除了70吨铝灰有证人证言外，剩下的249.22吨铝灰没有指控证据。

从被告人孟海霞家地里和河塘边挖出来的全是铝灰吗?其中又有多少泥土成份?这个并没有做鉴定。而环保局和公安局以前做的只是铝灰成份鉴定。

也就是说，公诉方指控的填埋铝灰到底是多少并没有查清。

2、是否造成鱼死亡和农作物死亡。

起诉书中指控，被告人孟海霞倾倒的铝灰造成了鱼和农作物死亡。

如皋市环保局在对被告人孟海霞所作的政府信息回复中称，经过调查并没有认定有鱼和农作物死亡。

在本案证据中，没有鱼和农作物死亡的物证，也没有鱼和农作物死亡与孟海霞倾倒的铝灰存在因果关系的鉴定结论。

3、铝灰是否属于危险废物。

海安县环境保护局2015年9月15日对被告人孟海霞父亲孟高生的举报作出过信访答复，意见中称，经查铝灰未列入危废名录内。

如皋市环境保护局2015年9月24日对被告人孟海霞父亲孟高生的举报作出过信访答复意见，意见中称，废铝再生铝项目企业环评中一般将铝灰作一般固体废物。

由国家环保部和国家发改委制定，2008年8月1日起施行的《国家危险废物名录》没有将铝灰列入其中。这份名录中有一项危险废物类别是HW32无机氟化物废物，具体指的是“使用氢氟酸进行玻璃蚀刻产生的废蚀刻液、废渣和废水处理污泥”。

按照起诉书的指控，被告人孟海霞倾倒在自家地里的铝灰是赵斌工厂生产的废铝灰，而不是她家开工厂生产的。国家没有将铝灰列入危险废物，她不可能知道这是危险废物。

铝灰是赵斌工厂生产出来的，如果铝灰中加了有毒化工物，这也是赵斌的责任。没有证据证明赵斌告知过孟海霞铝灰中加了有毒物质，孟海霞完全不可能明知。

由被告人孟海霞父亲送检的铝灰(取自于孟海霞掩埋铝灰地里)，经上海化工研究院检测中心、郑州重金属研究中心、国家有色金属及电子材料分析测试中心分别作检测，没有发现铝灰中无机氟化物超标。

4、上海化工研究院检测中心和江苏省环境科学研究院鉴定问题。

马小兵在庭审中作证说，环保局与上海化工研究院检测中心之前是有业务往来，接到举报的第二天，即在2015年12月15日星期一，上海化工研究院检测中心人员就到了现场，当时没有办理委托及缴费手续。在本案证据中，也没有委托协议和鉴定费收据。

本案证人上海化工研究院检测中心工作人员周庆元在当庭作证中回答本辩护人询问时说，他们以前与如皋市环保局并没有业务往来。

由上海化工研究院检测中心出具的现场采样说明(指第二次50份采样)，材料封面上写明的委托单位是如皋市公安局，但内容中写明的是受如皋市环保局委托。

第一次对13份样品检测报告和第二次对50份样品检测报告，盖的公章是“上海化工研究院检测中心”，但在检测报告书最后一页“声明”中，写明单位是上海天科化工检测有限公司。该“声明”第一条中称“检验报告无本实验室公章无效”。

在庭审中，证人上海化工研究院检测中心周庆云称，上海化工研究院检测中心是直属上海化工研究院，上海天科化工检测有限公司是研究院的公司，是经过上海市工商部门办理登记的。

如果证人周庆云所说是事实，为何对外出具的检测报告中会出现上海天科化工检测有限公司的“声明”?

这种“牛头不对马嘴”的鉴定报告，显然没有任何法律效力。

但不论是上海化工研究院检测中心，还是上海天科化工检测有限公司，这两家机构都没有司法鉴定资质证书，检测人员也没有司法鉴定资格证书。

江苏省环境科学研究院技术鉴定报告，是受如皋市环境保护局委托做的鉴定，鉴定对象写的是“从如皋市九华镇九华居34组22号居民房屋周边地下挖出的过去填埋的约32吨疑似危险废物(铝灰)”。

但鉴定材料是依据上海化工研究院检测中心2014年12月22日检测报告，而不是依据自己的采样检测作出鉴定结论。该鉴定报告没有落款公章，没有每页盖骑缝章，不具有法律效力。

上海化工研究院检测中心检测报告存在严重问题，江苏省环境研究院以此作为依据作出鉴定，其结论显然也是错误的。

因此，上海化工研究院检测中心和江苏省环境研究院的鉴定报告，都不具有法律效力，不能作为定案证据采信。

5、污染环境案调查程序不公。

从起诉书指控和诉讼文书来看，如皋市环保局马小兵等执法人员对孟海霞夫妇涉嫌污染环境案进行调查并移送公安立案侦查，是在他们的行政执法遭到孟海霞夫妇妨害之后。

孟海霞夫妇妨害了马小兵等人的执法被刑拘，之后又由马小兵等人调查污染环境案，这种即使运动员又做裁判员的调查已经丧失了程序公正，因为双方之间有利害冲突关系。对这起污染环境的调查，马小兵等人应该回避。

二、关于指控的妨害公务罪。

1、被告人孟海霞没有对环保局执法人员使用暴力和威胁手段。

《刑法》规定，妨害公务罪是指使用暴力、威胁阻碍国家机关工作人员依法执行职务。

起诉书指控，被告人孟海霞持敲碎瓶底的啤酒瓶威胁民工，但现场视频中没有这样的镜头。

如皋市环保局环境监察大队在2014年12月17日《关于孟海霞填埋工业固废的环境监察报告》中，详细提到了2014年12月15日下午现场采样调查发生纠纷情况，但没有说孟海霞手持敲碎瓶底的啤酒瓶威胁执法人员或现场民工。

侦查机关对孟海霞的询问和讯问笔录中，都没有就孟海霞是否使用威胁手段询问或讯问过。如果孟海霞使用了威胁手段，侦查人员不可能不讯问(询问)。在案件证据中，也没有提取到碎酒瓶物证。

2014年12月15日下午，如皋市环保局执法人员到被告人孟海霞家取样带了两台摄像机进行全程录像，九华镇政府工作人员也带了一台摄像机作全程录像，即现场有三台摄像机在拍摄。

从视频证据来看，孟海霞是同意取样调查，只是不同意把土地全翻挖出来取样。后来双方发生争议，但她没有使用暴力、威胁方法，阻碍调查取样。她没有指使夏明礼去砍环保局副局长，从现场视频录像来看，夏明礼手中拿着 头出来时，问到那个是局长?孟海霞只是指了一下那个是副局长。夏明礼到了副局长跟前，与副局长发生拉扯，但他没有举刀砍人，就连举刀的动作都没有。孟海霞在旁边还拉开夏明礼，没有喊夏明礼砍副局长。

2、马小兵身上执法仪丢失及价格鉴定问题。

视频中看不到马小兵身上执法仪是孟海霞拉扯丢掉的，当时，被告人夏明礼抓住环保境副局长衣领，孟海霞站在旁边拉开夏明礼的手。

指控被告人孟海霞突然从马小兵身上抢下执法仪丢进小河里，只有证人证言。

退一步说，假如就是被告人孟海霞乘马小兵没防备突然从他身上抢下执法仪丢掉，孟海霞这种行为，也与暴力和威胁无关。因此造成的损失属于民事赔偿范围。

执法仪的价格到底是多少?价格鉴定说是1900元，但政府采购合同中写明的是2200元。

执法仪购于何时?从政府采购合同上时间看，合同签订是2014年12月15日签订，而这起妨害公务案是发生在当天。当天购买执法仪，当天就用于执法，且不说政府采购审批程序不可能做到，就算能做到，为何当天购买的执法仪，当天被丢进河里灭失了，价格怎么就由2200元贬为1900元了?很显然，要么就是政府采购合同有假，要么就是价格鉴定有问题。

3、取样调查程序不仅违法且违反常理。

如皋市环保局马小兵等人的调查取样完全不符合法律程序和常理。

马小兵在当庭作证时说，之所以要把地下铝灰全部挖出取样检测，是因为取样检测要求，但他又说不出相关的法律法规依据。

这只是取样检测，能取到样品就行。如果从样品中检测出有问题，才要挖出全部铝灰取更多样品作检测。如果检测出有毒性，环保局依法对全部铝灰作处理。

被告人孟海霞家被他人举报在房屋旁边地里埋有铝灰，环保局执法人员就要翻土地挖出全部铝灰取样做检测，这个取样方法还是第一次听说，好在举报人没有举报说孟海霞房屋底下埋了铝灰，不然，环保局执法人员还要把房屋给拆了，再挖屋基土地作取样做检测。

环保局和九华镇政府人员到了现场后，孟海霞承认河塘边堆放的是袋装铝灰，可以挖去取样检测。但马小兵等人也不作任何专业方面解释，就要强行把房屋旁边土地全部挖出取样。在这种情况下，孟海霞也没有使用暴力、威胁方法，只是用言语交涉要求他们拿出法律依据。

从视频中看，九华镇政府带来的包头工，态度蛮横，故意激化矛盾。警察早就到了现场，却不做劝解工作，而是袖手旁观。

环保局为一个取样调查，请来九华镇政府领导和工作人员，带来十几个民工，动用挖掘机挖土调样，实在是罕见。

但环保局在对孟海霞提出的政府信息公开申请中回复称，参与调查取样的没有政府人员，这显然是公开说谎。

2014年12月15日取样调查，从视频资料中看，一开始是民工带着工具开挖，随后调来挖掘机，并不是环境监测人员取样。

《环境监察办法》第十三条规定，从事现场执法工作的环境监察人员进行现场检查时，有权依法采取以下措施：(一)进入有关场所进行勘察、采样、监测、拍照、录音、录像、制作笔录。

按照这个办法规定，只有环境监察人员才可以进入现场采样，而其他人员是无权进入现场进行采样。

在这起指控的妨害公务罪案中，没有环保执法人员、九华镇政府工作人员和民工受伤。即是说，没有造成人员受伤后果。

现场视频证据，充分证明环境局执法人员和九华镇政府在场工作人员以及他们雇佣而来的民工，在侦查机关所做的证言是不属实的，被告人孟海霞没有使用暴力，也没有使用威胁方法，妨害环保局执法人员违反取样程序的“执法”。

被告人孟海霞阻拦环保局人员开挖土地取样调查，这也只是一般的妨碍公务行为，并没有严重到犯罪的程度。

审判长、审判员：

被告人孟海霞和夏明礼污染环境罪案，完全是选择性执法和报复性执法，辩护人这样说，并不是信口开河而是有依据的。

从本案证人证言来看，是赵斌将70吨铝灰运送给孟海霞处理，赵斌给了处理铝灰费8000元，如果孟海霞填埋铝灰行为，构成了环境污染罪，越斌就是主犯。但至今执法机关没有追究赵斌法律责任。

2013年夏天时，本案证人夏立斌向环保局举报过孟海霞家把铝灰堆放在小河塘边，还说造成了鱼和农作物死亡。

环保局接到举报后，马小兵等执法人员到过现场，没有取样做检测，只是要求孟家将铝灰埋进土里。

那么，在事过近一年半后，到了2014年12月14日，环保局又说接到了电话举报。

按照马小兵在当庭作证时的说法，接到匿名举报后就到了被告人孟海霞家中调查。

在本案证据中，有环境局的举报登记，举报内容中说孟海霞家房旁地下填埋了铝灰，没有说引发了环境污染事故。

辩护人查了日历，发现2014年12月14日是星期天。马小兵在当庭作证时说，法定节假日他们是休息不上班。

举报的不是突发的环境污染事故，举报当天又是星期天，马小兵说法定节假日还是休息。

马小兵怎么就立即带领执法人员赶到了孟海霞家中调查?

第二天，即2015年12月15日星期一，又叫来了九华镇政府领导和工作人员，还叫来两个人大代表作见证，并调来挖掘机开挖铝灰。环保人员的执法，为何如此之高效?

更让人奇怪的是，2014年12月15日开挖取样时，上海化工研究院检测中心人员就到了现场。这有环保局环境监察大队石永红在公安机关所做的笔录以及检测人员周云当庭作证的证言为证。

辩护人据此认为，环保局人员到孟海霞家查铝灰并不是有人举报，而是环保局早就安排好的，否则的话，上海化工研究院检测中心人员，不可能这么快就赶到。

与此形成鲜明对比的是，孟海霞夫妇污染环境案发生后，孟海霞的父亲孟高生就如皋市九华镇和海安县等几个地方在路边、河边倾倒铝灰问题，分别向如皋市环保局和海安县环保局作了实名举报，还附上了拍摄的现场照片和视频。

但这些实名举报，并没有引起如皋市环保局和海安县环保局重视，执法人员更没有去现场作取样调查。举报的问题，至今没有查处。

起诉书认定，赵斌将70多吨铝灰给了被告人孟海霞处理，且给了8000元报酬。

如果孟海霞夫妇构成污染环境罪，按照《刑法》“两高”办理环境污染案件的司法解释，赵斌同样构成污染环境罪，且赵斌还是共同犯罪中的主犯。

为何如皋市公安局会以取保候审放过赵斌，而不将他移送检察院审查起诉?原因就在于办这起污染环境案，并不是出于公正执法，而是为了打压孟海霞为父亲维权活动。

公诉人在法庭上多次说，执法机关对环境污染违法犯罪行为都是依法查处，发现一起查处一起，执法公平公正，不会搞选择性执法，不会搞报复性执法。

那么，为何执法机关对孟海霞家就要严格执法，而对生产铝灰且违法处置铝灰的赵斌就不依法严格追究?这难道不是选择性执法吗?

如皋市环保部门只查被告人孟海霞一家，这有另一个原因。被告人孟海霞的父亲孟高生，在如皋市有一个铝锭加工作坊，后来厂房被强行拆毁，人被殴打致伤，造成经济损失上百万元。

被告人孟海霞站出来为父亲维权，起诉不作为的如皋市公安局和九华镇政府，甚至还起诉过江苏省公安厅，打了很多场行政和民事官司，仍然无法得到合理赔偿。孟海霞为父亲维权活动，因此惹怒地方政府和公安机关，以至环保部门出面查处她家以前填埋铝灰问题。

这起案件之所以由如皋市指定给海安县办理，也正是因为被告人孟海霞和家人的控告，如皋市公安局为了避嫌，在侦查取证完毕后，才将案件报请上级公安机关指定管辖。

综上所述，公诉机关指控被告人孟海霞犯污染环境罪、妨害公务罪，不仅事实没有查清，且指控证据不足，是明显的选择性和报复性执法，请求法庭依法宣判被告人孟海霞无罪释放。

辩护人：北京锋锐律师事务所

刘晓原

2015年12月8日

被告人某某被控妨害公务罪一案之

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

云南安华律师事务所接受本案被告人XXX的委托，指派我担任被告人XXX的辩护人，参与本案诉讼活动。庭审前，辩护人认真研究了本案卷宗材料，会见了被告人，通过参加今天的庭审，认真听取了公诉机关的指控意见，对本案的案件事实有了较为充分的了解。

根据事实和法律，发表如下辩护意见，望合议庭采纳：

一、 案件定性方面的辩护意见

辩护人认为，公诉机关指控被告人XXX犯有妨害公务罪事实不清、定性错误，指控不能成立，依法应当认定被告人XXX无罪。理由如下：

1、本案案件的部分事实没有查清，存在以下两个方面的疑点：

(1) 先前出警的警察是否对被告人XXX动手的问题没有查清;

(2) 在此事件中受到人身伤害的警察到底有几个的事实没有查清。

2、本案情节显著轻微，危害不大，按我国《刑法》第十三条的“但书”规定，应当认定为无罪。

(1)从事件起因上看，此事是因第2、3、4、5、6被告酒后闹事，公安机关工作人员盘查处理时态度生硬甚至有不必要的轻微暴力行为、语言失范(带有明显歧视性的语言)，第2、3、4、5、6被告酒后情绪激动，第一被告要求公安机关工作人员做出解释。双方发生争吵，导致的围攻顶撞公安机关工作人员并进行纠缠的行为。群众围攻、顶撞国家工作人员，通常是由于群众对国家工作人员依法宣布的某项政策、决定、措施不理解，有意见，向国家工作人员提出质问，要求说明、解释、答复，由于情绪偏激、态度不冷静、方法不得当而形成的对国家工作人员的围攻、顶撞行为。在围攻、顶撞过程中，伴有威胁性语言和类似暴力的推擦、拉扯行为。

(2)从事件造成的后果看，警员人身伤害均为轻微伤，警车损失为2543.00元，造成的人员伤害较轻，财产损失较小。“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”， 就本案而言，根据法庭调查，可以准确地确定：警察XXX的头被打伤，伤情较重，其他的四名警察只是受到威胁性语言和类似暴力的推拉行为及轻微的暴力侵害，构成轻微伤。根据司法实践，轻微伤不构成刑事案件，没有刑事责任、只有行政责任(治安处罚)和民事赔偿责任，对这种情形，人民检察院在审查起诉阶段，应当作出“法定不起诉”处理。辩护人认为，被告人的违法行为只需依照《治安处罚法》第四十三条处理即可，《治安处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”轻微伤的受害人可以索要的民事赔偿有：全部的医疗费、误工费、交通费(入院、出院的车费)、适当的营养费等。至于警车受损导致的损失为2543.00元，财产损失数额较小。

(3)从被告人在违法行为发生后的表现看，被告人XXX有明显的后悔心态，在被采取强制措施后，主动如实全面地向司法机关陈述事件经过，态度良好。而且被告人XXX在事发时未满18周岁，还属于未成年人，辩护人认为应该本着“教育为主，处罚为辅”的原则进行处理。

二、本案量刑方面的辩护意见

辩护人认为，被告人XXX的行为情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪，应宣告无罪，杜绝刑罚的适用。

辩护词发表完毕，谢谢法庭。

辩护人：云南安华律师事务所

2017年4月17

关键词：暴力犯罪辩护律师  妨害公务罪辩护律师  暴力犯罪案件律师

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