无罪辩护新视角：外汇“掮客”如何跳出非法经营罪的“口袋”？

无罪辩护新视角：外汇“掮客”如何跳出非法经营罪的“口袋”？

李泽民律师、张利琪

一、引言

地下钱庄非法汇兑网络链条的高效运转，很大程度上依赖于外汇“掮客”这一关键环节。这类居间人主体活跃于买卖双方之间，凭借对市场需求及暗盘渠道的精准掌握，对接购汇者与售汇资源，成为地下钱庄撮合交易、维系资金链条不可或缺的连接点。

在涉外汇类刑事案件中，这种居间介绍行为极其容易被办案机关纳入非法经营罪的打击范畴。那是不是可以这么说：只要为购买外汇方与售汇资源方撮合交易、完成资金流转，就构成外汇类非法经营罪呢？

先来看看最高法发布的居间人构成非法经营罪的典型案例。

Z某通过引导客户将人民币转入其实际控制下的银行账户，再将该账户的资金转入地下钱庄的账户，地下钱庄收到款项后，直接将相应外币转入客户的指定账户中。至此，就完成了跨境对敲形式的非法买卖外汇行为。

Z某通过与地下钱庄合作，利用控制账户接收人民币并安排外币出境，独立结算手续费。这种运作模式使其不再仅仅是居间介绍人，而是实际参与了非法买卖外汇的实行行为。由此可见，Z某被定罪的核心逻辑在于其具备了独立经营外汇的业务实质，因而可独立于地下钱庄构成外汇类非法经营罪。

然而，并非所有居间行为都面临如此境遇。下文将介绍的一起案件，便为非法买卖外汇的居间人提供了截然不同的出罪路径。

二、案情简介

M某等人共谋以CC公司名义出口生鲜至东南亚，意图通过虚构交易骗取出口退税。为伪造资金流水，M某等人联系H某居间介绍香港八家公司为CC公司进行虚假结汇，实现资金回流。H某在上述过程中实施了联络、沟通等居间行为，并据此收取了相应佣金。经审计，H某介绍的八家境外公司向CC公司汇入外汇过千万美元。

表面上看，H某以营利为目的实施居间介绍并收取大额佣金，似乎难逃刑责。然而，案件的最终处理结果却出乎意料：检察机关对H某作出存疑不起诉决定。这一结果打破了涉外汇居间介绍行为必构罪的惯性思维。

下文将紧扣非法经营罪的构成要件，从客观行为、主观故意及证据标准等多个层面对非法买卖外汇的居间行为出罪进行全面论证。

三、逐层拆解核心辩护逻辑

针对H某非法经营外汇案的指控逻辑，辩护工作并未局限于量刑轻重的争取，而是紧扣非法经营罪的构成要件，采取无罪辩护策略，从客观行为、主观故意及证据标准多个层面进行了系统性反驳。

客观层面：H某的行为不符合非法经营罪的实行行为特征

根据《2019年外汇解释》的规定，倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇，情节严重以非法经营罪论处。该解释已明确将1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的“介绍买卖外汇”情形予以剔除，不再作为独立的入罪情形。

也就是说，随着《2019年外汇解释》的出台，“介绍买卖外汇”已不再是法定的非法经营罪行为方式。这意味着，居间介绍他人买卖外汇，有了不被认定为犯罪的可能。

首先，在案证据显示，无论是涉案的美金还是回流的人民币，均未经过H某的账户。也就是说，H某并未将换汇方的人民币转入自己的账户形成地下钱庄，再将等额外币转入指定账户，H某没有直接的“倒买倒卖”或“变相买卖”外汇的实行行为。

与前述Z某设立实际控制的账户倒买倒卖外汇情形明显不同，H某仅提供了信息撮合服务，未实际控制任何外汇或人民币资金，不具备“低买高卖”赚取汇差的物质基础。

其次，本案中，无论是购汇人CC公司还是售汇人香港公司，其行为均不符合非法经营罪的构成要件。根据刑法第27条规定，帮助犯的成立以正犯构成既遂为前提。CC公司购买外汇的目的是骗取出口退税，主观上缺乏经营外汇业务、赚取汇差的目的，其实质是一种自用型换汇行为。

至于香港公司，现有证据无法证实其具有营利目的。根据刑法及司法解释规定，不以营利为目的，通过地下钱庄进行换汇行为，没有从中谋取经济利益的不应当构成犯罪。同时，香港公司证人称外汇是合法贸易资金，未赚取差价，即便存在汇率波动产生的微小差额，亦不能直接推定其具有非法经营的主观故意。因此，由于正犯行为不成立犯罪，H某的居间帮助行为自然失去了依附的基础。

主观层面：H某缺乏非法经营的直接故意与营利目的

除了客观行为不符合外，H某的主观方面亦不符合构罪要件。

其一，H某某收取的0.3%费用属于劳务报酬，而不是非法经营利润。中国人民银行公告〔2012〕第4号规定，银行间即期外汇市场人民币兑美元交易价浮动幅度可达1%，银行对客户报价的价差幅度可达2%。而市场上地下钱庄的非法获利通常在2%至10%之间。

H某获取的约0.3%的收益，显著低于上述标准，且与银行合法业务的浮动范围相近。这与前述Z某收取高额佣金构成非法经营罪的案例也是形成鲜明对比，H某收取费率水平更符合其为促成交易提供劳务服务所收取的对价特征，而非通过非法买卖外汇牟取暴利的特征。

其二，H某不具备组织、经营外汇业务的故意。H某通过中间人分别与香港公司进行单向联络，彼此之间互不认识，也未形成稳定的地下钱庄，其行为模式属于典型的“一对一”居间介绍，而非“一对多”的经营组织。现行法律并未规定居间介绍对象的数量达到某一标准即可发生质变，进而推定行为人具有经营属性。

因此，不能仅因H某介绍了多家公司，就逆向推定其主观上具有组织、领导地下钱庄的犯罪故意。

证据层面：H某构成非法经营罪的证据未达到确实、充分的证明标准。

首先，现有证据无法证明H某实际控制或经营地下钱庄，关键的与香港公司单线联系的中间人未到案，导致无法核实中间人是否与地下钱庄有关联，进而无法建立起H某与地下钱庄之间的共犯联系。

其次，如前所述，CC公司为自用型换汇行为，而香港公司是否具有营利目的、汇率差的实际收取主体等关键事实也均未能查清，无法认定换汇方CC公司和售汇方香港公司构成非法经营罪。在购汇人和售汇人的行为性质尚无法确认为犯罪的情况下，认定居间人构成共犯显然缺乏事实依据。

此外，从司法实践与刑法理论来看，对于此类“一方以为是共同犯罪而另一方浑然不知”情况的处理已有成熟经验。最高检、国家外汇管理局2023年联合发布的惩治涉外汇违法犯罪典型案例明确指出，对于地下钱庄的结汇客户，如郑某东案中的购汇公司、王某良案中的结汇客户，多以行政处罚结案。

也就是说，打击非法买卖外汇的重点在于惩治以此为业的“卖方”。如果连提供外汇的一方都无法证明其具有经营性质和营利目的，那么下游的购汇企业和牵线搭桥的中间人，就不应被纳入刑法的打击范围。

四、结语

H某案的无罪处理结果，为刑事辩护打破了居间人在外汇类非法经营罪一刀切定罪的惯性思维。纵全文所述，H某虽然实施了居间撮合行为，但其没有使用实际控制账户形成地下钱庄，所谓的佣金不过是促成交易的劳务对价，与实际控制账户、低买高卖的经营模式有着本质区别。更重要的是，由于无法证实售汇方具有营利目的和经营的主观故意，不能以非法经营罪论处，在这种情况下，购汇方与居间介绍人因缺乏共犯根基而无法被以共犯论处。

因此，在外汇类非法经营罪的指控面前，单纯的居间撮合并不直接等同于非法经营行为。遇到此类困境，需要依靠专业的法律分析，厘清行为边界，才能在这片复杂的监管水域中，为自己争取到最公正的法律评价。

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