关于陈某被控故意伤害罪、参加黑社会性质组织罪 一案之一审故意伤害罪罪轻和依法不构成参加黑社会 性质组织罪的辩护词（庭后补充版）

尊敬的合议庭：

张王宏律师受陈某的委托和广东广强律师事务所的指派，在陈某被控故意伤害罪、参加黑社会性质组织罪一案中担任陈某的辩护人。辩护人查阅了本案的卷宗材料，多次会见并与陈某沟通。根据全案证据材料及当事人陈述，综合庭审情况。辩护人认为，本案指控陈某构成故意伤害罪的定性准确，现依法为陈某，发表故意伤害罪罪轻和不构成参加黑社会性质组织罪的辩护意见，供合议庭参考：

根据吉林省某某市XX区检察院出具的，四东检刑检刑诉[2019]7号《起诉书》，指控陈某构成参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪。《起诉书》指控陈某的入罪逻辑如下：2011年至2013年间，李某通过提供食宿、发放零用钱的方式，笼络包括陈某在内的多人，初步形成了以被告人李某为首的黑社会性质组织团伙，通过寻衅滋事、敲诈勒索、非法拘禁等一系列违法犯罪活动，非法敛财、高息放贷，在当地造成了恶劣的影响，陈某被认为是黑社会性质组织的骨干成员。2014年10月18日李某伙同陈某等，因房场纠纷与张某玉、张某彬等人发生纠纷，后李某将对方撞伤，肖某某、陈某将两人砍伤。

辩护人认为，上述指控存在以下错误或需考虑之处：

一、陈某不是黑社会性质组织的骨干成员，不存在积极参加黑社会性质组织的行为

二、仅凭部分人的言词证据，而没有任何客观证据，也不能认定陈某参加了黑社会性质组织犯罪

三、陈某参加过被指控与李某共同实施的故意伤害，造成了部分被害人的轻伤。这次事出有因的械斗，与黑社会性质组织犯罪无关

四、量刑建议

具体分述如下：

一、陈某不是黑社会性质组织的骨干成员，不存在积极参加黑社会性质组织的行为

根据2015年法[2015]291号文《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》：黑社会性质组织…骨干成员,是指直接听命于组织者、领导者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，属于积极参加者的一部分。

也就是说，骨干成员，需要直接听命于组织领导者，而且，同时要求曾多次指挥或积极参与实施有组织犯罪活动，或者长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子。

本案中，且不说李某等人是否已经形成了一个层级严密、分工明确、有着严格帮规纪律的黑社会性质组织。单单从行为看，陈某仅仅因一起事出有因的家族械斗卷入本案。

而且，辩护人也专门向法庭提交了证据，可以证明陈某2013年底才回到双辽，之后陈某忙于婚恋、结婚生子、打理生意，同一时间内李某曾因刑事犯罪被判刑羁押，陈某和李某的前后接触时间不到9个月^[④]，即使是在可以接触的时间里，他们也只是偶尔的一起吃吃饭、打打牌，溜达溜达。 

综上所述，陈某既没有多次指挥或积极参与实施有组织犯罪活动，也不具备长时间在犯罪组织中起任何作用。

 (一)在被指控的31起犯罪事实中，不应因为陈某参加了1起被害人存在严重过错的家族械斗，就被单方面指控为黑社会性质组织犯罪 

对共同犯罪合并计算，起诉书、追加起诉书、补充起诉书共起诉31起犯罪事实，其中，李某等敲诈勒索马某某案、李某等开设赌场案、李某某敲诈勒索王某某案、李某、李某某抢劫卧虎镇小李某案等共4起案件有陈某作为证人出现，故意伤害张某祥等人案陈某作为被告人。

李某等诈骗常某某案、李某等敲诈勒索杨某某等人3万元案、李某等敲诈勒索李某某案、李某等敲诈勒索赵某案、李某等敲诈勒索罗某某等人案、顾某某等开设赌场案、顾某某和胡某等开设赌场案、李某和李某某等寻衅滋事案、李某和李某某等对宋某某寻衅滋事案、李某索要房场寻衅滋事案、李某和王某因车祸寻衅滋事案、李某和李某某足疗店寻衅滋事案、李某等王府足道寻衅滋事案、李某和杨某某等对柳某寻衅滋事案、李某等非法拘禁常某某夫妇案、李某非法拘禁赵某案、李某等强迫交易看青案、李某抢劫李某某案、李某非法占用农用地案、刘某某和高某某窝藏案、李某某贩卖毒品案和追加起诉的韩某窝藏案、李某某对卖鱼老板寻衅滋事案、候某某寻衅滋事罪、李某以危险方法危害公共安全案共26起案件中，完全没有涉及陈某。

31起犯罪事实，陈某被指控构成犯罪的仅一起，占0.032%，而且这是一起被害人存在严重过错、被告人行为有防卫性质、参与方均是家族成员的打斗事件，本质上与黑社会性质组织犯罪有根本区别。

而且，辩护人也专门向法庭提交了证据，可以证明陈某长年在外地，回到双辽的四年多里，又忙于结婚生子和帮助父母打理生意，而这期间，李某也有13个月的时间被羁押服刑，陈某和李某的前后可能有的完整接触时间只有约9个月^[⑤]。

因此，陈某既没有多次指挥或积极参与实施有组织犯罪活动，也不具备长时间在犯罪组织中起任何作用，陈某不是积极参加黑社会性质组织犯罪的骨干成员。

（二）对陈某作为证人的4起案件，陈某是否出现，不同程度存在存在事实不清、证据不足的问题，或者存在与李某无关，也与黑社会性质组织犯罪无关的问题

1.李某抢劫卧虎镇小李某案^[⑥] 

卷27P23，李某某在被问到有谁一起时，没有提到陈某。

孔某某在P30、P36，两次问话中，都没有提到有陈某参加。

卷27P64卧虎镇小李某问话中，没有提到陈某,在警方出示包括陈某的照片后，也没有辨认出陈某。

P3李某在问话中没有提到陈某。

这说明：第一，陈某有没有参加到这次活动，从证据角度讲，是存疑的；第二，陈某本就是可有可无的角色。马某在问话笔录^[⑦]中说：“我知道陈某这个人，但没接触过。”也可以得到印证。

2.李某某敲诈勒索王某某案（陈某某与王某等人捡地纠纷案）

陈某在此案中，有言语辱骂王某某，但有以下情节需要综合考虑：

首先，此事起因是陈某的姑姑陈某某，在捡地时与人争吵，导致陈某某心脏病发作入院治疗。在陈某的角度，他的姑姑作为老年人下地劳作时，被人欺负了。在乡村社会的一般观念中，在事情直相未明的情况下，也是一种亲情本位主义下的人之常情。

其次，李某没有出现，当时李某在服刑^[⑧]。

最后，陈某在案件中作为证人，在陈某某与王某某及王某冲突结束后，来到陈某某家中的。

因此，陈某有骂人行为，但在亲属身体不适、需要住院接受治疗等情况下，将行为人出于对亲人安危担心，而仅仅因为言语粗鲁、出言不逊，便认定为其是黑社会性质组织成员，是不公正的。

3.李某开设赌场案（跟踪常某某要债）

首先，陈某主观目的是代为李某索债，而且相关债务是真实存在的^[⑨]。

其次，客观上，陈某作为证人，没有任何打骂等违法伤害行为。

再次，陈某在律师会见时称，自己只去过不超过三次。虽然在卷15P16，高某某讲去了大概有10次，但他的说法没有其它证据可印证。而结合《受案登记表》^[⑩]、常某某^[11]、高某某其它陈述可知^[12]，高某某的陈述可能是不准确的，应认定陈某只去过两次左右。另外，从现场参赌的张某芝不认识陈某^[13]，可知陈某来赌场较少，如果陈某常来，张某芝不至于不认识。

最后，陈某没有任何获利。根据高某某陈述，这些钱都给了李某了^[14]，结合常某某妻子陈某、李某^[15]本人所述，每次的钱，都是李某自己收了。

（卷4P150，常某某妻子陈某的陈述）

4.敲诈勒索马某某案

陈某对此事是否知情、是否参加，是有疑问的。

据陈某讲，是2014年10月18日后一月左右^[16]，P33，他和李某开车到大市场，李某下车后，马某某接李某进屋唠，具体不知。不一会儿，李某拿一黑色塑料袋子回来了。

马某某讲是2014年11月的一天^[17]，李某带三、四个年轻人来的。当时是姜某某的媳妇王某某拿了四万，报纸包着，马某某自己凑了6万。

在卷11P36，据韩某讲，2017年的一天，当时几个人一起去的，李某下了车，去了马某的车上，具体李某、马某、马某某在一部车上谈的，韩某在另一部车上，没有提及陈某。 

根据上述证据可知，李某找马某某要钱，共有两次，第一次2014年11月，要了10.5万元，第二次2017年某时，没要到钱，但第二次无人指证陈某有参加，而第一次找马某某要钱时，陈某有无参加存疑。 

存疑原因：1.由于陈某、李某在2014年10月18日打斗事件后，陈某怕事出逃在外，不在双辽，也没有和李某一起。而这次要钱，刚好发生在打斗事件后的一个月。

2.马某某没有讲到，与李某同行的都有谁，而李某也没有讲同行的还有谁，该案也缺乏其他证人证实陈某有无参加。

3.陈某讲，就该案对他问话时,存在威胁取证问题，所有笔录他没有看，便被要求签名。陈某是否参加，以及相关证据是否真实存疑。

二、仅凭部分人存在矛盾或语义模糊的言词证据，没有客观证据相印证，也不能认定陈某参加了黑社会性质组织犯罪

（一）在案证据与事实不能证明陈某参加了黑社会性质组织

对于怎样认定行为人参加黑社会性质组织罪的中“参加”，可参考《刑事审判参考》第618号之陈某豹等组织、领导参加黑社会性质组织:对于那些主观上并无加入意图，客观上也不受犯罪组织领导和管理^[18]，因被纠集、雇佣、收买、威逼或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员^[19]，不应以参加黑社会性质组织定罪处罚。

显然，在案证据并不能证明陈某有加入黑社会性质组织的意思表示，从客观行为上看，他和李某之间的吃吃喝喝、一起溜达、偶尔打打牌、打打麻将，更不能解释为接受犯罪组织的领导、管理的行为。

虽然不少被害人在询问笔录中提到李某是混社会的，比如卷4P67王某某笔录。但对这个口头语中的“混社会”，不能等同于领导、组织黑社会性质组织。

纵览全部在案证据，也不能看出李某等人，有着怎样的明确架构、严密的分工，有什么样的黑帮规矩与组织纪律。

至于陈某有没有参加这个黑社会性质组织，大部分证人、同案人没有提及，在仅有提及的人中，也没有讲到具体组织分工等情况。

较具体的讲到陈某的，卷27P59，徐某斌讲，陈某和孔某某是李某亲属，跟着李某混的，认为陈某是李某小弟。但属其个人的主观评判，还需要以客观行为及证据相印证。

又比如，肖某某在笔录中讲：李某是混社会的。被问及都有谁时，提到了陈某。

但被问“小弟如何分工？”答：“没啥分工，收拾卫生、冬天扫雪啥的，都这些小弟干”“李某给小弟定啥规矩”。“没听说过”^[20]。

（卷三P89,肖某某的供述）

根据陈某本人笔录，李某对他是有约束的，具体就是不给赌钱不给吸毒，不给上酒吧，不给上外面吃饭^[21]。但这些约束的内容，不涉及瓜分经济犯罪组织的利益，也不是黑社会组织严肃内部纪律的帮规帮约，而是李某作为表哥，对刚进入社会的陈某之间，兄长对表弟的关心与帮助。

此外，案件卷宗三111页、对李某某、顾某某二人身体纹身拍照。但首先，其中并不包括陈某。其次，从纹身内容上，两人的内容并不一致，不能体现统一的文字或标识。最后，按照两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》[2018]1号文，四、17、（2）“…同时由多人实施或者以统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示或者暗示方式，足以使对方感知相关行为的有组织性…”。很明显，根据在案证据，并无任何人有显露纹身的举动，相关证据与不能达到证明相关人员为黑社会性质组织人员的证明目的。

另外，我相信，合议庭也注意到一个事实:对于陈某，大部分证人是不认识的。在与张某祥等人打斗事件中，刘某军，作为老曲家邻居，在笔录中，讲了自己看到的打斗情况，讲到陈某的时候说：“那个小伙儿”和张某祥“撕拔到一起了”，被问到那名男子是谁时，回答：“叫什么不知道”^[22]。

根据卷六P35岳某某的笔录，他当时路过看到打仗，“我看见李某、肖四，还有一个男的（具体叫什么我不知道）”。

（六P35岳某某的证言笔录）

在卷12 P9，李某敲诈勒索李某某（卖衣服的李某某老婆和卖菜籽的陈某妈妈罗某某发生冲突）案中，李某某讲：后来才知道她儿子叫陈某。

在卷4P42开始的赵某询问笔录中。赵某讲：李某是社会哥，手下有帮小弟，包括马某等7人，并无提及陈某。

根据这些内容，可证明陈某不为当地群众所认识，陈某本人在当地没有社会危害性，也不符合黑社会性质组织牲 ，不能依此得出陈某就是黑社会组织成员。

（二）陈某客观上不具备参加起诉书所指控的2011年到2013年所谓黑社会性质组织成立期间犯罪的时间条件，对之后的有组织犯罪，一起也没有参加过

陈某2013年底大学毕业、打工完后，回到双辽的，不存在参加2011年到2013年期间，李某等人的任何活动^[23]。

2014年打仗后陈某、李某分头出逃在外，截止2015年9月15日到2016年10月4日，李某被羁押、服刑期间，这段时间，陈某和李某总体上是没有条件接触的。

（卷六P147,某辽市法院对李某寻衅滋事案的重审判决书）

2016年李某服刑结束后，因为家人反对，也因为抚养两个年幼女儿、帮助父母经营种子、化肥生意，除了过年过节和偶尔的走动，陈某没有和李某有什么接触。

事实上，陈某存在与表哥交往的事实，并没有参加黑社会性质组织的事实。而即使一定要认为陈某参加了李某的黑社会性质组织，从后来两人没有来往，也应认定为退出了该组织，而这种情形，在实践中一般被认为不需要追究刑事责任。

根据刑事审判参考第149号，容乃胜等组织、领导、参加黑社会性质组织罪之裁判要旨。对于参加者面言，行为人虽然不明知所参加的组织是黑社会性质组织,但只要在主观上明知该组织是从事违法犯罪活动的组织，或者当时并不明知是从事违法犯罪话动的组织，但在加入后发现是从事违法犯罪活动的组织，仍不退出并积极从事违法犯罪活动的，就应当认定其主观上具有参加黑社会性质组织的犯罪故意。陈某在2014.10.18日后，便没有与李某有过交往，应认定其已经退出李某的组织。

《刑事审判参考》第618号之陈某某等组织、领导参加黑社会性质组织:“参加”行为是否完成应以行为人与黑社会性质组织就加人该组织问题达成意思一致作为判断标准比较合适。对有下列情形之的可以认定行为人完成了”参加”行为:一是就加入犯罪组织问题有明确的约定；二是行为人履行了加入组织的仪式；三是行为人要求加入，并经该组织或组织头目的批准或默许;四是虽未履行手续,但已在该组织的领导和管理下实际参加了该组织的各种违法犯罪活动；五是行为人开始不知道加入的是从事违法犯罪活动的黑社会性质组织，了解真相后没有退出，并在该组织的领导和管理下参加了该组织的违法犯罪活动。对照这些内容，显然，根据在案证据与庭审查明的事实，李某等人并没有对加入有什么约定，陈某也没有履行过任何加入的仪式，同时，也不存在陈某要求加入，而经过谁批准默许的情况，当然了，更不能因为只参加了一次事出有因的家族械斗，就认定陈某从事了各种黑社会组织的违法犯罪活动。各种，必然是两种以上。

发现后即退出，不认定为参加黑社会性质组织的案例，还有刑事审判参考案例第621号之李军等参加黑社会性质组织案等判例。、

事实上，就起诉书的指控来看，公诉方并没有将这次故意伤害的事实，作为黑社会性质组织实施的犯罪，也就是说，即使是公诉方，也认同此次由李某、肖某某、陈某三名有亲属关系的人，共同与张某某等人之间的械斗，并非是黑社会性质组织实施的犯罪。

（三）陈某有正当合法收入来源，客观上也不具备参加黑社会性质组织的经济特征

 结合辩护人提交法庭的证据可知，陈某大学毕业后回到双辽的4年多时间里，主要帮父母经营家中的农用品商铺，用自己的合法收入养活自己、妻子和两个女儿。

（陈某父母经营有“双辽市某某镇某化肥经销部”，罗某某为陈某母亲）

 纵览全案证据，没有证据证明陈某从李某处领取工资或奖励或者任何其它金钱的言词证据，更没有具体的签名登记表，也没有李某打钱入陈某帐户的银行流水。

根据《起诉书》，指控李某构成组织领导黑社会性质组织罪的入罪逻辑为：2011年至2013年间，在吉林省双辽市区内，通过为组织成员提供食宿、发放零用钱等手段，相继笼络被告人马某、徐某某、陈某等人加入该团伙，致其黑势力团伙不断壮大。

上述指控的错误之一在于，陈某2013年底才从长春回到双辽，故不存在2011年至2013年的任何活动。

上述指控的错误之二在于，根据现有证据，陈某从未接受过李某的任何钱财，即使是李某妻子高某某，也没有给过陈某 “零用钱”。

陈某从长春回到双辽后，一直帮助父母经营农产品生意。每月由父母负责他及家庭的开支和日常花销，约4000-6000元/月不等。

根据在卷证据，陈某曾帮李某跟着常某某讨债，但期间陈某没有任何获利。根据高某某陈述，这些钱都给了李某了^[24]，结合常某某妻子陈某、李某^[25]本人所述，每次的钱，都是李某收了。

（卷4P150，常某某妻子陈某的陈述）

又根据卷15P6，李某讲没有让常某某支付陈某和高某某费用，高某某、陈某取回来的钱都给李某了；据卷15P19，高某某讲，常某某一共给了2万多给我和陈某，这些钱都给了李某了。

由于陈某受李某之托，跟着常某某讨要债款，由于相关债务是真实存在的^[26]，陈某在讨债的过程中，没有任何打骂等行为，也没有收取任何任何费用，对此，应视为亲友间代为催债的好意施惠的行为，不应认定为黑社会性质的组织犯罪行为。

当然，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》法发[2018]1号文，四、17（2）：“…为追讨合法债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或处理处罚后仍继续实施的除外。”事实上，公诉机关也没有因此对陈某作为犯罪处理，可见，即使公诉人也认同，陈某即使有少数几次，代为李某实施的没有任何获利的、过程平和追债行为，并非违法或犯罪行为，同样，不能又反过来，认为陈某的行为构成了参加黑社会性质组织的犯罪行为。

根据陈某笔录^[27],李某确实有给他买过衣服、鞋子，但当时是陈某同学在沈阳开汽配店，刚好李某的汽车需要购买汽车配件，陈某介绍同学给李某。李某买衣服、鞋子给陈某，是人际交往间的礼尚往来，不能认定为黑社会组织老大对小弟犯罪行为给予的金钱支持。

（卷三P49,陈某的供述）

另外，直到2016年李某出狱以后，陈某基于家人反对，也因为忙于自己的娶妻生子，除了过年过节的走动串门，基本没有联系^[28]。

但李某的母亲陈某某与陈某的父亲陈某某，是亲姐弟关系。两家人过年过节也少不了拜年串门，两家人偶尔在一起吃饭，饭后在对方家中留宿，也是乡村社会常有的人际交往。但陈某不存在长期住宿在李某家，或者长年由李某提供食宿的情况。

 “法律不强人所难”。这种亲属间的亲情交往，被评价为黑社会性质组织犯罪中老大与小弟的关系，明显是不公正的，也有违刑法的谦抑性的要求，而对亲属间的交往，不被认定为黑社会组织关系，也是有现成判例的^[29]。

三、陈某参加过被指控与李某的故意伤害犯罪，造成了部分被害人的轻伤。这次打斗与黑社会性质组织犯罪无关，且有多项需要考虑的因素

（一）案件中被害人存在严重过错

首先，被害人张某某、张某某、张某某、张某某等7人主动寻仇，而且都分别持镰刀、杉刀、叉子。

其次，从打斗的起因来看，是因为房场子填土引起口角，并导致张某某被打伤，就验伤结果看，对张某某只造成了轻微伤。

作为正常的选择，如果仅仅是被别人殴打，而且只是皮肉伤，这时，完全可以通过公权力部门介入而解决，比如，可以报警。但纠集家族亲戚，持刀叉，前去别人家里。客观来讲，被害人一方对事件升级，存在过错，应当承担一定的责任。这也是李某被另案处理的本案，在2015年、2016年被以寻衅滋事罪判处13个月有期徒刑的原因。

当时本案的被害人，之所以愿意接受赔偿并签署谅解书，也有认识到自身存在过错的因素。

（二）陈某参与打斗有避免本人、亲属免受不法侵害的防卫性质

从案发地点来看，发生在李某家门口，也是与陈某的姑姑、李某的妈妈同住的陈某某的家门口。

从起因来看，因为之前导致张某某轻微伤的肢体冲突，张某某、张某某、张某某、张某、张某某等人公然持镰刀、杉刀、叉前往他人家中寻仇。

力量对比来看，李某、陈某、肖某某只有三名男性，而对方有张某祥、张某付、张某彬、张某、张某玉5名成年男子，还有刘某某（张某玉的母亲）、于某某（张某祥的妻子），而且是有备而来。

（三）陈某在打斗中，具体伤害行为以及伤害部位的表述，存在事实不清的问题，根据严格证据规则，应认定陈某所起作用小、造成的伤害较小

1.在与张某玉及其父亲张某权发生撕扯的第一现场，应认定被害人张某玉的伤害与陈某无关。

第一打斗现场位于白市街，根据陈某讲，他来到现场后，当时张某玉欲拿叉子叉自己时，他冲上去要打，这时被马某某抱住了。马某某松手后，陈某看到，张某某捂着头，头流血了（卷五P47）。后期听李某说，张某某头部是李某用砖拍的（卷五P48）。

这部分，可以和其他人的言词证据相印证。比如在卷六P63，证人马某某在证言中讲到，李某用石头把老张儿子头打出血。

根据卷五P5李某讲，是自己用砖拍张某玉头部。

 2.在桂兰路第二打斗现场，导致张某某倒地的伤害行为并非陈某实施，而陈某对张军的伤害行为，严格控制在自己不再被对方伤害的范围内。

 1.对张某祥的伤情主要并非陈某所为

据张某祥自己在卷五P98页的陈述，张某祥在老曲家院子里捡起一把四齿叉子时，被肖四用刀砍折了，然后张某祥和肖某撕把倒了。后来，肖某用刀砍张某祥头部至张某祥倒地。

这样的陈述，可以和刘某某卷六P9页的笔录内容相印证。刘某某讲，肖某一刀砍了张某祥拿的叉子，然后肖某和张某祥撕把到一起了。接着，有一个小伙子用刀砍张某某。后来，肖四一刀砍张某祥头部，致张某祥倒地。

这部分内容，可以与陈某的供述相印证。

陈某在卷五P52讲，张某祥先是拿叉要叉肖某某，被肖某某用刀砍去了刀尖，张某祥把刀把扔向陈某，逃跑时，陈某用刀在张某祥腿上砍了一刀。这时，张军用镰刀一刀削过来，陈某躲过了，用刀把张某的刀砍掉，让张某蹲地上。这时李某过来，用卡簧刀砍张某头部致出血。

2.对张某头部伤害陈某保持在对方不再伤害自己的范围内，且有多人证词可相印证

陈某在卷五P52讲， 陈某和张某祥打斗时，张某用镰刀一刀削过来，陈某躲过了。之后，陈某用刀把张某的刀砍掉，让张某蹲地上。

这样的内容，可以与张某梅于卷六P4开始的笔录内容相印证。张某梅是老曲家的主人，当时在老曲家院子里抱白菜，“这时我看见肖某和一个我不认识的男子从李某他妈家跑过来”，后来，看到“那名男子”奔向张某，不让张某从地上起来。

在卷五P23，肖国文讲“看到张某就在老曲家院内的不远处，身上、头部全是血、躺在地上，应该是陈某、李某用刀砍、扎的。”由于肖某某与陈某、李某存在直接利害冲突，因此上述言词存在为自己开脱的情况，而且相关内容属推测、猜想的内容，也没有其他任何在案证据印证，不应采信。

综合本案证据材料可知，陈某仅仅以刀砍了张某祥的背部或腿部，从受伤部位看，并非头、颈、躯干等要害部位。当手中拿刀的张某冲过来时，陈某要求张某蹲在地上别动，在对方失去伤害他人能力的情况下，陈某没有进一步伤害张某。

3.张某玉在第二现场受伤情况事实不清

张某玉有无在第二打斗现场受伤是本案故意伤害罪的疑点之一。

根据起诉书第11页指控，张某祥、张某付、张某玉在去往李某家的路上，被李某驾车撞飞。

但根据卷六P4页开始的旁证张某梅的证言：我刚进屋，就听到“咣当”一声，赶紧跑出来看，看见老张家哥几个都在桂兰路上躺着了。张某一拐一瘸往我家院子里面走。

仅从这一证言，不能证实张某玉躺在路上。

对此，张某某在笔录中卷五P97页中说，张某详去到现场当时，张某付、张某彬、张某玉都躺路上了。

但有证据可证实，张某详所述并非真实。

张某付自己说，自己仅压到脚（卷五P79）。结合卷六P33证人岳某某的证言“张某付在道东侧蹲着呢。”

综合张某付（卷五P79开始）等多人的言词证据，应认定张某彬当时是躺在路边垃圾箱边上，而张某付因为被压到脚，所以蹲在路边，并非躺在路边。

而张某，根据张某梅的笔录：张某一拐一瘸走进老曲家院子。

那么，张某玉当时如果站在张某付与张某彬中间（张某付笔录，卷五P82页），或者站在张某付与张某中间（张某彬笔录，卷五P77页），必然正面被李某的车撞击，这样，极可能像张某彬在卷五P73页开始的笔录所述，被撞昏了。

（卷五P77,张某彬的陈述）

但首先，因为张某祥、张某、张某彬等人均系被害人，其证言与张某玉有利害关系，相关内容证明力较低。

比如，根据张某对李某开车撞过来时情景的陈述：张某付当时被撞飞了，空中转了几个圈掉地上（卷五P90）。

但张某付自己说，自己仅压到脚（卷五P79）。结合卷六P33证人岳某某的证言“张某彬在道东侧蹲着呢。”结合起诉书P11,张某彬“右下肢外伤致右跟骨粉碎骨折之损伤程度，评定为轻伤二级”，可知张某付只是被车压到脚，而并非像张某所讲，被车撞飞。

具体到张某玉，情况又有所不同。

根据会见时陈某所述，陈某和张某玉在打斗现场见到时，张某玉被陈某一通呵斥，当时就掉头跑回去了。

结合庭审时李某当庭所述，张某玉在打斗开始时，就丢掉棒子跑掉了。

因此，在打斗的第二现场，张某玉只是去到现场，但并未参与打斗，也没有被车撞击。

这一情况应属真实，因其可从以下证据和事实得到印证：

首先，张某玉仅被验出轻微伤（《起诉书》P11）。

（《起诉书》P11）

否则，按现场的站位，张某玉会被撞昏（如卷五P73张某彬所述），但事实上，伤情鉴定可印证张某玉没有参与第二打斗现场的打斗，也没有被车撞到，而是在打斗开始时便离开了。

 其次，在30万的赔偿款中，张某玉仅分得2万元（卷五P100），可以印证，陈某没有受什么伤，故分得赔偿款较少。、

 该起伤害事件，张某祥最后分得18万，原因是张某祥伤得最重（卷五P100）。

（卷五P100张某详的陈述）

再次，根据庭审调查阶段，辩护人对李某和陈某的发问，李某称“张某玉当时扔下棒子就跑了”，陈某讲“张某玉被我一通喝斥后掉头跑回去了。”

最后，对照其他受伤者看，被车撞的张某祥为重伤，张某付为轻伤，张某彬为轻伤，而唯有张某玉是轻微伤，张某玉被车撞飞，却只造成轻微伤，不符合的一般生活经验与逻辑。

（四）黑社会性质组织的犯罪行为应体现组织意志，受组织意志的制约。陈某被控故意伤害案，从性质上来看，起因为邻里纠纷，被害人又存在严重过错，陈某还有保护家人亲属免受不法侵害的成分，就陈某个人而言，其行为与黑社会成员无故伤害无辜群众存在根本区别

 这起案件中，参加打斗的一方，是张某祥及他的家族亲戚共7人^[30]，另一方，是李某、李某的表弟陈某、李某当时的姐夫肖某某共3人。这明显的是两个家族间，因为邻里纠纷发生的打斗，任何一方，均没有纠结非亲属的无关人员参与，不应认定为黑社会性质的组织犯罪行为，对此，是有相关司法性文件规定^[31]、刑事审判参考等大量判例所认可的^[32]。

 此外，陈某仅仅因为一起偶发性的家庭械斗而卷入故意伤害案，对这种偶发性，需要综合起因、发展、具体伤害行为，所体现的主观恶意，全面、客观、发展地作出辩证的评价，而不能片面地强调其中有“黑社会性质组织犯罪的必然性”。具体而言，可参考三个标准：

 第一，是否超出一般的国民预测可能性。

一般人在亲属家中，因为对方寻仇，在势单力薄的情况下，持械反抗，特别在乡村社会，现场人员并无亲属关系外的其他成员参与，对此，应理解为人的正常反应，即使造成伤害，以相应罪名追究即可。

不能因为目前在审的为黑社会性质组织犯罪，而将陈某的故意伤害认定为黑社会性质组织成员实施的涉黑犯罪，也不能因为故意伤害属于有关司法解释规定的恶势力犯罪的个罪之一，而降格以求，将个案中的故意伤害作为恶势力犯罪所实施的犯罪之一。

第二，同类判例是如何判决的。

根据（2016）最高法刑再2号，对吉林省长春市孙某某等人涉嫌黑社会性质组织罪的审判监督刑事判决书中，为孙某某打工的司机曲某某，二人系姻亲关系，孙某某与孙某某系亲兄弟，2002年之前是为孙某某打工，2002年之后自行开设公司销售钢材。周某某、周某某、高某、孙某某、邹某某2002年至2003年间已先后离开孙某某公司。综观全案事实，孙某某等人没有为违法犯罪形成比较明确的层级和职责分工，也不存在类似于犯罪组织的帮规等，现有证据不足以证明孙某某等人符合黑社会性质组织犯罪的组织特征^[33]。

第三，换位思考。

正如庭审中，李某、李某某所提出的一样。李某某因为卖鱼案住院接受赔偿，被认定为敲诈勒索。李某等人在家族械斗中，打伤别人并超额赔偿后，李某、肖某某、陈某反被追究故意伤害罪、组织领导参加黑社会性质组织罪。这样的处罚显然是有违常理的，也是不公正的。

四、量刑建议

 尊敬的审判长、审判员，优秀的公诉人！

 在这几天法庭审理过程中，有一个问题，让我深思，即：作为一般人，即使是一名法律人，我实际上都很难准确把握：当我们只有三个男人，对方有五个男人拿着刀、叉杀上门来时，到底该怎么办？

 跑也不行，因为你身边，还有妇女、小孩（表姐李某某、侄女武某某、表嫂高某某、李某10岁的小孩），而且，你所在的地方，就是你自己的家。

尊敬的审判长，我无意于引导法庭，认定我的当事人的故意伤害为无罪，但即使我的当事人现在，因为故意伤害，站在被告人的席位上，我也恳请法官，充分考虑，对陈某作出故意伤害罪的判决时，能够回答，包括我的当事人、包括我们法律人在内的内心的疑惑。

同时，即使陈某的行为，已经造成了被害人的现实伤害，也希望对他的判决，应当考虑他是偶犯的地位，同时，考虑陈某归案后，能如实供述自己所犯罪行^[34]，给出一年以下的轻判，并适用缓刑；对于他在被害人存在过错、而陈某的行为带有防卫性质的、唯一的一次故意伤害犯罪，不认定为参加黑社会性质组织的犯罪行为。

司法公正，是社会正义的最后一道防线。

今天，参加庭审的，我相信大家都注意到一个事实，那就是包括我在内，共有四名来自广州的律师。这个案件之后，我们就会回到执业的城市，今天的庭审，也就是我们的一次工作经历。可能今后也不会再来。

但在庭的所有人员，都会看到，今天的案件，将作出一个怎样的判决。这个案件不是第一个，在这个案件之后，也还会有涉黑的案件需要判。今天的案件，往小了说，将影响今天在庭的22名被告人，以及他们身后的22个家庭以及更多的亲戚家人，会成为今后的一个标杆，往大了说，会决定我们，要把一个怎样的司法环境，留给在某辽、某平、留给东北的这片土地上，生生不息的子孙后代、亲友故好。

尊敬的审判长，本案无法回避的另一个事实是，现在的被告人陈某，同时也是某辽市某某镇一对年迈多病老人的独生子，是两名分别年仅25个月、10个月的两名小女孩陈某1、陈某2的父亲，是一名努力通过微商生意维持生活的年轻母亲的丈夫。希望法庭，能够以较轻的判决，让陈某在接受应有的惩罚后，尽快回归社会，以尽其为人子、为人父、为人夫的家庭责任和社会责任。我相信，这也是罪刑法定原则、实现刑事审判社会效果的应有含义，而不是法庭法外开恩或违法裁判。

我的辩护词发表完毕。谢谢！

 辩护人：广东广强律师事务所

律师  张王宏

二o一九年四月五日

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