《赢之道——刑辩实战启示录》八十三——暴力伤害四、一审裁判认定

    第四篇暴力犯罪辩护篇

第十八章温军涉嫌故意伤害案

四、一审裁判认定:

《一审判决书》摘要

公诉机关广东省广州市XX区人民检察院。

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被告人温军，男，1971年2月6日出生，汉族，……

辩护人王思鲁，广东环球经纬律师事务所律师。

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广东省广州市XX区人民检察院以穗越检刑诉[2006]1488号起诉书指控被告人温军、桂XX，任XX、丁XX、苏XX、吕XX犯故意伤害罪,于2007年2月5日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人吕XX、裴XX向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。广东省广州市XX区人民检察院指派检察员叶毅出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人吕XX、裴XX及其委托代理人黄X喜，被告人温军、桂XX，任XX、丁XX、苏XX、吕XX及其他们的辩护，附带民事诉讼被告人广州富XX大酒店、广州市XX宾馆的委托代理人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省广州市XX区人民检察院指控,被告人吕XX及其兄长吕X、朋友张XX、朱X、于X等人于2006年5月14日凌晨1时许，饮酒后途经本市XX大马路富XX大酒店对面的停车场时，因踢倒该停车场的一个“雪糕筒”形状交通标志，与富XX大酒店28楼夜总会的内保人员陈XX、刘X、黄X、李X（均另案处理）等人发生争执，继而双方互相打斗，在打斗过程中，被告人吕XX用刀捅伤陈XX腹部（经法医鉴定为重伤）.吕X、张XX、朱X、于X等人追打内保人员入富XX丽华大酒店，随后闻讯赶来增援的被告人温军（兼XX大马路的XX吧、富XX大酒店28楼夜总会及XX宾馆XX夜总会内保主管）带领其他内保人员桂X X、任XX、丁XX、苏XX等人在XX大马路富X X 大酒店对马路，使用木棒、铁棍、带底座的酒店专用“士钉”及拳脚殴打的方式，将被害人吕X、吕X X等人分开欧打，致被害人吕X头部受伤，送医院抢救无效死亡和被告人吕XX轻伤、朱X、于X轻微伤的后果。当日六被告人分别被公安人员抓获，被告人温军在公安人员审查期间，还使用手机短信的方式指使其他同案人串供，被当场查获。

公诉机关认为被告人温军、桂XX，任XX、丁XX、苏XX、吕XX的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。针对指控的上述事实，公诉机关向本院移送了被害人陈述、证人证言等相关证据，请本院依法判处。

附带民事诉讼原告人吕XX、裴XX诉称，请求判令上述七被告人（被告人吕XX除外）共同赔偿被害人吕X被故意伤害致死的死亡补偿费295398.80元，丧葬费1152.5元，被抚养人生活费310351.40元。交通住宿费3000元，共计620302.70元，并互相承担连带赔偿责任。引起纠纷和实施犯罪行为的人员分别属于广州富XX大酒店夜总会、广州市XX宾馆xx俱乐部的保安；温军同时担任上述夜总会（俱乐部）的保安负责人，上述夜总会实行保安联防，保安工作由温军统一指挥管理，温军等人的行为属于执行职务或者从事雇佣活动的行为，上述夜总会应当对吕X被伤害致死的结果承担连带赔偿责任.由于上述夜总会均没有工商登记，不具备民事主体资格，分别属于广州富XX大酒店、广州市XX宾馆的下属组织，所以依法应当作为附带民事被告人对被害人吕X被伤害致死的后果承担连带赔偿责任。

被告人温军辩称，他没有参与也没有指使内保人员参与打斗，他在现场是为了制止斗殴事件的发生，故其行为不构成犯罪。其辩护人认为，被告人温军的行为不构成犯罪，理由如下：第一、温军内保主管的身份和被害人吕X的死亡没有刑法上的因果关系。第二，对被告人温军“带领他人聚众斗殴”的指控，均无任何证据表明，斗殴事件中曾出现过有教唆行为的人，且也无任何证据证实“带领”其他行为人斗殴的人就是被告人温军。第三，对被告人温军参与斗殴的指控，事实不清、证据不足。首先，被害方证人的证言出现了种种矛盾，对事件发生的过程彼此之间的描述有较大出入，达到证据客观性和关联性的标准，不能作为定案的依据；其次，在辩认主体、程序、内容都存在问题的情况下，辩认笔录的客观性受到怀疑，亦不能作为定案的依据；再次，控方提供证据客观性存在极大的缺陷，没有无利害关系的证人证言。再者，对于苏XX的指证，得不到其他证据的印证，无法形成证据链，不能采信。最后，现场录像画面模糊，来源不清，内容上存在重大缺陷，缺乏证明力。第四，法医鉴定结论，同案被告人的口供、证人王XX的证言、现场录像均可证明被告人温军无殴打行为。第五，被告人温军在公安审查期间向其他同案人发出手机短信的行为不构成串供，也不能说明其有犯罪事实。

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经审理查明，2006年5月14日凌晨1时许，被告人吕XX及其兄长吕X、朋友张XX、朱X、于X等人饮酒后，途经本市XX大马路富XX大酒店对面的停车场时，因踢倒该停车场的一个“雪糕筒”形状交通标志,与富XX大酒店28楼夜总会的内保人员陈XX、刘X、黄X、李X（均另案处理）等人发生争执，继而双方发生斗殴。在斗殴过程中，被告人吕XX用刀捅伤被害人陈XX的腹部（后经法医鉴定为重伤）。吕X、张XX、朱X、于X等人继续追打内保人员进入富XX大酒店，未找到内保人员后刚退出该酒店，在富XX大酒店门前的马路上，被随后闻讯赶来增援的被告人温军（兼XX大马路的XXX吧、富XX大酒店28楼夜总会及广州XXXX夜总会内保主管）带领被告人桂XX、任XX、丁XX、苏XX及其他内保人员（均另案处理），使木棒、铁棍、带底座的酒店专用“士钉”等作案工具及拳脚殴打的方式，将被害人吕X、吕X X等人分开欧打，致被害人吕X死亡、吕XX轻伤、朱X、于X轻微伤的后果。随后，六被告人分别被公安人员抓获。被告人温军在派出所被审查期间，使用手机短信的方式指使其他同案人串供，被当场查获。

另查，因被害人吕X的死亡，附带民事诉讼原告人造成以下经济损失：丧葬费14012.5元（按照广东省2007年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算）；死亡补偿费320300元（按照广东省2007年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算）；交通住宿费3000元（合理支出费用，予以确认）；合计337312.5元。

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针对公诉机关的指控、各被告人及其辩护人的意见以及附带民事诉讼原告人的诉讼请求，本院综合评判如下：

1、关于被告人温军是带领内保人员聚众斗殴还是制止斗殴发生的行为定性问题。经查，被告人温军对其内保主管的身份不持异议，且有同案被告人的供述证实，事实表明只有被告人温军有权调拨三家夜总会的内保人员，而参与聚众斗殴的人员均是上述夜总会的内保人员。案发现场的监控录象虽然图象比较模糊，但是还是可以看出内保人员事先准备了棍棒等凶器，追打被害人一方时有明确的侵害对象，围殴被害人后又迅速撤离，上述行动充分显示出整个打斗过程是有组织性的。被告人温军被抓后，在派出所企图通过手机短信授意其部下串供。证人王XX的证言证实其在即将被内保人员殴打之际，被告人温军一句话就制止了企图殴打他的人，上述证据证实的情况与被告人温军身为内保主管指挥聚众斗殴的身份地位是相吻合的。另查，证人张X磊辨认出被告人温军开始理论时也在场，也是最凶的人，好象是领头的人物。综上，本院认为上述证据不足以证实被告人温军参与指挥了该宗聚众斗殴行为，依法应对聚众斗殴导致的后果承担刑事责任。本院并不排除被告人温军在案发后有制止内保人员继续殴打被害人的行为，因为这符合被告人温军身为一人斗殴事件组织者的身份特征。因此，被告人温军及其辩护人关于无罪的辩解意见不成立，本院不予支持；至于辩护人关于本案证据存在程序违法的意见，本院将结合各被告人的情况分析后再作评判。

2、关于被告人桂XX、任XX、丁XX、苏XX是否参与犯罪的问题。

经查，（1）证人高X美、朱X、于X、张X磊均指认被告人桂XX参与了斗殴，证人张X磊还指定被告人桂XX、苏XX是他们踢倒雪糕筒时过来与他们发生争吵的其中2个人。证人王X强指证被告人桂XX参与了打架，用拳头殴打过被害人吕X。本院认为，被告人桂XX参与了打架斗殴的事实，不但有被害方多名证人的指证，还有无利害关系证人王X强的指证，故上述证据足以证实被告人桂XX的行为构成犯罪。

（2）证人高X美、朱X、张X磊均指认被告人任XX参与了斗殴，证人王X强指证被告人任XX参与了打架，用拳头殴打过被害人吕X。本院认为，鉴于有多名证人指证被告人任XX参与了斗殴，故足以认定被告人任XX的行为构成犯罪。

（3）证人高X美、朱X、张X磊指认被告人丁XX参与了斗殴，证人王X强被告人丁XX参与了打架，用拳头殴打过被害人吕X。本院认为，上述证据足以证实被告人丁XX参与了打架斗殴，其行为构成犯罪。

（4）证人高X美辨认出被告人苏XX参与了斗殴，另外还有法医鉴定证实被告人苏XX黑色长西裤腿下遗留有被害人吕X的血迹。根据民警汤X贤、林X的证言，证实送被害人吕X去医院的汽车（粤A1354）与送苏XX等人去派出所的汽车（粤A0867）不是同一辆车，故被告人苏XX辩称其裤腿上的血迹有可能是在汽车上沾到的意见与事实不符，不予采信。至于证人李静的证言，其听说被告人苏XX到达现场时斗殴已经结束，该证言属于传来证据，无其他证据予以佐证，故本院不予采纳。根据证人的指证，结合法医鉴定，本院认为足以认定被告人苏XX在案发现场参与了打架斗殴。

3、关于被告人吕X超是否参与犯罪的问题。

首先，根据被害人陈X威的陈述，其证实被告人吕X超就是捅伤他的人。虽然在被害人的陈述中，其所作的描述与被告人吕X超的身高特征确实存在一定误差，但是其可以通过照片认出被告人吕X超就是直接致伤他的人。

其次，证人朱X的证言，证实他听到被告人吕X超在电话里不知道是对谁说他捅伤了对方的一个人，并证实被告人吕X超有带刀的习惯，经常把刀别在腰间，其他人均没有这个习惯。证人张X磊的证言，亦证实其见过被告人吕X超玩过小刀。结合法医鉴定结论，证实被害人陈X威的损伤系因锐器作用致腹腔刀刺伤，与上述证言能相互吻合。

另，富X华大堂的监控录像显示，追打内保人员入富X华大堂的被害方人员中，没有被告人吕X超的身影，与证人证实后来不见吕X超的证言相符。因此，被告人吕X超辩称自己没有参与斗殴的辩解与事实不符，本院不予支持。

4、关于被告人温军等人的辩护人提出辨认笔录证据存在缺陷的问题。鉴于本案系突发事件，涉案人数众多，不排除公安机关在组织涉案人员进行辨认时工件做得不够细致，但经本院审查，公安机关的取证程序并无违法之处，且本案事实的认定，不仅是根据了辨认笔录，还根据证人证言，且本案法医鉴定等相关证据，而证据之间能相互外印证，才予以确认的。

5、关于刑事附带民事部分的说明。两原告人现年只有46岁，身体健康，无证据显示他们丧失劳动能力，故其要求支付抚养费的请示不予支持。交通费部分，考虑到家属于案发后到广州处理丧事确实需要花费及住宿费，如果按照十天费用计算，3000元的费用要求是合符情理的，所以本院予确认。

本院认为，被告人温军、吕X超、桂XX、任XX、丁XX、苏XX参与聚众斗殴，故意伤害他人身体健康，其中被告人温军、桂XX、任XX、丁XX、苏XX致一人死亡，被告人吕X超致一人重伤，其行为均已触犯《中化人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款之规定，应以故意伤害罪处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。被告人温军在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人桂XX、任XX、丁XX、苏XX的犯罪行为给附带民事诉讼原告人吕亚滨、裴爱阁造成经济损失，依法应当承担民事赔偿责任。鉴于被害人吕X一方当事人首先导致内保人员陈X威重伤，后又为追休内保人员冲入富X华大酒店内，对聚众斗殴事件的发生有一定过错，故需承担相应的民事责任，本院认为应由被告方承担赔偿总额的70%，被告人吕X一方承担赔偿总额为30%，即被告人温军、桂XX、任XX、丁XX、苏XX共同赔偿附带民事诉讼原告人吕亚滨、裴爱阁的经济损失236118.75元；被告人桂XX、任XX、丁XX、苏XX是从犯，各承担赔偿总额为10%，即33731.25元;五名被告人互负连带赔偿责任。由于是广州富X华大酒店所在地28楼夜总会的内保人员因在停车场内姓纠纷引发本案，被告人温军等人的行为属于从事雇佣活动；鉴于富X华28楼夜总会没有进行工商登记，不具备民事主体资格，故由其所在地富X华大酒店承担连带赔偿责任。鉴于被告人桂XX等人均供认温军负责上述夜总会的内保工作，被告人温军本人亦承认自己是上述夜总会的内保主管。因此，附带民事诉讼被告人广州富X华大酒店关于被告人温军等人不是其单位雇员、不应承担民事责任的意见不成立，本院不予支持。鉴于被告人苏XX为广州市宾馆的内保人员，本案并非发生在该宾馆所辖范围之内，故被告人苏XX的行为并不属于履行职务行为，其应对自己的行为承担民事赔偿责任，但其在单位广州市宾馆不应对本案造成的损失承担连带赔偿责任。附带民事诉讼被告人广州市广州宾馆的辩解意见，本院予以采纳，对原告人亚滨、裴爱阁要求广州市广州宾馆负连带责任的请求不予以采纳。原告人吕亚滨、裴爱阁要求其余被告人赔偿的请求合理，本院予以支持，但赔偿的项目及数额应依照有关的法律法规确定，超出部分，不予支持。

依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十六条、第五十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第九条、第十七条第三款、第二十二条、第二十二条、第二十七条、第二九条和《广东省2007年度人身损害赔偿计算标准》的规定，判决如下：

一、被告人温军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。……

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