陈瑞华:《程序性制裁理论》书评

陈瑞华

英国学者达夫(R.A.Duff)即从“刑事审判是一种理性的活动”这一论点出发，论证了“裁判的公正性与产生这一裁判的程序的公正性与产生这一裁判的程序的公正性具有一种内在关联性“这样一种论断，坚持了程序本位主义观点。⑴他看来，一项刑事裁判的质量会因为产生它的程序本身不具有合理性而受到损害，因此法院通过刑事审判所作的裁判必须具备合理的根据并经过充分的论证;同时，法院通过刑事审判还必须向被告人及其他社会公众宣示和证明其判决的公正性，尽力说服那些其行为接受审查的人接受判决结果的正确性和合理性。

今天，程序正义的理论在英美法学界已得到相当大的发展和完善，程序本位主义理论不过是将程序正义的理念强调到了极致而已。尽管程序正义的理论一直到本世纪60年代以后才大规模地出现，但程序正义作为一种观念，却早在13世纪就出现在英国普通法制度之中，并在美国得到前所未有的发展。受英国长期以来形成的法律传统的影响，人们一般特别重视法律程序，相信“正义先于真实”(Justice before Truth)、“程序先于权利”(Process before Right)〔⑵〕，然而在今天的中国，随着经济和法治文明的发展，我们越来越看到的是程序价值在于今天中国的刑事审判过程的扭曲，司法机关及其政府的公信力被削弱，“好结果效能”不断受到质疑，程序价值的作用不断凸显。

北京大学大学法学院博士生导师陈瑞华先生在其学术著作《程序性制裁理论》以程序性违法的法律后果问题为研究对象为我们初步形成了当代中国以权利救济为中心的程序性制裁理论。

早在《刑事审判原理论》中陈瑞华教授就提出了程序正义的理念，并一直在为程序正义的独立价值鼓与呼喊。虽然，程序正义的独立和优先价值现在还没有完全为人接受，但是程序正义理念却基本上被理论界与实务界所吸收。程序正义具有独立于实体正义的价值，那么如何保障程序正义能够独立于实体正义实现?这是程序正义理念被人们接受以后必须回答的问题。因此，陈瑞华教授在著作《程序性制裁理论》中，在对中国发生的大量程序性违法的现象(潜规则)和现有治理程序性违法的方式进行了刀刀见血的实证分析之后，提出了程序性制裁的概念，并以程序性制裁为核心，提出了程序性违法、程序性法律责任、程序性裁判、程序性辩护、程序性上诉等概念，从而形成了一个开放的程序性制裁理论。

《程序性制裁理论》当中作者运用经验实证研究方法，对警察、检察官和法官违反刑事诉讼程序的成因以及官方治理程序性违法行为的主要方式进行了深入的反思和评论。在第二版的《程序性制裁理论》，作者重新对书中那些有价值的理论分析以更为准确的语言重新做了梳理，同时考虑其2003年的“清理超期羁押活动”的十分有限的意义，将第一版中的“程序性违法的运动性治理”一章予以删除，并且将笔者认为对于初学刑事诉讼法的学生具有重塑“宪法性侵权”的宪法性救济权利理念有重大意义的资料性较强的“宪法性权利的司法救济”一章删除，笔者甚为可惜，尽管中国迄今仍未建立“宪法性救济制度”，但是作为小宪法之称的刑事诉讼法，此章对于我们的学习仍有巨大的帮助，这种帮助是对于我们的法律思维和学习思路的开拓。作者认为这种较为严重的程序性违法视为“宪法性侵权”的观念还主要存在于部分西方国家的宪政制度之中，因而没有保留。但是精简后的《程序性制裁理论》摒弃了一些不必要的包袱而呈现给读者一个更为清晰和成熟的理论，言于此不禁对于作者敏锐的问题意识和慎密的逻辑推理能力所折服。在该书的序言中，程瑞华教授言其自身在研究法律问题的过程中受到三位中外著名学者的深刻影响，他们是英国在哲学家卡尔·波鲁尔，中国思想家胡适以及香港经济学家张五常，作者认为三位学者虽然所学术领域有明显的差异，也有着完全不同的学术贡献，但是在科学研究方法上却有着惊人一致的见解，即在经验事实中发现问题;运用现有的理论对该问题进行解释，在无法做出妥当解释的情况下，提出真正的问题;提出假说，对假说进行论证;运用证伪或者否证的方法，提出若干命题，然后对这些命题进行证伪;将那些假说，放在其他不同的领域进行验证，以将其上升为一般化的理论命题。在研究美国学者萨默斯的“程序价值理论”时，笔者发现作者在也将此方法论极大的运用于《程序正义论》文章的阐述论证 这种技术性的研究方法对整个法学界而言既是一种冲击也是一种创新。本人对此尚只是初识阶段，断不可深入赘述，以免恼人笑柄，所以对此方法论还有待考究与学习，但不得不说，因着这种研究方法，在作者一步一步引导当中，消除我对一些程序性违法行为的扭曲状态的疑惑，这种疑惑在我这只是疑惑，然而作者却为开启了一扇窗，让我去怀疑，去假设，去验证。

第二版《程序性制裁理论》作者从问题的出现去概括总结其成因，并提出自己的解决方案设想。全书分为八章，第一章“程序性违法的性质与成因”，从五个方面解释了程序性违法形成的原因;第二章“程序性违法的实体制裁问题”，分析了通过追究办案人员实体责任的方式来解决程序性违法问题的治理方式，对这种治理方式的优劣得失作出了评论;第三章“程序性制裁的法理学分析”，总结了程序性制裁制度的基本特征，论证这一制裁方式的正当性，讨论这一制裁方式的局限性;第四章“程序性制裁的实证分析”，分析了中国现行了两种程序性制裁制度，并对中国司法实践中盛行的变通做法作出了评论;第五章“程序性裁判的基本问题”，以法院处理刑讯逼供问题为范例，讨论了现行的程序性裁判机制及其局限性;第六章“程序性辩护的兴起与困境”，全面考察了程序性辩护的形态及其法律效果;第七章“程序性上诉之初步研究”，对于程序性上诉的地位、理由、对象、裁判方式以及两审终审制度本身，都作出了全面的讨论和反思;第八章“程序性制裁理论的体系”。在总结全书概念和理论的基础上，对程序性制裁的理论体系作出了全面的梳理，对于独立于实体法的程序性的实施方式作出了理论上的总结。系统的概括则全书分为五部分，分别为“程序性违法”、“程序性制裁”、“程序性裁判”、“程序性辩护”、“程序性上诉”，作者围绕着程序性制裁问题，不仅提出了一系列新的概念，而且建构了一个暂新的程序理论体系，并且将刑事诉讼的独立价值作为整个研究的起点和前提。

一、程序性违法

本书所研究的是一种违法现象及其治理方式的问题，也就是“程序性违法及其法律后果”问题。作者首先就程序性违法提出了问题和假设，再则通过三个案件的分析阐述何为程序性违法?程序性违法与行政违法、民事违法、刑事违法等实体性违法行为究竟有什么区别?等等······从实际情况中探究其中隐含的问题，揭示出程序性违法的性质，因其主体的特殊性，所造成的社会危害则尤为严重。我们可以看出从程序性违法到侵权性违法，再从侵权性违法到宪法性侵权行为，其中并没有截然分明的法律界限。程序性违法行为并不仅仅具有形式上的违法性，而且还因其所具有的侵权后果和损害公共利益的性质，而可能具有实质性的违法性。

相对于一般的实体性违法行为而言，程序性违法则属于一种“公共侵权行为”，也就是国家机关及其工作人员在刑事侦查、公诉和审判权利过程中，造成了当事人人生权利和诉讼权利被侵害的后果。作者认为，警察、检察官和法官的程序性违法就属于在维护一部国际基本法律之实施的过程中，其自身却违反了另一部国家基本法律。而这种程序性违法可能不仅构成公益性违法，而且具有侵权性违法的属性。在现行司法实务中，作为刑事追诉对象的嫌疑人、被告人，更经常地属于这种违法行为的受害者。作为一种法律现象程序性违法存在于中国的司法实践过程中，并在一些地方和一段时间内存在着屡禁不止甚至逐渐恶化的趋向。譬如，现行刑事诉讼法，对于明显违反刑事诉讼程序、侵犯律师会见权的行为，现行刑事诉讼法并没有规定任何正确的法律后果和诉讼程序。在这种没有任何救济途径的情况下，司法机关的程序性违法和政府机关的强迫干涉，司法的审判程序陷入一片混乱中。司法机关对于“授权性规则”、“义务性规则”、“禁止性规则”的违反直接导致了有关诉讼参与人的权利得不到实现。公众对于整个司法程序的质疑则变得情有可原。我们看到整个社会对于药家鑫事件的集体快意围观，对于政府以及司法机关的舆论牵引，这种种现象并不是纯粹地仗义而为，我们必须看到的是这是社会对政府以及司法机关的讨伐，英国思想家弗兰西斯·培根的“正义植根于信赖”，我一直甚是笃定。如果不是对于政府以及司法机关的不信任，公众何以需要不断制造出舆论炸弹，程序的不公正和不公开以至于我们会不断的质疑结果是否公正，正义的信念无法在整个社会扎根，何以要求社会对你信赖?一个结果正确与否，社会公众并不了解，社会公众不会因为结果正确与否提出质疑，而是因为过程的不公，对司法官个人不信任会殃及其审判结果失去社会公信力，对过程不接受对游戏规则的不接受，当然也不会接受其结论。因此，需要让过程符合结果公正。英国另一位学者罗卡斯(J.R.Lucas)则从消除人们普遍对一些不合理的审判过程所产生的“非正义感”的角度，对传统的“自然正义”原则进行了重新论证。〔3〕他认为，正义不仅要得到实现，而且要以人们能看得见的方式得到实现，只要遵守了自然正义原则，人们作出决定的程序过程就能达到最低的公正性：使那些受决定直接影响的人亲自参与决定的产生过程，向他证明决定的的根据和理由，从而使他成为一种理性的主体。经过这种正当的程序过程，人们所作出的决定就具有了正当性和合理性。

作者认为：程序性制裁的种类大体上有四种，刑事起诉、纪律惩戒或者行政处分、民事侵权之诉、以及程序性制裁。通过刑事起诉来制裁程序性违法，有一个假设的前提，就是这种违法已经严重到构成犯罪的程度。通过刑事起诉追究刑事责任，可以以最严厉的途径来制裁违法的官员，也可以起到比较好的恐吓效果。但是要想发动一场刑事起诉，搜集证据，的准确性、充分性，格外关键。一般都要求被告人是无罪的情况下才能提起刑事诉讼，发动起来非困难。同样的行为由一般的公民实施，定罪比较容易;如果由警察、检察官实施起来，追究就非常困难。

我们可以看到现今对于司法工作人员的违法行为，更多的都是纪律惩戒和行政处分，尽管可以在一定程度上起到一定的恐吓后果，但是，这样的一种途径，最大的局限就在于它是行政机关内部的一种处分，它的利益具有不可分割性，容易产生利益的牵连，不容易保证最基本的作为制裁机构的中立性、超然性。因而期待因这种行为而有所抑制程序性违法行为，在我看来不过是痴人说梦。

如陈瑞华教授所言,民事侵权之诉在英美比较发达，因为英美没有像大陆法系这样的行政诉讼制度。像我们国家有一套行政诉讼法，那要想在我们国家走这条路，就必须走特殊的行政诉讼，也就是国家赔偿。国家赔偿，涉及到举证责任的分配，证明标准的确定，涉及到一系列的包括法院是否独立、法院是否受制于地方行政机关，所以要想把民事侵权纳入到我们国家的行政诉讼或者国家赔偿的轨道，也可以说面临着一系列的障碍和困难。(4)

二、程序性制裁

“作为程序性违法的法律后果之一，程序性制裁属于一种法律后果。相对于民事侵权赔偿、行政纪律责任追究、刑事追诉以及国家赔偿等“实体性制裁”措施而言，程序性制裁是通过对那些违反法律程序的侦查、公诉和审判行为宣告为无效、使其不再产生所预期的法律效果的方式，来惩罚和遏制程序性违法行为。”作者从程序性制裁的法理学分析和实证分析论证为什么要对程序性违法行为进行制裁，从实证分析去阐述程序性制裁的司法实务中的紧迫性以及其局限性。对于警察、检察官、法官在刑事诉讼中违反诉讼程序的行为，我们究竟是采取容忍的态度，从而维护实体正义的实现，还是通过宣告无效的方式来维护程序法的实施，却要因此损害或牺牲实体正义的目标。在这种矛盾的行为里寻找出口，成为今天法律学者的重大使命。

作者认为程序性制裁的基本模式主要有五种，即：非法证据排除规则，诉讼终止或撤销起诉制度(普通法系独有)，撤销原判制度，解除羁押制度：诉讼行为无效制度(大陆法系独有)。程序性制裁带来的是“违反法律程序则致实体结论无效”的制裁方式，诉讼程序的合法性在这种追究责任的方式中具有决定实体结局的效力。这赋予了法律程序具有完全独立的价值，程序法不再是实体法的附庸，遵守诉讼程序不再仅仅视为发现案件事实真相的手段或实现实体法的工具，而具有自身独立的意义。这种意义体现在三个方面：① 维护刑事诉讼法的实施;② 为程序性违法行为的受害者提供权利救济;③ 维护基本的程序正义原则。 程序性制裁制度，不但说明了维护程序法的实施本身就是目的，而且还在很大程度上将法律程序的重要性置于实体法制上，使得法院在一定条件下可以确保程序法的实施而不惜牺牲实体法的实施和追究犯罪目标的实现。

在程序性制裁制度的作用下，那些违反法律程序的诉讼行为之所以被宣告为无效，不是因为他们影响了案件事实真相的发现和实体法的实施，而是因为特闷破坏了法律程序及其所包含的司法正义价值。而这种典型的程序中心主义的法律责任制度，将刑事程序的独立价值抢到到前所未有的高度。

在程序定制裁的实证分析中作者从现行的程序性制裁制度，排除规则、撤销原判、发回重审。准许撤诉、从轻量刑的的程序性制裁方式的个案考察，综合分析阐述其是否具有可操作性，从事郑重，让我们认识到中国法目前所具有的上层次性，也就是所谓的“书面制定法”与“潜在社会法”的二元并存特征，在这些为适应针对某些特殊的违反程序行为，实施了新的程序性制裁措施。

我们几乎可以看到作者对于程序性制裁制度的未来给予了厚望，他认为，建构和完善程序性制裁制度不可避免地与未来中国宪法改革发生密切的联系，那么这种程序性制裁制度就将朝着权利救济乃至宪法性权利救济的方向发展下去，从而有效地“为权力而斗争”。在可以预见的未来里，作者始终保持着一种乐观的心态。无论如何，它极大地激励了我。///

三、程序性裁判

程序性裁判作为一种新的法学概念，作者运用经验实证方法，从程序性违法行为、程序性制裁的现实基础提出了在诉讼程序的独立价值得到强调的今天，程序性裁判理论作为英国式的“审判之中的审判”对于实体性裁判的社会冲击力。作者以非法证据的排除规则为范例，对程序性裁判制度作一初步的研究，考察中国法院对派出证据申请的裁判方式，反思其中所体现出来的法院对待程序性违法和非法所得证据的态度。在此基础上，论证建立程序性裁判机制的理论意义和现实必要性，分析程序性裁判的构建原则及其构成因素，透过程序性裁判本身，讨论中国司法裁判制度的基本问题，并提出一些新的理论命题。在运用“问题-经验-理论”研究思路的论证过程中，作者引用英美对于排除规则的有效保障，反思中国针对非法证据的排除规则的模糊不清，对于实用程序，尽管最高法院的司法解释有一定的实体性规则，但却不存在相应的程序性规则，更不存在英国式的“审判之中的审判”程序。这最终导致了排除规则在实施过程中的名存实亡和流于形式。

本书中，作者重点讨论了狭义的程序性裁判，即法院对警察、检察官和法官及其他参与刑事司法活动的官员是否违反诉讼程序，有无侵犯公民权利的问题，所作的专门性裁判活动。在作者对于程序性裁判的概念定义中，对于法院的独立价值及其法官发挥自由裁量权积极中立做出了一定的要求。然而如同美国式的“审前动议”程序在中国刑事诉讼中构建以及发展实施难度可见一斑。对于证明责任的分配问题，完全照搬外国的实践理论成果，是不可能的，没有相对完善的证明责任分配机制，法官的裁判就显得有可宽容的游刃度，可想而知，得出的结论便是仁者见仁智者见智了。因而，中国就程序性裁判制度的研究应用，仍有一天很长的路要走。程序性裁判的制度里之独立于实体裁判的重要标志，就在于它有一套专门的证据规则，以便维护控辩双方的公平游戏，并对法官的自由裁量权作出适当的限制，然而因为不举行独立的程序性裁判程序，司法机关对于程序性问题的裁判不遵守任何证据规则，结果又会造成证据应用上的混乱和无序，控辩审三方基于自身所处位置便无法达成共识。

因而，从作者的层层论述中，我们可以看到在程序性裁判机制的构建问题上，中国的法院所面临讲不仅仅是维护司法独立、提高司法权威和扩大司法裁判范围的问题，而这仅仅只是问题的一方面，作者担心不改革法院的司法裁判方式，不维护司法裁判制度的公正性，那么独立审判和司法权威反而可能成为法院独断专行的借口。因而，作者认为，“或许，提高司法官员的素质和职业化，改革司法程序，维护司法程序的公正性，这应成为雨司法独立同等重要的司法改革课题”。

四.程序性辩护

用美国著名辩护律师德肖维茨的话来说，这种辩护是一种“以守代攻”地对付政府检控方的辩护方式，也就是通过指控侦查人员的违法行为和侵权行为，将“政府置于被告的地位让它为自己的非法行为受审”，(5)这种新型的辩护形态，作者称之为“程序性辩护”。这种在中国称之为新兴的辩护形态，作为诉权行使方式的程序性辩护是积极的，带有进攻性的辩护形态。这些结论是作者基于问题的提出，个案分析中和的程序性辩护性质，作者将程序性辩护与其他形式的司法审查之诉均视为一种针对公共侵权行为的诉权行使方式，并从这一角度考察程序性辩护在维护法治方面的重要功能。然而这种重要性的兴起，在作者看来在其现实操作中其辩护效果的状态还需考量。这种现实困境，表现在对于法庭的裁判活动还缺乏最基本的制约力和影响力。

在书中，我们看到的不仅仅是问题，更是一种基于现实困境的假设和解决方式的设想，作者对比英美程序性辩护看到中国实行的困难，当一般的行政行为都可以成为司法审查的对象，而可能造成更为严重后果的侦查行为和公诉行为竟然无法接受法院的司法裁判，这无论如何不是一个法治社会所应具有的司法制度设计。作者提出了一种担忧，“没有这种死法审查和救济制度，被告人及其辩护人的程序性辩护不仅无法引发任何程序性裁判活动，而且可能根本不具有存在的空间和余地”。(7)

五、程序性上诉

程序性上诉问题，也就是程序行为吧的受害者针对第一审程序中存在的程序性违法行为，向上级法院所提出的法律上诉。较之于第一版，作者对于中国程序性上诉的地位、理由、对象、裁判方式以及两审终审制本身，进行了重新检讨和反思，并全面讨论了程序性上诉理由的设计、审判程序违法的法律后果以及审判制度的改革等问题。在司法实务中，引起上级法院推翻原审判决，往往要看这些程序错误是否对原审判决的结果产生了实际的影响，或者与原审判决结果之间存在直接的关联性。

现行刑事诉讼法规定的上诉理由，几乎都是绝对的上诉理由。具体包括：①违反公开审判的规定的;② 违反回避制度的; ③剥夺或限制了当事人法定诉讼权利的;④审判组织的组成不合法的;⑤其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。这种制度一方面设计过于理想化并且范围过大又没有区分违法行为情节的轻重，另一方面又导致大量的一般程序性违法行为无法得到二审法院的程序性制裁。而中国的两审终审制，并在第二审程序中进行“全面审查原则”，这种绝对的复审重视事实认定超过法律适用、强调实体法律适用超过程序法律适用的问题。新刑事诉讼法对于此也无新的规范，因而解决程序性上诉困难处境的唯一出路的前提是建立三审终审制，设定专门的法律审判程序，使得下级法院在使用实体法和程序法方面所存在的错误得到专门的检查。

六、总结

总的而言，该书有两条清晰可见的红线：一是在内容上提出了以“权利救济”为核心的“程序性”制裁理论。拓展刑事诉讼法学的学术版图，提出一系列新的概念和理论;而是在方法论上强调对问题的解释，注重运用科学方法研究法律的、问题。体现了作者渊博的知识核对问题的深刻反思，他确认并加强还未被完全认可的程序制裁理论的地位，解决了许多的现实困惑，为进一步完善程序性制裁理论提供了方向。

再者纵览整本书，我们被作者带入一个浩瀚的法律世界，作为一个法律人所应坚持的底线和所追寻的法律精神，这种精神的启发，对于读者而言是一种尤为珍贵的精神财富。刑事诉讼法在人权保护方面堪称“动态的宪法与人权法”。刑事司法实践中发生的惨痛事件的深刻反省，是作者在理性分析司法潜规则的背后，在将程序理性导入制度设计的背后，是对人权———人的关怀。(10)在做着看来，法律可以是一种世俗职业，是一种技术，一门科学，但法学必须是有心性的，必须对人本身有深沉的关照。而勾连国家与公民的刑事诉讼法学尤应如此，并将这种关照落实到国家法律的制度安排中。否则，每一个人都将成为潜在的佘祥林。政治体制的改革和国家司法改革应该是每个公民去为之努力，正义是有代价的，然而迟来的正义非正义，防范于未然而不是等社会对程序性违法行为的剧烈反弹。

《程序性制裁理论》对于我们而言是一个学习困境的出口，同时也是我们司法改革为之努力的一个推动力。

注释：

〔1〕See R.A.Duff，Trial and Punishment，1986 by Combridge Univ .Press。

〔2〕See J.R.Lucas，On Justice 1980 by oxford Univ.Press，Pp.1—19。?

〔3〕参见罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第80-83页。?

〔4〕陈瑞华《看得见的正义》，中国法制出版社2000年出版

〔5〕[美]艾伦·德肖维茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第49页一下。

〔6〕陈瑞华《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年出版，2008年第二版。

〔7〕陈瑞华《法律人的思维方式》，法律出版社2007年出版

〔8〕陈瑞华《论程序正义价值的独立性》，载《法商研究》1998年第二期。

〔9〕陈瑞华《公正与效益的冲突与平衡：论我国刑事简易程序的设立及其缺陷》，载《湘江法律评论》第二卷(1998年)

〔10〕著名刑辩律师林晓东《实践智慧、方法创新与人文关怀》

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