“抽头渔利”就是开设赌场罪？赌博罪和开设赌场罪如何区分？

“抽头渔利”就是开设赌场罪？赌博罪和开设赌场罪如何区分？

陈俊泓

1.2006年后开设赌场行为构成开设赌场罪，且刑罚比赌博罪更重。

2006年颁布的《刑法修正案（六）》第十八条将原本属于赌博罪构成范畴的开设赌场行为，单独列为刑法第三百零三条第二款。自此开设赌场行为单独构成开设赌场罪，与表现形式为“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”的赌博罪作出区分。

并且，开设赌场罪的基础法定刑为五年以下有期徒刑；情节严重的，可对行为人处五年以上十年以下有期徒刑。相较于赌博罪可判处的三年以下有期徒刑，开设赌场罪的刑罚力度显然更高。

那么，赌博罪和开设赌场罪应当如何区分？如果犯罪嫌疑人在赌博活动中，按照参与赌博活动人头数，以收取“台费”“开场费”等名义抽头渔利，是不是就是开设赌场？

2.开设赌场罪行为有明显组织性、固定赌博场所、参赌人员不特定等特点。

关于这个问题，可以先上一个专门指导区分赌博罪和开设赌场罪的入库案例。入库编号为2026-06-1-286-001的王某开设赌场，李某旋开设赌场、赌博案。

该案的情形是这样的，首先是王某伙同李某旋，在王某自己家中设置赌具，招揽本村和附近乡镇人员前来参赌，并为参赌赌客提供香烟和食品，安排人员在现场维持秩序，望风站岗。王某和李某旋在其中抽头渔利32万元。其后，李某旋脱离王某，先后临时借用他人的临时瓦棚、闲置民房，邀约赌友进行小范围赌博，并从中抽头渔利7万余元。

最终法院认定，王某和李某旋先行的共同行为构成开设赌场罪，而李某旋个人的后行为仅构成赌博罪，而不是开设赌场罪。

裁判法院在裁判说理中指出“实践中，界分聚众型赌博罪与开设赌场罪应当根据是否有明确的组织特征、赌博场所是否固定、参赌人员是否特定，以及赌博规模、持续时间等进行综合判断。对于具有组织性、经营性等特征，在固定场所组织不特定多数人进行赌博活动的，依法以开设赌场罪定罪处罚。对于以营利为目的，临时聚集特定多人在非固定场所进行赌博，没有控制管理赌博活动的，属于聚众赌博，依法以赌博罪定罪处罚。”

而在本案中，王某与李某旋先行的共同行为，表现为在王某家中进行赌局的固定场所；面向的群众是不特定的本村村民、附近乡镇人员；并且安排了特定人员对现场进行秩序管理、站岗望风，具有显然的组织性、管理性，因此构成开设赌场罪。

而李某旋后续的个人行为，赌博时借用临时场所，没有固定的赌场；面向的对象为特定的赌友；不具有显著的组织性和管理性，因此仅被定性为赌博罪中的“聚众赌博”行为。

3。“抽头渔利”不能推导赌博活动具有组织性，不是区分赌博罪和开设赌场罪的关键所在。

还值得特别注意的一点是，从裁判说理的角度来看，在前述典型案例中，人民法院对王某与李某旋行为性质的认定，即判定二人构成赌博罪抑或开设赌场罪时，并未专门提及二人所实施的“抽头渔利”行为。

从最终裁判结果来看，尽管王某与李某旋的共同犯罪行为，以及李某旋后续单独实施的行为均存在“抽头渔利”情节，但二人最终分别被认定构成开设赌场罪与赌博罪。

由此可见，行为人是否在赌博活动中实施“抽头渔利”行为，并不会直接对其罪名认定产生决定性影响，不能仅依据行为人存在“抽头渔利”行为，当然推定其构成开设赌场罪。

这一认定方式也能与其他法规范文件能够呼应得上。比如最高人民检察院、公安部2008年发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第四十三条“以营利为目的聚众赌博，存在组织三人以上赌博且抽头渔利数额累计达到五千元以上情形的，应予立案追诉。”的规定，也同样将组织赌博“抽头渔利”作为“聚众赌博”而非“开设赌场”的表现形式之一。

4.小结

综上所述，“抽头渔利”的行为可以同时存在于“聚众赌博”以及“开设赌场”之中，并不能单纯以犯罪嫌疑人存在“抽头渔利”就径直认定其构成开设赌场罪。开设赌场罪的认定还是要回归到，赌博活动是否具有明显组织性、是否具有固定的赌博场所、参赌人员是否不特定等判断要件。

在刑事辩护时，倘若当事人仅在赌博活动中“抽头渔利”，就被认定为开设赌场罪，以赌博罪代替开设赌场罪的罪轻辩护方向就成立该辩护的重中之重。

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