不知道包庇、纵容对象是黑社会，还会构成包庇、纵容黑社会性质组织罪？如何从主观方面打掉该罪名？

不知道包庇、纵容对象是黑社会，还会构成包庇、纵容黑社会性质组织罪？如何从主观方面打掉该罪名？

陈俊泓

1.包庇、纵容黑社会性质组织罪的成立，不要求行为人主观明知其为黑社会性质组织。

按照当前司法实践中的通行惯例，认定行为人构成包庇、纵容黑社会性质组织罪，不要求行为人主观上明确知晓其包庇、纵容的组织属于黑社会性质组织，仅要求行为人实施包庇、纵容行为时，明知该组织系从事违法犯罪活动的组织，即可成立本罪。

许多生效判例均依此规则作出裁判，例如案号为(2021)川05刑终6号的冯某犯包庇、纵容黑社会性质组织罪一案、案号为(2020)川0504刑初47号的张某某犯包庇、纵容黑社会性质组织罪一案，均明确驳回行为人提出的“不知道其所包庇、纵容的对象属于黑社会性质组织”的辩解，依据前述规则认定行为人构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。

这一裁判规则的法律依据来自于2009年两高一部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》中第二节第一条“会议认为，只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织，仍对该组织及其成员予以包庇，或者纵容其实施违法犯罪活动，即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。”

2.此类裁判倾向与主客观相一致的基本法理，存在矛盾冲突。

当然，依据主客观相一致的刑法基本原理——对具体行为进行入罪判定时，需要主观认知与客观行为相统一。

在包庇、纵容黑社会性质组织罪中，若行为人仅在主观层面明知自身所包庇、纵容的对象是从事违法犯罪活动的组织，而并不明知其为黑社会性质组织。

那么即便行为人所实施的包庇、纵容行为在客观上的实际指向对象确实是黑社会性质组织，由于行为人的主观认知与客观实际情况不相符，现有主客观构成要件未达到完全统一的标准，理应不以包庇、纵容黑社会性质组织罪对行为人定罪处罚。

司法实践中，对该种情形下的犯罪嫌疑人处以本罪，的确有违基本法理之嫌。

而且，这一裁判规则的原始依据，本身在效力位阶上也存在一定的问题。该规定来源只是“座谈会纪要”，并不是立法机关、司法机关历经法定程序制定、颁布的正经刑法修正案或司法解释，该文件在性质上充其量也只属于“两高工作文件”，本就不应当具有法律或司法解释的普遍强制适用效力。

但不得不承认的是，目前司法实务中各办案机关在这一方面，基本都与两高一部颁布的座谈会纪要观点保持着高度的一致。在实际辩护过程中，再从当事人主观上不明知其包庇、纵容对象为黑社会性质组织来开展辩护，实际辩护效果恐难以达到预期。

3.犯罪嫌疑人主观不明知其行为对象为“从事违法犯罪活动的组织”，仍可作为不构成本罪的辩护理由。

不过，这并不意味着在辩护过程中，当事人主观方面就完全不具有考量的价值，倘若犯罪嫌疑人在实行相关行为时，主观上并不明确知晓“对方系从事违法犯罪活动的组织”。那么依然可以据此争取为当事人改罪名为更轻的徇私枉法、滥用职权等罪。

而且，这一观点也得到了人民法院案例库收录的入库案例的认可，即其在司法实践中有着普遍效力。该案的简要案件情形是这样的，薛某因与周某有感情纠葛，指使陈某、华某、张某等人，使用砖头将周某驾驶的保时捷卡宴汽车多处玻璃和车身砸坏。

派出所受理该案后，时任该派出所所长邢某为使涉案人员不受刑事法律追究，直接插手该案办理，对该案不予受案、立案，不依法调取证据，不依法对车辆损失进行司法鉴定，直接找周某进行调解，致使薛某等多人逃避刑事法律追究。

其后经查，薛某等人均为黑社会团伙成员。

本案受理法院最终改判犯罪嫌疑人刑某为徇私枉法罪，法院的裁判理由中明确“本案中，被告人邢某虽然主观上明知薛某、华某等多人参与了砸车行为。

但是，保时捷车辆被砸案系薛某与周某感情纠纷引发的案件，且该案被生效裁判文书认定为薛某黑社会性质组织外犯罪行为，并非有组织犯罪。

从邢某的主观方面来看，公诉机关提供的现有证据并不能证实邢某在包庇、纵容薛某等人时明知该组织系从事违法犯罪活动的组织。故公诉机关指控邢某犯包庇、纵容黑社会性质组织罪不能成立。”

4.小结

综上所述，在现有司法规则框架下，成立包庇、纵容黑社会性质组织罪确实不要求行为人主观上明确知晓包庇、纵容的对象属于黑社会性质组织，仅需行为人明知对象是从事违法犯罪活动的组织即可满足本罪的主观要件。

这一裁判规则虽然和主客观相一致的刑法基本法理存在冲突，且规则本身效力位阶不高，但其目前仍是司法实践中的通行认定标准，直接以“不明知是黑社会性质组织”展开辩护，通常难以获得理想效果。

不过辩护律师仍可聚焦“行为人主观不明知对象是从事违法犯罪活动的组织”这一辩点开展工作，该辩点得到了司法案例的认可，具备出罪或者改判轻罪的空间，是此类案件主观方面辩护的有效切入方向。

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