关于组织卖淫罪犯罪所得是否应当扣除卖淫人员分成的探讨

     观点一：“犯罪所得” 等同于 “非法获利”，即全部嫖资

      有些人觉得，在组织卖淫犯罪里，“非法获利” 和 “犯罪所得” 其实说的都是一回事，都是在表明犯罪行为对法律所保护权益的损害程度，只不过说法不一样而已。组织卖淫和卖淫人员的行为是绑在一起的，分不开，也不能单独去看。给卖淫人员的钱，跟卖淫场所的其他开销，还有给帮忙组织卖淫、介绍客源、通风报信的人的钱一样，都算是组织卖淫要花的成本，不应该从犯罪所得里扣掉。而且，他们还说，刑事上追缴和行政上追缴并不冲突，也不存在重复，所以没必要分得太细。

      观点二：“犯罪所得” 应是不包含卖淫人员分成的实际获利

      另一种观点认为，在组织卖淫案件里，“犯罪所得” 和 “非法获利” 不是一回事。非法获利指的是靠不正当手段捞到的所有非法收入，像组织卖淫时收到的全部嫖资就是非法获利。而犯罪所得呢，更看重的是犯罪的人实实在在拿到手，能自己说了算、想怎么花就怎么花的钱。就拿组织卖淫来说，虽然嫖资是组织者先收着，但给卖淫人员分多少钱，早就讲好了。这部分钱组织者说了不算，没法想怎么用就怎么用。所以，组织者的犯罪所得，应该是扣掉给卖淫人员的分成后，自己最后拿到、能随便支配的嫖资，不包括给别人的分成。

      1、概念不同，评价也不一样

      从立法者的角度来看，同一司法解释里用 “非法获利” 和 “犯罪所得” 这两个不同说法，可不是随便的，而是有深意的。这说明司法解释制定者很明确地想区分这两个认定标准。按照刑法的要求，法律用词得准确，不同的词肯定有不同意思。从目的和评价内容来看，“非法获利” 主要看组织卖淫活动整体赚了多少非法的钱，跟卖淫人数、次数、时间这些能体现危害程度的因素关系很大，所以把它作为决定组织卖淫罪量刑档次的重要标准之一，是合理的。而 “犯罪所得” 主要用来确定要追缴多少钱，目的是弥补被损害的权益，自然得按行为人实际拿到的财物来算，不能多追缴、扩大范围追缴。

       2、犯罪所得的本质特征

      犯罪所得，说白了，就是行为人实实在在能控制、能随便处置的财物。组织卖淫案件中，虽说嫖资的收取过程，好像让卖淫人员的分成跟组织者关系挺紧密，其实不是那么回事。卖淫人员按事先讲好的拿分成，这部分钱从一开始就不是组织者能随便处置、想怎么花就怎么花的。打个比方，要是一开始就让嫖客按分成比例，分别把钱付给组织者和卖淫人员，那组织者的犯罪所得，就是他实际拿到手的那部分嫖资。所以，认定犯罪所得，不能看卖淫人员是先拿分成还是后拿，得看组织者最后真正能控制、能决定怎么用的嫖资有多少。

      3、卖淫人员分成的性质

      卖淫人员所获分成，并非组织卖淫者的犯罪成本，而是行政违法所得。虽卖淫人员未构成组织卖淫罪，但其卖淫之举属行政违法范畴。他们所得之分成，本质乃行政违法活动之获利，理当由行政机关依法追缴。就此而言，卖淫人员的分成，是其与组织者之间分赃的结果，而非组织卖淫的成本构成，在认定组织者犯罪所得时，不应将其纳入考量范围。

       4、容留手段实施组织卖淫的关联

      实践中，对于通过容留手段实施组织卖淫活动的情形，如果所组织的卖淫人员未达三人以上，根据相关法律规定，组织者虽不构成组织卖淫罪但可能成立容留卖淫罪。此时，所需判处的罚金仍是犯罪所得的二倍以上，而这里认定容留卖淫的犯罪所得仅包含向卖淫人员所收取的费用，并不包含卖淫人员的实际获利或分成。这进一步说明，组织卖淫罪犯罪所得的认定不应包含卖淫人员的分成，不能因卖淫人员人数是否达三人以上就采用不同标准。

       5、对卖淫人员违法所得的处理

      既然明确了卖淫人员的分成属于其个人违法所得，那么在行政处罚程序中予以追缴才是正确的处理方式，绝不应让组织者对其未获得的实际财物承担相应的财产刑责任。若在对组织者的罚金刑计算中将卖淫人员的分成包含在内，这无疑是对该部分违法所得的双重追缴，严重违反了禁止重复评价原则，会导致罪责刑不相适应，也违背了责任自负原则。