期货业务居间中介涉嫌犯罪|如何区分诈骗罪与非法经营罪？

作者：吴斌律师 广东广强律师事务所、诈骗犯罪辩护与研究中心副主任

　　引言：期货业务涉嫌犯罪，股票期权的居间中介可能涉嫌诈骗罪，可能涉嫌非法经营罪?如何区分，对于维护居间中介的合法权益至关重要。

　　期货业务的行为人在未经批准的情况下，以居间中介的方式，通过建立微信群、视频讲课等方式虚假宣传，劝说、推介客户在软件平台购买股票期权，实施的居间介绍行为属于与股票期权交易相关的活动，在谋取非法利益的同时造成了对股票期货交易市场秩序的严重扰乱和破坏。该行为构成犯罪吗?如果构成犯罪，又会构成什么罪?是非法经营罪还是诈骗罪?

　　带着这些疑问，我们不妨探讨，行为人作为股票期权的居间中介，他们的获利方式及侵害的犯罪客体是什么?以此区分是非法经营罪，还是诈骗罪?

　　一、犯罪的主观目的不同，居间中介涉及的罪名≠诈骗罪

　　刑法上的故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或者放任结果发生的主观态度。诈骗罪与非法经营罪，行为人的主观状态均为故意，但又有所不同。

　　诈骗罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有财物的目的，具体到期货业务中，表现为以虚假期货平台理财之名骗取钱财的行为过程中，让被害人遭受钱财方面的损失，从而非法占有被害人的钱财为目的。

　　非法经营罪在主观上可以是直接故意，也可以是间接故意，非法经营证券期货的目的在于获得客户投资产生的交易佣金，而不是占有客户投资款为目标。

　　所以两者主体的目的就有明显的区别：诈骗罪主观目的是想侵占投资客户的投资本金，而非法经营是不具备相应的经营资质，主观目的是想获取投资客户的交易佣金，不具有侵占投资客户投资本金的主观目的。

　　二、侵害的客体有所不同，居间中介涉及的罪名≠诈骗罪

　　诈骗罪与非法经营罪虽然都可能导致被害人财物的损失，但是诈骗罪以侵犯被害人的财物为犯罪客体，规定在侵害财产罪篇，《刑法》第二百六十六条，诈骗罪的诈骗数额计算是包括被害人的财产损失，且作为定罪量刑的依据。

　　而非法经营罪，是以投资人购买股票期权所支付的款项金额作为定罪量刑的依据，而被害人的财产损失数额并不是主要定罪量刑的依据。

　　非法经营罪，侵犯的是正常的市场交易秩序，且不包含被害人的财产损失，规定在扰乱市场秩序罪篇，《刑法》第二百二十五条以及相应的司法解释、行政法规等，如2001年国务院办公厅《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》“对超出核准的经营范围，非法从事或变相非法从事证券期货交易活动，非法经营境外期货、外汇期货业务的，以涉嫌非法经营罪立案查处。”，以及2008年最高法、最高检、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》“任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔;涉嫌犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。”

　　所以通过上述对比，两者侵害客体的区别就出来了：诈骗罪是侵犯投资者的钱财，非法经营罪是违反市场交易秩序，获得的是投资者的投资佣金，两者具有本质上的区别。

　三、实施犯罪的行为方式不同，居间中介涉及的罪名≠诈骗罪

　　诈骗罪，是以虚假期货理财骗取钱财，投资平台往往是虚构或者伪造的，被害人看到的投资收益也是虚假的，具体表现为投资平台数据与正规投资平台数据不一致、入金及出金方式不一致、存在可登陆、可修改的后台等虚假内容。其真实目的是非法占有投资客户的投资款。　(具体内容可以参照吴斌律师《期货业务涉嫌犯罪|不构成诈骗罪的五大有效辩护思路》的文章)

　　非法经营罪，是以非法经营证券期货的过程中，通过虚假宣传、心理诱导等手段促成投资客户到投资平台或者某某APP平台中购买股票期权，以获取佣金。其特点是未经国家主管部门批准非法经营证券、期货，但是期货业务中介提供的投资平台可以参与真实的证券期货交易，投资客户的投资款真实进入了证券期货市场，投资盈利或者亏损，与投资客户的专业能力、判断能力及市场行情等因素有关，且不受中介方左右。

　　所以通过对比分析，两者的行为方式不同点是：诈骗罪是虚构事实或者隐瞒真相，以非法占有为目的;非法经营罪，属于行政犯，违反国家的行政许可制度，侵害了国家对特定经营活动实行的行政许可制度。

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