广州医生吐槽鸿茅药酒被逮捕，应当怎样为他做有效无罪辩护

广州医生吐槽鸿茅药酒被逮捕，应当怎样为他做有效无罪辩护

周筱赟：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)网络犯罪辩护与研究中心秘书长

广州医生谭秦东吐槽“鸿茅药酒是毒药”被逮捕事件，又有了两个新的进展：

一，昨日（4月15日），办案机关内蒙古乌兰察布市凉城县公安局发布通报，称“内蒙古鸿茅国药股份有限公司商业信誉、商品声誉被损害案”已依法移送检察机关审查起诉。

二，今天（4月16日），国家药品监督管理局在官方公开了对内蒙古食药监局的通知，“请你局持续加大对该企业日常检查和飞行检查力度，督促企业落实药品安全主体责任。如发现违反药品相关法律法规的问题，将依法严肃处理，直至吊销药品批准文号。”

这意味着，持续多日的广州医生吐槽鸿茅药酒被逮捕事件，将迎来转机。

鸿茅药酒案未来的两种走向

根据《刑事诉讼法》第173条，上述通报意味着，在未来不长的时间内，本案的走向只有两种可能性：

一，提起公诉。检察院审查后认为构成犯罪，向法院提起公诉。一旦向法院提起公诉，法院作出无罪判决的可能性就非常低。最高人民检察院公布的2013年－2016年法院判决无罪率是万分之1.6。

二，不提起公诉。检察院审查后不认为构成犯罪，或者证据不足以证明构成犯罪，或者虽然构成犯罪，但犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者免除刑罚的，不向法院提起公诉，即作出不起诉决定。不起诉决定，实际上就是无罪的效果。

检察院审查起诉的时间，最短是一个半月，但如果有退回补充侦查（最多两次）或改变管辖的情形，最长8个半月。根据公开资料，3月23日，凉城县检察院已经退回凉城县公安局补充侦查一次。

我认为，在目前巨大的舆论压力下，本案明显事实不清，证据不足，检察院很大可能会以此理由再次退回公安机关补充侦查，然后作出不起诉决定。

鸿茅药酒案的起因

2017年12月19日，广州医生谭秦东在网上发表《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》（以下简称《毒药》），文章从心肌的变化、血管老化、动脉粥样硬化等方面，说明饮酒对老年人，尤其是有高血压，糖尿病的老年人的危害。谭秦东在文章中表示，鸿毛药酒广告的主要消费者基本是老年人，夸大疗效，包治百病，对老年人很有吸引力。

《毒药》一文最后称：“广告屡禁不止，为何？巨大的商业利润，幕后的推广公司。是时候让鸿毛药酒消停一下了。”

也许是为了规避风险，谭秦东医生文章中用的是“鸿毛药酒”，而非“鸿茅药酒”。然而，位于内蒙古乌兰察布市凉城县的鸿茅药酒公司却自动对号入座，于2017年12月22日向凉城县公安局报案称：互联网上有人对“鸿茅药酒”进行恶意抹黑，致多家经销商退货退款，给公司直接造成损失140余万元。

凉城县公安局于2018年1月2日立案侦查，1月10日到广州，跨省抓捕了谭秦东医生。刑拘罪名是涉嫌“损害商品声誉罪”。1月25日，检察机关批准逮捕了谭秦东医生，涉嫌罪名还是“损害商品声誉罪”。

刑事拘留后的“黄金37天”

从刑事拘留到批准逮捕，再到审查起诉，再到提起公诉，当事人被采取强制措施后，随着司法程序的推进，案件无罪的可能性就不断降低，当事人罪名成立的几率也越来越高。这是因为，一旦批准逮捕，乃至起诉到法院，如果判决无罪，不仅影响司法机关的绩效考核，而且涉及错案的国家赔偿问题。

因此，如果到审判阶段才委托律师，就会大幅度增加工作的难度，错失处理案件的最佳时机。当事人家属越早委托律师介入，越可能让蒙冤的亲人尽早恢复自由。尤其是所谓的“黄金37天”，即在刑事拘留的最长时限37天内，出具法律意见书，说服检察院不予批准逮捕。

公安机关刑事拘留当事人后，至迟会在刑拘后第30天，向检察院提请批准逮捕，检察院则在7日内作出批准逮捕或不予批准逮捕的决定。在实务中，由于案件繁多，绝大部分案件，公安机关都会用尽法律规定的最长30天刑事拘留上限，以便获取更多证据，加上7天的检察院审查时间，最长刑事拘留时间为37天（30+7天）。

《国家赔偿法》出台后，明确规定了赔偿责任，如果当事人无罪而被批准逮捕，赔偿主体就是检察院，而如果当事人被公安机关刑事拘留后，检察院未批准逮捕，赔偿主体就是公安机关。因此，检察院作为国家的法律监督机关，现在对于公安机关提请的批准逮捕申请，通常比较慎重。中国的法院无罪判决率低到万分之1.6，原因之一就是很多证据和法律适用明显存在问题的案件，已经被检察院在审查批准逮捕和审查起诉阶段拦截了。

具体到鸿茂药酒案，凉城县公安局是在2018年1月10日对谭秦东医生刑事拘留，正常情况下，经过30天，到2月10日公安局才会向检察院提请批捕，检察院在2月17日之前作出是否批捕的决定。可是，早在1月25日，谭秦东医生就被批准逮捕。对于司法程序来说，这简直就是迅雷不及掩耳的速度。以致当事人家属错过了最佳的黄金期。本案被媒体曝光已经是4月，这时已是公安机关完成侦查，移送检察院审查起诉了。

15天内就完成了通常37天才走完的程序，为什么会这么快呢？

内蒙古乌兰察布市凉城县，经济并不发达，而当地的鸿茅药酒公司已经成为零售规模超过75亿元的企业，据《南方周末》报道，鸿茅药酒公司仅2017年上缴税收便达3.5亿元。

办案机关昨日的通报称“谭某的行为损害商业信誉、商品声誉犯罪事实清楚，证据确实充分”。仅就目前公开的报道而言，我认为本案明显属于事实不清、证据不足，谭秦东医生的行为不构成损害商品声誉罪。我判断检察院很大可能会以此理由再次退回公安机关补充侦查，然后作出不起诉决定。

谭秦东主观上没有犯罪故意，不构成损害商品声誉罪

“损害商业信誉、商品声誉罪”规定在《刑法》第221条，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

刑法中的罪名，对于行为人的主观心态是有要求的。有的罪名明确必须是故意才能构成，有的则过失也构成。损害商业信誉、商品声誉罪是一种故意犯罪，而且是直接故意才构成。

最高人民法院的《刑事审判参考》（2010年第4集）公布第597号指导案例“訾北佳损害商品声誉案”（即“纸馅包子新闻案”）就明确指出：“损害商业信誉、商品声誉罪的主观方面由故意构成，如果是由于过失，即使造成了重大损害，也不以损害商业信誉、商品声誉罪论处”。

谭秦东医生拥有临床医学硕士学位，他发表的《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》，通篇谈的是高血压、糖尿病患者尽量少饮酒、不饮酒，不要相信虚假广告宣传，表述内容都是医学界公认的科学常识，明显不具有主观故意。相反，不仅完全是合法行为，而且是表达一个医生的良知。

通常来说，损害他人的商业信誉、商品声誉，动机在于降低他人的竞争能力，从而使自己战胜竞争对手获得经济利益，也可能是出于嫉妒、泄愤报复、非法牟利等其他动机。但谭秦东医生并非鸿茅药酒的竞争者，至于其他动机，从媒体报道来看，谭秦东医生也不具备。

如果说谭秦东医生有不谨慎之处，那就是他在文章标题使用了情绪化的“毒药”一词。但即便如此，也不构成“损害商业信誉、商品声誉罪”。即使是民事上的侵害名誉权，也未必构成。“毒药”一词可以有很多解释，比如“票房毒药”。

方舟子老师早写过文章《“鸿茅药酒”就是毒酒》，鸿茅公司为什么不跨国抓捕方老师呢？这就是欺软怕硬啊。

根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（法释〔1998〕26号）规定：“消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。”“新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权”。消费者对产品质量进行批评，商家可以民事诉讼，但只要内容基本属实，连民事上的侵害名誉权都不构成，更何况刑事犯罪？

动辄将民事纠纷刑事化，是非常可怕的。刑法是国之重器，应当保持其谦抑性。

客观上危害结果存疑，不构成损害商品声誉罪

构成损害商业信誉、商品声誉罪，必须造成严重经济损失等后果。否则就达不到立案标准，不认为是否犯罪。

根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]23号），损害商业信誉、商品声誉的立案标准是“给他人造成直接经济损失数额在50万元以上的”，或者“虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；2.造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的。”

后者的“虽未达到上述数额标准”，是指接近上述数额标准且已达到该数额的80%以上的。因此，构成本罪，最低的立案标准是直接经济损失40万元。

已经公开的起诉意见书认为，谭秦东医生“造成多个省份的商家和消费者大面积退货，给内蒙古鸿茅股份有限公司直接造成损失1425375.04元。”

直接经济损失140多万元，显然超过了立案标准。但是，证明该损失的证据，却存在很大的问题。

上述直接经济损失的数据，来自内蒙古乌兰察布市价格认证中心作出的“价格认定结论书”，吉林省海山医药有限公司和杭州萧山保康医药有限公司，分别签订鸿茅药酒的订货合同，但在2017年12月27日，海山医药要求取消订购鸿茅药酒14400瓶，保康医药要求取消订购43200瓶鸿茅药酒订单。

即便上述证据的真实性、合法性没有问题，但是证据的关联性却严重存疑。所谓证据的关联性，就是证据和待证事实之间存在逻辑关系。刑事案件定罪，需要排除一切合理怀疑。上述两家企业取消订购，和谭秦东医生文章构成了刑法意义上的因果关系吗？为什么不能是其他医生批评鸿茅药酒的文章导致的呢？在谭秦东医生之前，网上就有大量批评文章。为什么不能是各地执法部门对鸿茅药酒违法广告的处罚导致的呢？据人民日报主管主办的《健康时报》（2017年8月25日），在过去10年间，据不完全统计，鸿茅药酒广告曾被江苏、辽宁、山西、湖北等25个省市级食药监部门通报违法，违法次数达2630次，被暂停销售数十次。

谭秦东文章内容属实，不构成损害商品声誉罪

根据《刑法》第221条的规定，损害商业信誉、商品声誉罪在客观上要求“捏造并散布虚伪事实”。然而，谭秦东医生的网文，指出老年人心肌、心脏传导系统、心瓣膜、血管、动脉粥样等发生变化，而有高血压、糖尿病的老年人尤其注意不能饮酒，提醒老年人不要相信虚假广告宣传，陈述的都是客观事实，并非捏造虚伪事实。

谭秦东医生只是指出了老年人饮酒问题，其实鸿茅药酒早被大量医生揭露存在安全性问题。鸿茅药酒宣称的67味中药，包括多种常见含毒性的中药材，如公认含有毒性的何首乌、附子、乌药等。2014年，国家食品药品监督管理总局发布《药品不良反应信息通报》，明确提示口服何首乌及其成方制剂可能有引起肝损伤的风险。所以，谭秦东医生说“毒药”，方舟子老师说“毒酒”，并非毫无来由。

其实，鸿茅药酒并非作为食品监管的酒，也不是保健食品，而是一种非处方药（OTC），批准文号为国药准字Z15020795。非处方药允许广告宣传（处方药则不允许广告宣传），但也必须依法依规。所谓“是药三分毒”，鸿茅药酒铺天盖地的宣传广告中，不提示风险，而是用很煽情的广告语：“每天两口，健康长寿”、“中老年综合调理的好方法”、“一剂药酒，对多种病有效果”、“酒到药到疗效更周到”等，夸大疗效，欺骗、误导消费者。

在国家食品药品监督管理局的“临床试验数据核查专栏”上进行查询，可以发现查询结果是0，也就是说，作为药品，鸿茅药酒上市前未做临床试验。鸿茅药酒公司称有毒中药材经过炮制已不存在毒性，但做过毒理试验吗？

因此，不论是主观还是客观，谭秦东医生都不构成损害商品声誉罪。鸿茅药酒如认为谭秦东医生文章失实，可以去法院提起民事诉讼。动辄将民事纠纷刑事化，是非常可怕的。刑法是国之重器，应当保持其谦抑性。

周筱赟写于2018年4月16日

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