《赢之道——刑辩实战启示录》十四——经济犯罪辩二、一审辩护词

  第二篇  经济犯罪辩护篇

第三章曾X华涉嫌贪污案

二、一审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

我们接受曾X华及曾X华委托和广强律师事务所指派，在曾X华涉嫌贪污一案中担任曾X华的一审辩护人，出席今天的庭审。在具体发表辩护词之前，我们首先对审判长的公正主持以及给予公诉人、被告人和辩护人充分发言的机会表示由衷的敬佩和感谢！我们相信审判长继续给予我们充分辩护的机会。

我们介入此案后，本着对法律和当事人高度负责的态度，为彻底弄清案情，先后四次会见了曾X华，认真听取了他的陈述，有针对性地询问了本案相关问题，并作了适当的调查；到贵院复印了卷宗资料，并进行了慎重的研究；现又经过今天的法庭调查,对本案案件事实已十分清楚。我们坚定地认为，根据《刑事诉讼法》第162条的规定，曾X华构成贪污罪的证据显属不足,应属无罪。

相信审判长、审判员都已经注意到，公诉人在行使国家公诉权时存在不应有的疏忽：

我们来看看《起诉书》，我们发觉在《起诉书》中，把“广西壮族自治区”搞成了“广西省”、把“五华县”搞成了“五华市”、把“深圳市南山区第一看守所”搞成了“南山第一看守所”。我们在这里不是吹毛求疵，鸡蛋里挑骨头，我们要郑重申明的是：

公诉人是在代表国家行使公诉权。刑事指控涉及人最大的人权——人的自由权，甚至生命权，一般亦都涉及财产权，因此，我们国家对公诉人的素质提出了很高的要求，可归纳为“敬业、专业”四个字。在这里，我们不想对公诉人有没有专业水准，形象如何说三道四，我们只想强调的是，极有可能因为不敬业的原因才出现了上述严重的错误。我们不得不思考：这种常识性错误都可以犯，那么，对我们的当事人曾X华构成贪污罪的指控到底有多大的说服力？

好了，下面，我们具体发表辩护意见：

一、（2004）深南法刑初字第313号《刑事判决书》不能成为曾X华构成贪污罪的理由。

其一，我们已经注意到这样的程序事实——先于

其二，即便是（2004）深南法刑初字第313号《刑事判决书》，也没有在“审理查明”部分认定曾X华从李X手中拿了10万元。至于公诉人凭此《刑事判决书》采信了曾X华的一份口供作为对李X定罪的依据而认为此口供可当然作为本案有效证据的说法。我们认为，根据最高院有关司法解释，曾被前判决采信的曾X华口供在本案中并不当然具备证据效力。

其三，（2004）深南法刑初字第313号《刑事判决书》的确认定李X等另案被告人“贪污”了公款，但无论从证据角度考虑，还是从情理角度考虑，并不能得出曾X华也“贪污”了公款的结论。李X有没有因为自己私吞公款或动用公款行贿他人，东窗事发后，为减轻罪责而嫁祸于曾X华？证据反映，刘X三番四次拒收李X的“封口费”，不是恰好说明曾X华完全有可能因胆小而没有收受李X的“封口费”吗？况且，法庭调查表明，并没有充足证据证明李X给曾X华10万元人民币。

其四，（2004）深南法刑初字第313号《刑事判决书》认定所谓曾X华参与“密谋私分”也不是事实。“密谋私分”不能这么凭四个字就武断认定，不能大石砸死人啊！“密谋私分”必须有具体的时间、地点、人物及过程，但法庭调查表明，在“密谋”的时间、地点、人物及过程十分模糊，且矛盾百出。李X是向曾X华征询过是否同意证明从公款中提取非法活动经费（行贿“华侨城”有关领导）具有相当的可信度。

其五、就算是曾X华参与了“私分”公款的“密谋”，就当然构成贪污罪吗？不！只要是专业于刑事实务工作的法律人士都应该清楚，贪污罪是数额犯，根据贪污罪的犯罪构成规定，就算是曾X华参与了“密谋私分”，如果没有证据证明曾X华分到5000元人民币以上数额的公款，也不能入曾X华贪污罪。甚至，从刘X拒收李X的“封口费”等情况看，也不能凭此想象曾X华也收了钱。

二、曾X华在侦查阶段作了三次李X曾给了曾X华10万元的供述及李X对曾X华拿10万元的供述均不可靠。

其一，正如曾X华所言，其三次供述都是办案人员以“承认可以回家，不承认要坐牢”的恐吓手段逼供取得，因而不具有证据效力。在法庭调查阶段，我们已经出具了大量曾X华做出这三次供述的背景证据（由于内容太多、在法庭调查中已出具及考虑到对办案单位形象的影响，在此不展开），公诉人明确表示他们手头上亦已掌握（只是没有出示），并没有对我们所出具的背景证据明示任何反对意见。从这些背景证据看，曾X华的三份有罪供述也不具有证据效力。法庭调查表明，曾X华是一位不善言词，有理讲不清，易情绪激动，为人忠厚老实的老技术员。我们希望审判长、审判员不因这些极易引起误解的假象而入曾X华贪污罪，而应该拨开层层迷雾，用理性的触须抓住本质，认真研究我们所出具的这些原始证据，依法不采信通过检察院非法手段取得的曾X华的供述。

其二，法庭调查表明，曾X华在拘留前、侦查及审查起诉阶段曾多次作无罪辩解，公诉人却一份都没有出具！这恰好证明检察机关是在先入为主，搞有罪推定。

其三，曾X华在被恐吓情况下做出的三份有罪供述前后矛盾。

曾X华在被恐吓情况下做出的三份有罪供述包括所写的二句话（见卷宗材料2P13）、同日的“XX检察院侦查一科”戴某、胡某对曾X华的《调查笔录》（见卷宗材料2P9-12）、相隔一天后的曾X华向“深圳市XX区人民检察院反贪贿赂局侦查一科“提交的《自我交待》（见卷宗材料2P14）。

其中所写的二句话很笼统，无以证实其真实性。其它两次则稍具体，但前后严重矛盾。

具体反映在：

“XX检察院侦查一科”戴某、胡某对曾X华的《调查笔录》（见卷宗材料2P9-12）：

“……
　　问：你分得的这10万元左右用在了什么地方？
　　答：一个我用在了买单位的集资房；还有就是生活开销……
　　问：这笔钱李X是一次给你的还是分几次给你的？
　　答：我记不清楚了，可能是一次，也可能是两次。
　　问：你拿到这笔钱后是怎么处理的？
　　答：放在办公室，然后拿回广西的家里……。

而相隔一天后的曾X华在向“深圳市XX区人民检察院反贪贿赂局侦查一科“提交的《自我交待》（见卷宗材料2P14）中却言：

“……我个人分了10万元，是李X分两次给我的，在3、4月间给的，每次5万元，每次都是到李X办公室领的，都是用报纸包，都是一百元的，这笔钱收下后主要用于生活上，部分存在银行。是我一次回广西南宁将10万元中5、6万带回南宁存入南宁工商银行。……”

曾X华在说分得的10万元“用在了买单位的集资房；还有就是生活开销”，相隔一天后的又说“这笔钱收下后主要用于生活上，部分存在银行。是我一次回广西南宁将10万元中5、6万带回南宁存入南宁工商银行……”。

关于“赃款”的去向相隔一天即大相径庭，很不合情理。唯一的合理解释是，当时，曾X华在违心地按调查方的意图供述！这样的供述怎么能作为定罪的依据？

其四，曾X华供述李X给其10万元的情节与李X的供述也是互相矛盾。

曾X华在向“深圳市XX区人民检察院反贪贿赂局侦查一科“提交的《自我交待》（见卷宗材料2P14）中言：

“……我个人分了10万元，是李X分两次给我的，在3、4月间给的，每次5万元，每次都是到李X办公室领的，都是用报纸包，都是一百元的，这笔钱收下后主要用于生活上，部分存在银行。是我一次回广西南宁将10万元中5、6万带回南宁存入南宁工商银行。……”

“深圳市XX区检察院反贪污贿赂局侦查一科”余X兴、梁X对李X的《审讯笔录》（见卷宗材料2P20-23）：

“……
　　问：那你自己拿了多少钱？
　　答：……记起来了，给曾X华的十万元是分两二次给的，上面讲到的应该是五万元，后来回广西二、三月才补给他五万元……。”
　　曾X华说是在蛇口给他钱，李X则说一次是在广西给他钱。
　　其五，即便是李X的供述，也前后矛盾。
　　“深圳市XX区检察院反贪污贿赂局侦查一科”余X兴、梁X对李X的《审讯笔录》（见卷宗材料2P20-23）：
　　“……
　　问：那你自己拿了多少钱？
　　答：……记起来了，给曾X华的十万元是分两二次给的，上面讲到的应该是五万元，后来回广西二、三月才补给他五万元……。
　　相隔三天后的“深圳市XX区检察院反贪污贿赂局侦查一科”余X兴、胡某对李X的《审讯笔录》（见卷宗材料2P24-27）：
　　“……
　　问：继续说下去
　　答：……曾X华和曾X华是我分别叫到蛇口办公室给他们的，给了曾X华六万元，曾X华的钱是分两次给的，第一次给了他五万元，过了二、三个月又给了五万元……。”

李X一时说给曾X华钱是一次，一时又说给曾X华钱是分两次；李X一时说在蛇口给曾X华钱，一时又说在广西给曾X华钱。但在法庭调查中我们所出具的《考勤记录表》已充分反映，根本没有“作案”时间—当时根本不存在李X和曾X华同时在广西露面的情况。

我们有必要提请审判长、审判员注意的是，我们同样只见到上述李X的两份对曾X华不利的供述，是否存在有利于曾X华的口供没有出具？这又从另一个侧面反映检察机关是在先入为主，搞有罪推定。

其六，曾X华供述李X给其10万元的时间、地点以及钱的去向不能查明，反而，有证据证明曾X华拿钱后用于购买集资房或存入银行的供述是在侦查方恐吓下违心编出来的。

///

“XX检察院侦查一科”戴某、胡某对曾X华的《调查笔录》”(见卷宗材料2P9-12)：

“……
　　问：你分得的这10万元左右用在了什么地方？
　　答：一个我用在了买单位的集资房；还有就是生活开销……。”
　　相隔一天后的曾X华在向“深圳市XX区人民检察院反贪贿赂局侦查一科“提交的《自我交待》（见卷宗材料2P14）中言：
　　“……我个人分了10万元，是李X分两次给我的，在3、4月间给的，每次5万元，每次都是到李X办公室领的，都是用报纸包，都是一百元的，这笔钱收下后主要用于生活上部分存在银行。是我一次回广西南宁将10万元中5、6万带回南宁存入南宁工商银行。……”

而法庭调查表明，我们所出具的两份购买集资房的交款凭证及收款方证明充分反映根本不可能用“贪污”的公款购买单位的集资房。这些证据反映，曾X华是分别在和这两天交集资建房款。曾X华不可能在2000年3、4月间用10万元交集资建房款！时间不可能倒流！

专业于经济犯罪侦查的反贪部门不可能没有意识到南宁查工商银行当时曾X华存款情况的重要性吧？但存入南宁工商银行一说也没有相应证据支持。我们有充分的理由怀疑控方掌握有利曾X华的证据而没有出示！

控方以“贪污”的公款去向与贪污罪的犯罪构成无关一句话回应，实在太武断了！贪污罪的犯罪构成是双重概念，不单纯是实体法意义上的概念，还是证据法意义上的概念。如果证据反映，“作案”的时间段曾X华没有用巨款购买集资房或有巨款存入南宁工商银行，则充分证明曾X华所做出的三份有罪供述虚假而不应采信。那么，在本案中，则没有可信证据可证明曾X华“贪污”公款10万元！

在这里，我们还提请审判长、审判员高度关注以下事实：

我们对照研讨曾X华和李X的所有口供，惊讶地发觉，在法庭调查阶段，控方有意回避了深圳市XX区人民检察院戴某、胡某对李X的《审讯笔录》。该《审讯笔录》记载：“……

问：你这些是以什么形式给曾X华、曾X华、刘X和马某某四人的。
　　答：……曾X华的钱也是在2000年5月份，我在南山的办公室给了他五万元，过了个把月我又给他五万元，地点也是在南山办公室。……”

控方为何有意回避这份笔录？

是故意回避李X的这份口供里面与曾X华口供中给钱时间上的严重矛盾！

在李X的这份口供中，李X讲第一次给曾X华的五万元是在2000年5月份，与上述曾X华口供中的收到钱的时间为2000年3、4月份相冲突；

另外，出示李X的这份口供说明李X是在2000年5月份提取的57万元，那么，李X是完全可以一次性给曾X华10万元呀！却为什么分两次给？

三、在证据种类上，李X所讲不是证人证言，而属同案被告人口供范畴，其口供不仅仅存在如上所述的前后及互相矛盾，对曾X华不利的口供（所谓分给曾X华10万元人民币）也没有其它证据相互印证证实，显属孤证，根据刑事诉讼证据运用规则要求，不能充分证实李X给曾X华10万元人民币。

“深圳市XX区检察院反贪污贿赂局侦查一科”戴某、胡某对刘X的《调查笔录》（见卷宗材料2P36-38）：

“ ……
　　问：你知道不知道上面所说的55万元，其他人分了多少钱？
　　答：我不清楚。……”
　　“深圳市XX区检察院反贪污贿赂局侦查一科”代某某、曾X华对马某某的《调查笔录》（见卷宗材料2P47）：
　　“ ……
　　问：其他人分了多少钱？
　　答：不知道。……”
　　“共同犯罪人”说“不清楚”或“不知道”！
　　刘X等“共同犯罪人”都说“不清楚”！
　　“深圳市XX区检察院反贪污贿赂局侦查一科”马某某、胡某对曾X华的《调查笔录》（见卷宗材料2P28-32）：
　　“……
　　问：你怎么知道分了五十五万元？
　　答：李X开始决定分钱的时候讲过，分完钱后，曾X华对我讲总共提了五十五万元我们五个人分。……”

从文字表述看，“我们五个人分”中的“我们”并不当然包括曾X华。并且，这同样不能排除恐吓手段逼供或诱供，又是传来证据，没有得到曾X华的原始证据证实。因而，同样欠缺证据效力。

四、曾X华没有贪污的职务条件，不具备贪污罪“利用职务之便”的必要要件。

“利用职务之便”是成立贪污罪的必要构成要件，如果没有“利用职务之便”，即使具备国家工作人员的身份，也不能构成贪污罪。法庭调查表明，控方仅出示区X建组字（94）第9号《广西XX建筑工程公司文件》，试图证明曾X华从被任职为广西XX建筑工程公司深圳公司总工程师（兼）；我们所出具的广西XX集团XX建筑工程有限责任公司桂X建组字（1999）第29号《广西XX集团XX建筑工程有限责任公司文件》及广西XX建筑工程公司深圳分公司的《证明》证明曾X华从已被“免去深圳公司副经理兼总工程师职务”。也就是说，在2000年2、3月，曾X华已不是公司副经理兼总工程师，根本没有利用职权的能力。控方仅凭一些人的说法来证明曾X华“作案”当事的身份，是软弱无力，十分草率的。值得强调的是，当我们出具上述书证证明曾X华已被免去深圳公司副经理兼总工程师职务时，公诉人居然承认他们手上早已掌握了这些证据，但不作任何反驳。这又从另一个侧面证明，控方在先入为主，搞有罪推定。

五、法庭调查表明，根本没有充足证据证明李X给了曾X华10万元，相反，存在着种种疑问，不能排除李X独吞或李X拿10万元行贿等情况，不具有排它性，不能得出李X给了曾X华10万元的唯一性结论。

证据反映，曾X华的确是一位已经退出领导层，不具有决策权的普通技术人员，为什么侦查及起诉部门无视这一重要事实？

身无一职的曾X华拿10万元而身为公司副总经理的曾X华只拿了6万元，合不合情理？

既然是“密谋私分”，怎么在时间、地点、人物和过程上矛盾百出或根本无法落实？

与案发时间相隔那么短，作为普通人家的大笔“贪污”，李X和曾X华两人怎么可能不约而同地分两次给，还是一次给，都没有记清楚？

李X和刘X的口供都说明是在2000年5月李X一次提取了57万元现金，那么，给曾X华10万元完全可以一次给，为何要分两次给，且间隔2、3个月，合不合常理？

怎么连在广西还是深圳蛇口这些天渊之别的地点给钱都前后及互相矛盾？

曾X华怎么连10万元的去向都讲不清，且前后矛盾，并且都无证据证实？

这么大笔的款项，放在办公室里保管符合情理吗？

法庭调查表明，指控曾X华的“作案”时间内，李X和曾X华根本不可能同时在广西露面，怎么可能李X回到广西给曾X华5万元人民币？

曾X华的集资房款在1999年已交，其后，没有再交任何款项，怎么可能利用2000年的“贪污款项”去交集资房款？

如果曾X华当时将“贪污款项”存入南宁的工商银行，怎么这么重要的证据控方没有掌握？是不是早已调查，根本没有证据证明曾X华将“作案”所得“贪污款项”存入南宁的工商银行！

怎么不让曾X华直接从财务处签名领钱，而通过李X转手，又不留下任何凭证？李X有没有这么蠢？

综上所述，这10万元钱根本不能排除李X独吞或李X拿去行贿等情况，李X给了曾X华10万元公款一说不具有排它性，不能得出唯一性的结论。

我们满怀信心地期盼审判长、审判员坚守职业良知，顶住各种非正常的压力，独立审判，忠诚于法律而还曾X华一个公道，尽快、依法判决曾X华无罪！

广强律师事务所

律师：王思鲁

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