侵犯商业秘密罪如何认定：以罪轻辩护视角，探讨如何计算权利人损失？

侵犯商业秘密罪如何认定：以罪轻辩护视角，探讨如何计算权利人损失？

以往，侵犯商业秘密给权利人造成50万元的损失即达到入罪数额标准。2021年3月1日实施的《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪作出修改，将《刑法》第219条中的“给商业秘密的权利人造成重大损失”修改为“情节严重”。“情节严重”包括以下三类情形：一是给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；二是直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；三是造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

即使刑法对侵犯商业秘密罪的入罪标准作出了修改，但在司法实践中，第二类情形极为少见，而第三类情形是一条兜底条款，适用标准模糊。因此，办案人员在判断是否达到入罪数额标准时，依然主要根据权利人的损失金额与被追诉人的违法所得数额，假定数额超过30万元，可判处三年以下有期徒刑；假定数额超过250万元的，可判处三至十年有期徒刑。

那么权利人的损失金额或被追诉人的违法所得该怎么计算呢？这因被追诉人不同的行为模式而适用不同的计算方式。《刑法》列举了四种侵犯商业秘密的行为方式，分别有以盗窃、欺诈、胁迫、贿赂、电子入侵或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或允许他人使用上述以不正当手段获取的商业秘密；违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；明知或应知前款所列行为，获取、披露、使用或允许他人使用该商业秘密的。总的而言，我们可将被追诉人的侵犯商业秘密的行为模式可划分为非法获取型、非法披露性、非法使用型。

以盗窃、欺诈、胁迫、贿赂、电子入侵或其他不正当手段获取权利人的商业秘密，即属于非法获取型，假定被追诉人在非法获取后未将商业秘密披露、使用或允许他人使用的，那么损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。进一步来说，合理许可费指的是独占许可、排他许可还是普通许可呢？尽管被追诉人采取不正当手段非法获取权利人的商业秘密，但毕竟商业秘密并未被公众所知悉，权利人能够继续使用该商业秘密获取利益，所以权利人所遭受的损失仅是一份普通许可的费用。因此，这里的“合理许可费用费”指的是普通许可使用的费用。

非法披露型既包括被追诉人采取不正当手段获取商业秘密后，将该商业秘密公之于众，也包括被追诉人本合法知悉权利人的商业秘密，但后来向公众披露，让其失去秘密性，例如被追诉人是权利企业的员工，工作期间内知悉了企业的商业秘密，后与企业发生纠纷，便将企业的商业秘密公布于网络。因非法披露商业秘密会致使商业秘密永久丧失秘密性，即该项技术信息或经营信息不能再称之为商业秘密，权利企业所生产的产品失去了竞争力，此时权利人的损失根据该商业秘密的商业价值来计算。商业秘密的商业价值可综合其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素来确定。

非法使用型包括三种情形，一是追诉人采取不正当手段非法获取商业秘密后，使用或允许他人使用该商业秘密。例如被追诉人盗取权利人商业秘密后，私自使用，生产同类产品出售。二是被追诉人违反有关保守商业秘密的要求，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。例如被追诉人是权利公司的高级工程师，工作中知悉了商业秘密，在离职后自创工厂，利用原公司的技术信息商业秘密生产同类产品。三是明知或应知前款所列行为，仍允许使用或允许他人使用该商业秘密的。此情形也可被称为间接侵权，常见于权利企业的竞争对手。例如甲公司明知丙原系乙公司的员工，掌握乙公司的商业秘密，但为了经营获利，招揽丙加入甲公司，并允许丙利用原掌握的商业秘密生产同类产品出售。在非法使用型案件中，权利的损失可根据因被侵权造成销售利润的损失来确定，具体的计算公式是递进式的。

1.侵权产品流向市场，减小了权利人进行商业交易的机会，挤占了权利人相关产品的市场份额，削弱了权利人产品的竞争优势，故侵犯商业秘密行为直接导致的是权利人遭受经济损失。因此，权利人损失原则上是以权利人相关产品的销售减小量乘以权利人每件产品的合理利润的方式来计算。（权利人产品减小量*权利人每件产品合理利润）

2.然而，适用该公式应是理想方案，在实务中，往往是难以确定权利人相关产品的减少量，甚至出现过即使被追诉人存在侵权行为，但权利人的产品销量不降反升的现象，因此我们很难说侵权行为的发生与权利人的产品销量有直接的关联性。不可否认，影响某类产品销量的因素有很多，比如受权利人经营策略影响，受宏观市场大环境影响，受到同类竞争产品竞争对手影响，乃至受到购买者消费喜好影响，故我们很难确定权利人相关产品的销售量与被追诉人侵权行为的实施有着直接的因果关系。

因此，当无法确定因侵权行为而导致权利人减小的销售量时，我们可以退而求其次，采取侵权产品的销售量乘以权利人每件产品的合理利润（被追诉人侵权产品销售量*权利人每件产品的利润）的方式来计算权利人损失。

3.假定权利人因被侵权造成销售量减少的总数与每件产品的合理利润率都没法确定，我们可以根据被追诉人销售侵权产品的销量乘以每件侵权产品的合理利润来确定，（被追诉人侵权产品销售量*侵权产品的合理利润），此时得出来的也是被追诉人的违法所得。

除此之外，权利人的损失还包括权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用。

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