简析司法机关关于无证经营成品油构成非法经营罪的入罪逻辑--成品油案辩护与研究（十三）

2019年，国务院办公厅发布《关于加快发展流通促进商业消费的意见》，取消了成品油批发及仓储行政许可，将成品油零售行政许可下放到地级市人民政府。2020年《成品油市场管理办法》（以下简称《管理办法》）被废止，意味着我国对成品油不再实行经营许可制度。

但是司法实践中，部分司法机关仍然以“国家对成品油零售仍保留设置行政许可制度，只是审批权限下放至市级人民政府而已”判定行为人无证经营成品油构成非法经营罪。

在此背景下，对于行为人无证批发、仓储成品油行为，司法机关又以行为人未取得危险化学品许可证构成非法经营罪。笔者根据司法机关认定行为人构成非法经营罪，梳理了其入罪逻辑，具体如下。

一、行为人无证经营成品油系违反了成品油行政许可制度，构成非法经营罪；

非法经营罪系以违反国家规定为前提，司法机关认定行为人构成非法经营罪需认定行为人无证经营成品油违反国家规定。

根据《刑法》第九十六条，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。根据最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’”。

司法机关认为，行为人无证经营成品油的行为系违反了《管理办法》第三条，国家对成品油经营实行许可制度。虽然该办法是属于部门规定，但是该部门规章系根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》制定，并该决定附件《对确需保留行政审批项目设定行政许可的目录》第183项保留了成品油行政许可，“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”。

换言之，行为人无证经营成品油系违反了上述两项规定，应当将上述两项规定作为整体理解，可以认定行为人系违反国务院发布的决定，即违反国家规定。

行为人违反国家规定经营成品油即符合非法经营罪第一项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的”，情节严重的，系构成了非法经营罪。

虽然在理论及实务界，对司法机关上述入罪逻辑有比较大的诟病，但是司法实践中，以上述入罪逻辑认定行为人构成非法经营罪得到普遍适用。陈兴良教授对该入罪逻辑的评价“只要违反了行政许可，就构成非法经营罪。”

经梳理无证经营成品油入罪的轨迹可知，其是“以一种自下而上，从公安到法院、从个案到类案的方式，最终完成了未许可经营成品油行为以非法经营论处的事实上的犯罪化过程。”这主要取决于以下两个部门文件。

2007年，公安部经济犯罪侦查局对上海经侦总队答复：关于违反商务部《成品油市场管理办法》无证经营成品油的行为，认定为未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖物品的行为，追究刑事责任具体规定。

2008年最高法刑二庭《关于对未经行政许可经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》指出：“在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》的情况下，进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。对于扰乱市场秩序，情节严重的，可以非法经营罪追究刑事责任。”

在成品油批发、仓储行政许可被取消的背景下，司法机关上述入罪逻辑失去了前置条件，目前又以行为人违反《危险化学品安全管理条例》认定其构成非法经营罪。

二、行为人未依法取得危险化学品许可，无证经营汽油、柴油仍然被认定违反国家规定，被认定为涉嫌构成非法经营罪；

《危险化学品安全管理条例》第三十三条，国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。

该条例的附件《危险化学品目录》已经将汽油、柴油收录其中，这说明汽油、柴油属于危险化学品，换言之，若行为人要经营该类油品，应当事先取得危险化学品许可。

该条例系由国务院发布的，符合《刑法》第九十六条关于国家规定，属于违反国务院制定行政法规。行为人未依法取得危险化学品许可证，而经营汽油、柴油的行为，违反了《危险化学品安全管理条例》规定，即属于违反国家规定，因此行为人便涉嫌非法经营罪。

陈兴良教授对司法机关以上入罪逻提出批评：只要违反行政许可，就属于违反国家规定，只要这种行为是经营行为，当然也就是非法经营行为，可以构成非法经营罪。至于认定为《刑法》第二百二十五条第一款的“其他限制买卖的物品”还是第四条的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，似乎并不是一个十分重要的问题，因而并未给出清晰的答案。

根据上述逻辑，在司法实务中，同一个司法案例出现了行为人无危险化学品许可证经营汽油、柴油（备注：2022年之前闭杯闪点≤ 60℃才属于危险化学品），经营汽油涉嫌非法经营罪，经营柴油属于无罪的荒唐的局面。

对此，有司法实务部门人士指出：“国务院制定的《危险化学品安全管理条例》属于行政法规，而商务部制定的《成品油市场管理办法》则属于部门规章。二者的效力位阶是不同的。由此，汽油纳入了行政法规的调整范围，而其他成品油仅纳入了部门规章的调整范。据此，无证经营汽油情节严重的行为构成非法经营犯罪。而无证经营其他成品油的行为，则仅是一种违法行为，不构成犯罪。对于违法经营其他成品油的，只能由行政主管部门依法处罚并取缔。”

笔者对司法机关上述的入罪逻辑是不赞同的，其系对我国行政许可制度以及非法经营罪构成要件进行错误解读，在办理此类案件时只有透彻研究司法机关入罪逻辑，并明确是存在问题才能更好的为行为人制定最为有利的辩护策略。

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