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参加传销活动,亏钱、未获利被抓,可争取取保候审!

办案律师/作者: 李泽民 来源:金牙大状律师网 日期 : 2023-01-11


参加传销活动,亏钱、未获利被抓,可争取取保候审!

李泽民律师  李蒙

 

在我中心经办的一起“外汇投资理财”类的传销案件中:

当事人Y某经朋友推荐接触到了涉案公司的投资项目,该公司系海外公司,在国内陆续推出多款投资理财项目,包括企业内部股票、虚拟币、积分、私募基金产品等等,并设定了不同的投资规则。

当事人Y某为实现财富增值,投资参与了涉案项目,通过复投的方式参与了涉案公司的多个投资项目,本人投资有2000余万,截止案发大量积分、产品没有提现、兑付,损失1500余万。

在投资参与项目的同时,因其笃信项目的合法性与可盈利性,热心的她又将自己的投资经历、投资心得向他人分享。

后续,办案机关以Y某在传销活动中承担宣传、培训等职责,涉嫌组织、领导传销活动罪进行立案侦查。

在讯问期间,Y某多次向办案人员说明自己并未从中获利,因为积分不能提现还存在亏损的事实,但是该辩解并未引起办案机关的足够重视,办案机关始终围绕传销模式、发展人数、收取的资金的途径及数量、参与行为等事实进行调查、讯问。

Y某在会见律师时,着重提到自己并未从中获利,是投资者、被害人,并且询问律师该情节存在是否能够证明自己无罪?而为何办案机关对于这一情节并不关心? 

对此,我们很理解当事人的心情,但是我们也要给当事人“泼一些冷水”,也即获利情况在传销犯罪中并非办案机关关心的常规重点。

一、为何当事人关心获利情况?

我们之所以说理解当事人的心情,是因为获利情况对于他们而言具有重要的现实价值。

具体来说有以下几点:

(一)“误以为”获利越多处罚越重

组织、领导传销活动罪是经济犯罪,而通常来说处罚经济犯罪的一大特点就是:获利(违法所得)越多,则处罚越重。

有的经济犯罪违法所得是入罪门槛和法定刑升格的情节,如高利转贷罪,违法所得50万即可认定为数额较大,构成犯罪,

有的经济犯罪则是将违法所得作为判处罚金刑的基础,如非法经营罪规定,构成本罪时,要“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”。

于是,部分当事人甚至认为,参加传销活动没有获利就不构成犯罪。如(2020)豫1303刑初874号判决书中,当事人陈述【我就是L某聘请的专业讲师来讲课的。我才开始不知道“××公司”是传销公司,后来知道,我想着我没有获利,也就没有理会这回事。】

因此,一些当事人误认为:在传销犯罪中,违法所得也是重要的定罪量刑基准,所以迫不及待地想要表明自己属于未获利、获利很少的情形。而事实上,获利情况并非传销犯罪的构成要件或者法定量刑情节,而只是作为酌定量刑情节影响本罪的最终刑期。

(二)获利情况直接关系着当事人的财产

组织、领导传销活动罪作为经济犯罪,不仅表现为涉嫌传销活动的当事人具有较为扎实的经济基础,也意味着办案机关对于涉案财产、违法所得(获利)将采取判决没收上缴国库的处置措施。

正是因为涉嫌传销活动的当事人具有扎实的经济基础,所以很多情况,和传销活动相关的财产、获利在当事人的财产组成中仅占据很小的部分。而大多数情况下,办案机关在查封、扣押、冻结的当事人财产时,并没有严格区分对待,而是往往采用的“全部”查、扣、冻的措施。

而且,在最终的判罚上,一旦合法财产被认定为传销活动的获利,则极大概率要面临予以没收的处罚。

因此,当事人在接受讯问时,急于表明自己没有获利或者获利较少的情况,以免自己的合法财产被不当认定涉案财物,进而导致自己的合法财产受损。

综上所述,我们认为当事人对于获利情况的关切,一方面可能因为存在误解,认为获利情况直接关系到自己的定罪、量刑;另一方面担心忽略认定未获利、获利较小情况会危及自己的财产安全。

那么为何当事人这种热烈的关切:急于表明未获利、获利较少的情况,很多时候并未得到办案机关的关注呢?

二、办案机关不关心获利情况的多重原因

结合当下的刑法规定,以及我们的长期办案经历,我们认为原因是多元的,主要理由如下:

(一)“获利情况”在立法中的缺位

简言之,获利情况并非传销犯罪的构成要件或者法定量刑情节。

因此,无论是公安机关对传销犯罪进行侦查,还是检察院对于传销犯罪进行审查起诉,抑或是法院审判。办案人员最关心的永远是,具体模式能否认定为传销活动,作为构成要件的层级、人数、参与行为,作为法定刑升格的传销金额,其次关心的是,是否有自首、立功、坦白、认罪认罚等法定量刑情节。而对于获利情况,这一酌定量刑情节的关注则极为寥寥。

有的判决书也直接说明:获利情况不影响行为性质的认定。

如(2018)川1402刑初93号判决书载明:被告人对于自身行为违法性的认识及获利情况,不影响对其行为的性质认定,故二辩护人的辩护意见不能成立,本院不予支持。

再如(2019)京0114刑初99号判决书载明:本院认为,辩护人提出G某没有获利、反而有经济损失的意见,不影响本案的定性。

类似的处理意见还见于(2020)鲁1426刑初109号、(2021)辽0624刑初7号、(2014)呈刑初字第156-1号、(2017)苏0111刑初589号、(2017)晋0882刑初17号判决书的裁判说理部分。

这说明由于获利情况并未规定为传销犯罪的定罪、量刑的要件,因此,相当一部分办案机关认为,是否存在获利?获利多少?对于本案定罪量刑影响甚微。

(二)未获利、获利较少的查明难度高

不得不承认的是,虽然获利情况并非传销犯罪的定罪、量刑要件,但是由于其关系到经济犯罪中的资金流向、当事人违法所得情况、当事人的涉案情节等要素,所以在传销犯罪中的判决中,围绕获利情况的控诉、证据、辩解、辩护并不在少数。

经统计,在能够查询到组织、领导传销活动罪的10064份公开判决中,提到当事人获利的情况的判决有4495份,占比44.7%。

其中大多情况属于当事人辩解或者辩护人辩护观点称:当事人未获利或者获利较少,而针对这一辩解和辩护观点,部分法院采用的上边的“获利情况不影响对其行为的性质认定”予以回应,也有一些法院认定“被告人未获利的辩解得不到在案证据的支持”进而不予采纳辩护观点。

如:(2015)银刑初字第143号判决书载明:关于被告人P某在传销活动中未获利的辩护意见,经查,无相关证据予以证实,本院不予采纳。

再如:(2019)桂0502刑初501号判决书载明:相关被告人及其辩护人提出“下线非自己发展且未获利”的相关辩解及辩护理由没有事实和法律依据,本院不予采纳。

还如(2020)辽1421刑初178号判决书载明:关于辩护人辩称被告人Z某已将非法获利款中的120余万元返还给下线会员,获利较少的意见,本院认为,该事实只有被告人Z某供述,无其他证据予以证明,不予认定。

因此,即使当事人及其辩护人提出了未获利或者获利较少的观点,但是由于实际获利情况通过在案证据查明难度高,所以无法找到有力的证据支持“未获利”、“获利较少”,进而导致办案机关对于获利情况的关注进一步削弱。

(三)求情辩护的方式难以触动办案机关

由于立法未将获利情况纳入到传销犯罪的定罪量刑构成要件之中,因此司法机关对于该酌定量刑情节并未投入过多的时间和精力。再加之,真实获利情况往往掩埋在浩如烟海的银行流水、财务报表之中,想要梳理出证明当事人未获利、获利较少的证据难度极高。但是当事人认为自己未获利、获利较少而被重惩,甚至于既要坐牢又要被没收合法财产真的很委屈。

于是,导致传销犯罪的辩护中会常常出现围绕未获利、获利较少而形成的求情式辩护情形,也即当事人提出自己未获利、获利较少的辩解,辩护律师同样提出当事人未获利、获利较少的观点,一般还会辅以“初犯”、“认罪态度好”等常见的求情式辩护情节,进而希望能从轻处罚。但是由于这类求情式辩护并未围绕获利情况进行举证、质证,法官并不会认真对待。

体现在判决书中的表现则是:要么在裁判说理部分对于该辩护观点置之不理,要么笼统说一句“辩护人的辩护意见,与事实不符,本院不予采纳”。

综上所述,办案机关不关注未获利、获利较少的原因是多重的:

其中最重要、最基础的原因是:是否获利、获利多少并非本罪法定的定罪量刑情节;

其次是因为,查明当事人获利情况的难度较高,在当事人提出自己未获利或者获利较少时,往往没有充足的证据予以证实,因此无法引起办案机关的关注。

再者,未获利、获利较少有沦为求情式辩护情节的趋势,这种情况下,当事人及其辩护人未给予其必要的重视,自然也无法得到办案机关的重视。

此外,当然还存在控辩审三方对于获利认定的不同标准,有时会导致围绕获利情况的辩护沦为了“鸡同鸭讲”式的错位沟通,进一步削弱了办案机关对于未获利、获利较少情节的关注。

三、结语

当事人对于未获利、获利较少情况的热切关注,与办案机关对于未获利、获利较少辩护情节的冷淡,形成了鲜明的对比。这并不意味着,未获利、获利较少这一情节是无价值的。

如《参加传销活动,亏钱、未获利也被抓,怎么办?》一文所说:“行为人是否获利以及获利多少?在一定程度上体现了行为人在犯罪活动中的作用。在未获利、获利较少甚至有亏损的情况下,公诉机关可能会据此认定当事人参与传销犯罪的程度较低,犯罪情节轻微、危害不大,进而做出酌定不起诉的决定。”

而即使在被提起公诉的案例中,也有很多当事人因着未获利、获利较少得到了从犯地位,进而获得了减轻处罚、适用缓刑的判决结果。(详情可继续关注本系列文)

这一情节之所以能发挥如此重要的作用,基础逻辑就是:经济犯罪中,获利多少往往与作用大小相匹配,因此,未获利、获利较少某种程度上彰示着当事人的作用是次要的、辅助的。

但是,当事人明知自己未获利、获利较少与办案机关认定当事人存在未获利、获利较少事实,进而认定其属于犯罪情节轻微或者从犯地位,中间没有明确的法律规范作为桥梁。这就需要辩护律师秉持着专业、负责的态度,从浩如烟海的案卷材料中抽丝剥茧般提取出证明当事人未获利、获利较少的证据体系,并围绕该证据体系进行扎实、专业的法律论证,才能为当事人争取最佳的案件处理结果。

回到文初的案例,当事人Y某在听完律师的分析后,因着未获利、获利较少就不构成犯罪的错误观念而形成的乐观心情受到影响。但是,经由辩护律师与公安机关的反复沟通,最终公安机关接受了当事人未从传销活动中获利,属于投资人、被害人的观点。

目前,前期被逮捕的当事人已成功取保,案件取得了阶段性成果,我们将在此基础上进一步为当事人争取不起诉。

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李泽民
李泽民经济犯罪案件辩护律师
证件号:14401201510339834
紧急刑事案件咨询可直接加广强律师事务所案管专员手机:13503015895)
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