为涉嫌特大网络盗窃罪一案当事人做无罪辩护的刑事上诉状

肖文彬：广强律师事务所合伙人、中国诈骗犯罪辩护律师暨广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪辩护十余年） 

刑事上诉状

上诉人（原审被告人）：靖某，男，19XX年X月X日出生，汉族，中专文化，住XX省XX市XX小区XX栋609房。因涉嫌盗窃罪于2017年5月17日被S市公安局刑事拘留，同年6月22日被S市公安局逮捕。现羁押于S市第一看守所。

上诉人靖某于2017年12月27日收到广东省S市中级人民法院作出（2017）粤XX刑初XX号《刑事判决书》。上诉人认为一审法院作出一审判决程序违法，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，特此授权肖文彬律师、周峰剑律师为本人代书上诉状并递交至广东省高级人民法院，依法提起上诉。

上诉请求：

请求二审法院依法撤销S市中级人民法院（2017）粤XX刑初XX号刑事判决一审判决，依法改判上诉人无罪，或裁定撤销一审判决发回S市中级人民法院重新审判。

上诉理由：

一、一审判决程序严重违法

一审判决对于上诉人的辩护律师在庭审时发表的证据质证意见、辩护意见以及庭审后提交的书面辩护词和补充辩护词，并未如实全面地列举和针对性的回应，对控辩双方的意见和争议未进行充分的说理进而作出有罪判决程序严重违法

一审阶段，上诉人的辩护律师肖文彬律师、周峰剑律师，庭审时详细发表了对本案的证据质证意见和辩护意见，庭审后也向一审法院提交了《一审辩护词》《一审补充辩护词》等共近2万字的辩护意见。依据在案事实与证据，提出了“本案被害人不明”“T公司等垫付事实不清、充值、提现金额不清”“靖某的行为在客观上不具有秘密窃取的性质，其行为与结果之间不具有刑法上的因果关系”“靖某主观上不具有非法占有他人财物的目的”“靖某的行为在法律上应定性为民事上的不当得利行为”等主要的辩护意见，对上诉人不构成盗窃罪进行了详细、全面地分析和论证。

但是一审判决仅仅以“其（靖某）辩护人提出如下辩护意见：本案被告人靖某没有秘密窃取他人财物，本案只是一个不当得利的民事纠纷，被告人的行为不构成犯罪。本案没有证据证实被害人是T公司。”对辩护律师的辩护观点尚且引述不全，更别提对辩护律师详细、全面的辩护意见进行有效的回应了。除此之外，一审判决罗列“质证、认证属实”的定案证据中，上诉人的辩护人在庭审时已对“充值、提现记录”“银行流水”“T关于被告人作案手法说明、交易详情、商户订单表”“服务、合作、垫资代付等协议”“冯某询问笔录”等定案证据的客观真实性、合法性、关联性提出全面、充分的质证意见，认为这些证据存在不符合证据“三性”（即真实性、合法性、关联性）的情形或系孤证，不能作为定案依据。但是，一审判决完全没有对辩护律师的质证意见及证据采信问题进行符合逻辑及法律的反驳论证，更没有阐述清楚作为定案的依据及理由。

根据《最高人民法院关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）“20.法庭应当加强裁判说理，通过裁判文书展现法庭审理过程。对控辩双方的意见和争议，应当说明采纳与否的理由。对证据采信、事实认定、定罪量刑等实质性问题，应当阐释裁判的理由和依据。”

显而易见的是，本案的一审判决不仅未对控辩双方的意见和争议进行充分的说理，亦未在判决中体现控辩双方在事实、证据、法律方面的争议、证据质证和采信争议及裁判的理由和依据。一审判决只是片面地表述上诉人辩护律师的部分辩护观点，未提及辩护律师的辩护理由和依据，更谈不上有针对性的回应，进而作出有罪判决的程序涉嫌严重违法。

综上，一审法院作出一审判决只是一边倒地罗列公诉机关所出示的证据材料，未能充分论证这些证据材料是否符合证据的“三性”，更未能提及辩护律师详细的质证意见与辩护意见。据此，一审判决程序涉嫌严重违法，违反证据裁判原则，先入为主，审判不公，因此直接影响本案实体部分的准确认定。

二、一审判决采信证据错误，相关证据依法不能作为定罪量刑的依据

第一，一审判决采信的“用户支付流程、垫资流程、结算流程”仅仅是T公司自行撰写的“说明”，没有其他客观证据相互印证，无法证明T所述的“流程”客观真实，也无法证明与本案有关联性，不能作为定案依据。

第二，一审判决采信的“北京Z贸易贸有限公司与T科技有限公司服务协议、T和Z垫资代付服务补充协议”不能作为定案依据。一审判决采信的上述协议并非Z公司盖章的原始正本， 也没有Z公司及其签约人员的证实，也没有履行上述协议的垫资代付行为的客观原始记录，而且上述协议仅仅只有T公司的冯某、薛某证言提到，但两人对于该协议签订过程、Z公司情况的说法不一，且有矛盾之处，根本无法证明上述协议的客观真实性、合法性，不能作为本案的定案依据。

第三，一审判决采信的“T关于被告人作案手法的说明以及交易详情、商户订单表”仅仅是T公司自行制作的“说明”和“表格”，并非是交易系统记载的原始电子记录，不属于物证、书证，且没有其他诸如银行转账、网络支付等垫资代付行为的客观证据可以印证，不能证明T公司垫资给了Z公司或者“投注网站”，缺乏客观真实性，不能作为定案依据。“Z银行关于被告人作案手法的说明”没有相关的客观物证、书证等证据相互印证，缺乏客观真实性，同样不能作为定案依据。

第四，一审判决采信的“证人薛某、冯某的证言”，两人对于该协议签订过程、Z公司情况的说法不一，且相互矛盾；冯某对于T公司垫资代付给Z的事实缺乏相关的客观物证、书证等证据印证，不能作为定案依据。

第五，一审判决采信的“广东A计算机司法鉴定所粤安计司鉴[2017]第315号《司法鉴定意见书》”存在缺乏鉴定委托、检材来源存疑、测试网站与本案无关联性、无法证明修改充值成功等问题，鉴定意见书鉴定程序违法、鉴定不具有客观性、关联性，不能作为定案的依据。

除上述证据之外，还有一部分证据同样不能作为定案依据，上诉人的辩护人已经在一审进行了详细质证。

综上，一审判决采信的相关证据，缺乏真实性、合法性或关联性,不能作为本案的定案依据，一审判决采信证据错误，直接影响本案对事实方面的准确认定。

三、一审判决事实认定不清，认定有罪证据严重不足

一审判决作出上诉人“利用第三方支付公司与商业银行之间电子数据不实时对应的程序漏洞，采取虚假充值的方式，盗取第三方支付公司‘T科技有限公司’垫付的资金人民币1322.7万元”的认定事实不清，证据严重不足

第一，一审判决认定本案的被害人为“T科技有限公司”事实不清，证据严重不足

首先，上诉人是在投注网站进行充值，而本案中涉案投注网站的网页上都没有显示任何与T公司或Z公司相关的文字和内容，相关支付链接也没有显示T公司或Z公司的相关信息。因此，上诉人在涉案的投注网站上充值，仅仅是上诉人与投注网站的交易行为，与T公司或Z公司没有任何关系。在案证据中，涉案网站的相关截图可以证明上诉人的上述说法。

其次，在案证据无法证明涉案投注网站是以Z公司提供的电商平台运营的事实。一审判决认定涉案“亿博娱乐”、“易购娱乐”、“易赢在线”、“云彩游戏中心”等投注网站是以“北京Z贸易有限公司”提供的电商平台运营。但是，一审判决书并没有相关定案证据予以证实上述事实，在案证据缺乏涉案投注网站与Z公司存在关联关系的证据，上述事实不能认定。一审判决采信T公司单方面制作的《交易详情》《商户订单表》，仅仅是T公司自行制作的“说明”和“表格”，不属于客观的物证、书证，该证据既无银行明细单据印证，也无Z公司及涉案投注网站的证实，其真实性及来源的合法性存疑。一审判决基于真实性、合法性存疑的证据，认定涉案投注网站是以Z公司提供的电商平台运营是错误的。

再次，在案证据不能证明T公司向Z公司电商平台入驻商户垫付订单款项的事实。一审判决认定“T为Z提供第三方支付渠道，T收到买家在Z电商平台入驻商户的订单信息，将订单上的金额先垫付给Z的电商平台的账户，即时到账卖家账户”“被告人靖某实际仅支付28.6元，却在赌博网站注册账户获得充值金额1322.7元，而T因此替被告人靖某向Z电商平台的入驻商户垫付了1322.7元”。但是，一审判决书并没有相关定案证据予以证实上述事实。在案证据仅仅只有T公司单方面提供的《T业务商户服务协议》《特约商户垫资代付服务补充协议》、T公司副总冯某的报案证言以及自行制作的“用户支付流程、垫资流程、结算流程”，却没有T垫付资金的原始银行转账流水、支付凭证、书证等其他客观证据相印证，特别是也没有Z公司或电商平台入驻商户的证实，本案根本无法证明T公司实际向Z公司电商平台入驻商户垫付订单款项的事实，一审判决据此认定上述事实明显证据不足。

最后，在案证据无法证明上诉人在涉案网站投注后所赢得的虚拟款项提现是由T公司支付。一审判决认定上诉人“从注册账户提取现金到其绑定的银行账户共计1322.5万余元”，但是，上诉人在投注后所赢的款项是向投注网站申请提现，所提款项的财产所有权属于投注网站，上诉人提现没有看到T公司任何垫付行为。而从提现的汇出账户来看，这些汇出账户都不是T公司及Z公司的银行账户。因此，在案证据无法证明上诉人提现所得的款项与T公司及Z公司具有关联性。

综上，上诉人在涉案投注网站充值和提现，在案证据根本无法证明与T、Z有关，也无法证明涉案投注网站是Z电商平台入驻商户，更无法证明T垫付订单款项给Z的入驻商户，因此，一审判决作出“T公司”系本案被害人的认定明显是事实认定错误，证据不足。

第二，一审判决认定上诉人“盗取T垫付的资金人民币1322.7万元”的事实认定错误，证据严重不足

首先，在案证据无法证明T公司在上诉人在投注网站充值后发生实际的垫资代付行为，那么本案T公司是否存在1322.7万元财物被上诉人非法占有这一事实明显是存疑不能认定的。

其次，一审判决认定上诉人充值支付28.6元而获得充值资金1322.7万元事实不清，证据不足。从在案证据看，Z银行流水仅仅反映上诉人支付28.6元，但不能得出上诉人因此在投注网站实际获得充值资金1322.7万元，也不能据此得出T垫付给投注网站1322.7万元；根据在案证据涉案网站的相关截图，只反映上诉人涉案网站的账户上只有725万元虚拟款项；最为关键的是，冯某的报案称T损失1122万余元，T提供的相关交易详情和订单明细表都是“自行制作”，并非原始的银行转账、支付凭证，根本不能证明T垫付1122万余元或者1322.7元；除此之外，冯某的证言称“T只垫付交易金额的90%”，这与一审判决认定的1322.7万元明显相互矛盾。因此，一审判决认定上诉人获得充值资金1322.7万元证据不足，认定事实错误。

再次，从提现的情况看，本案也得不出上诉人“盗取T垫付的资金人民币1322.7万元”。一审判决认定上诉人“获得1322.7万元的充值金额后提现获得1322.5万元”事实不清，证据不足。从上诉人的银行账户流水看，一审判决根本没有分清上诉人的银行账户哪些款项进账与本案有关联性，根本不存在获得1322.5万元的事实；而一审法院采信的“亿博娱乐”、“易购娱乐”、“易赢在线”、“云彩游戏中心”四个网站登陆后的相关充值和提现记录等证据。由于取证材料欠缺电子证据取证程序的合法性，又缺乏境外上述投注网站相关证据材料，现有证据无法证明这些投注网站的充值和提现记录的客观真实性，而这些网站的充值和提现记录也与1322.7元并不吻合。

因此，一审判决认定本案涉案金额为1322.7万元缺乏证据支撑，认定事实错误，证据严重不足。由于侵犯财产犯罪是需要具有具体的被害人、具体损失金额等犯罪客体、犯罪对象这些犯罪构成要件的，而一审判决认定T公司等为具体的被害人及损失金额为1322.7万元缺乏有效的证据支撑，故，一审判决系认定事实错误，证据严重不足。

四、上诉人的行为不符合盗窃罪的构成要件，不具有秘密窃取的特征，即便上诉人在涉案投注网站充值和提现行为可能损害了第三人的合法权益，也应当依法属于民事上的不当得利行为，上诉人行为与结果之间不具有刑法上的因果关系，本案以盗窃罪进行认定上诉人的行为在法律适用上是错误的

其一，上诉人的行为不具有秘密窃取的特征，上诉人身份、银行账户及支付行为都在银行电子支付系统均有记录，具有身份公开、行为公开特征，并不符合盗窃罪秘密窃取的特征

首先，假定T公司是“被害人”，那么，根据冯某的证言，已经表明Z银行、T公司对上诉人的电子支付行为系完全知情，上诉人的行为并不存在“秘密”性。根据冯某2017年5月10日在公安机关所做的《询问笔录》写到“2017年5月5日上午11时许，我们接到Z银行的通知，说我们公司5月4日的两笔三万五千元人民币和一万元人民币的订单的结算款分别为一毛钱，不是原本应付的金额...”

 其次，假定T公司是“被害人”，那么，根据冯某的证言，T自己管理所有服务器和交易数据，对交易的双方身份、支付账户、支付行为均掌控之中，也表明T公司对上诉人的电子支付行为系完全知情。具体见冯某2017年5月10日在公安机关所做的《询问笔录》第4页。

 综上，从冯某的证言足以证明，上诉人身份、账号以及所有交易支付行为都在Z银行的实时监控之下，在T的掌控之下，上诉人的行为根本不存在“秘密”特征；而且，事实表明，在2017年5月5日上午11时许Z银行已告知T公司出现支付订单出错问题，T公司在此时对此也完全知情，而且完全可以通过自己管理交易数据查询订单情况并即时避免交易出错事宜。

那么，即便认定5月4日的1万元和3.5万元两笔订单是5月5日上午发现（属于事后知情具有秘密性之外），但在这两笔订单之后（即2017年5月5日上午11时之后），其他订单是在T公司已经知晓的情况下发生的，在客观事实上完全不具有“秘密”的特征。显然，上诉人的行为不符合盗窃罪秘密窃取的特征。

其二，T公司作为“被害人”在发现订单异常情况之后，没有联系上诉人，也没有联系Z公司或其入驻商户，没有采取任何措施，显然不符合常理

从事实上看，T公司自认为是受害人，并且因此事导致经济损失。但是，T公司在Z银行告知支付订单异常情况之后，已经知道前面两个订单出现异常之后，面对如此重大的事情，既没有联系靖某，也没有联系Z公司，没有采取任何暂停交易等措施，作为第三方支付平台公司不可能放任异常订单持续发生、放任自己的财产持续损失，显然T公司一开始就不是受害人才是合理解释。

因此，上诉人的行为并非是不为人知晓的秘密行为，而是公开的交易行为，不具备秘密窃取特征，也不符合盗窃罪的客观要件。

其三，上诉人根本没有非法占有T公司财物的主观故意

正如之前所述，上诉人是在涉案投注网站上进行支付充值活动，投注网站上并没有显示任何与T公司有关的名称、交易事项，而且上诉人在案发之前根本不知道T这家公司存在，上诉人只是知道在投注网站上的充值是和投注网站之间的交易活动，并不知道损害到他人的财产所有权，更不知道这种行为会触犯法律。上诉人是被公安机关传唤后，才发现自己的支付充值订单存在问题，而且上诉人一直强调退还款项给实际受损害人，足以证明上诉人根本没有非法占有T公司财物的主观故意。

其四，即便上诉人在涉案投注网站充值和提现行为可能损害了第三人的合法权益，也应当依法属于民事上的不当得利行为，上诉人的行为与损害结果之间只具有民法上的因果关系，而不具有刑法上的因果关系

从本案事实看， 由于本案 “被害人”财产遭受损失的主要原因在于上述网站插件或系统的自身漏洞（不排除是黑客所为），上诉人的行为在导致“被害人”财产损失方面只是起次要作用，即便上诉人在涉案投注网站充值和提现行为可能损害了第三人的合法权益，也应当依法属于民事上的不当得利行为，上诉人的行为与损害结果之间只具有民法上的因果关系。如果没有网站插件或系统的漏洞，通常情况下是不可能发生财产损失的结果的。因此，上诉人的行为与“被害人”遭受财产损失的结果之间并不具有刑法上的因果关系。

其五，从本案客观事实看，上诉人的行为属于民事上的不当得利，属于民事纠纷，上诉人只是负有民事上返还不当得利的法律责任

根据《民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益” 在本案中，上诉人在涉案投注网站的充值行为所获得的不当得利只是属于民事上的给付不当得利类型，并未构成犯罪，辩护律师在两份书面辩护词里对此有过详细的分析论证；而一审判决认定上诉人的行为不属于不当得利而属于盗窃罪，对此却没有任何分析说理，明显属于法律适用错误。因此，一审判决以盗窃罪判处上诉人有期徒刑11年明显是事实不清，证据不足，适用法律错误。

综上所述，上诉人认为一审法院作出一审判决程序违法，认定事实错误，证据严重不足，法律适用错误，审判严重不公。特此提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判上诉人无罪，或裁定撤销一审判决发回S市中级人民法院重新审判，以维护上诉人的合法权益！

此致

广东省高级人民法院

 上诉人：靖某

 2018年1月2日

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