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代理外盘期货,数额上亿,打掉了情节特别严重得以轻判!

办案律师/作者: 韩武斌 来源:金牙大状律师网 日期 : 2024-01-17

代理外盘期货,数额上亿,打掉了情节特别严重得以轻判!

代理外盘期货,一般有两种模式:一是直接拿到境外期货公司的代理权限,在境内推荐软件给客户参与期货交易,获取返佣;二是自建分仓软件,利用“母-子”账户的模式,在境内发展层层代理,收取交易手续费。而我办理的该起案件属于第一种模式:

几名嫌疑人经介绍,开设了境外某期货公司的账户,利用交易软件炒黄金期货,经商量,便决定成为境外期货公司的代理,推荐交易软件给境内客户使用,客户入金到几名代理指定的银行卡,再由代理协助将资金转入到境外,并负责资金的结算,以此组织黄金期货交易。

后来,该案被以非法经营罪起诉,其中就本案的犯罪数额以及量刑档次,检察院根据几名嫌疑人记录的入金和出金账单,认定经营数额上亿,并适用情节特别严重,这就意味着所有人均在五年以上量刑。该案一审时,就判处了我的当事人五年有期徒刑。

后来,当事人的家属找到我,委托我介入二审辩护,期望能够改判,在二审中,我争取到发回重审,发回重审的过程中,我继续介入辩护,最终打掉了情节特别严重的档次,适用了情节严重得以轻判。那么,我是如何打掉情节特别严重的呢?

一接触到案卷,针对情节特别严重的点,我就思考公诉机关以及法院适用情节特别严重的依据是什么?如果办理过证券期货类案件,就会熟知,证券、期货类非法经营,目前的法律法规以及司法解释是没有规定情节特别严重的标准的,在没有标准的情形下,为何适用了情节特别严重呢?

冲着该点,我就持续性的约见法官和检察官,沟通意见,在这里说一下,发回重审的案件,一定需要多次与检察官沟通,交换意见,因为很有可能通过沟通争取变更不利于当事人的起诉书的内容。经过多次沟通,交换意见,我从中得知,检察官适用情节特别严重的本质原因就是本案的非法经营数额上亿,数额太大了,所以应当认定情节特别严重。在了解到适用情节特别严重的依据之后,我就继续着手进行有针对性的辩护工作。

此时此刻,面对上亿的数额,心中仍然在思忖,仅仅依据没有法律规定就不能适用情节特别严重,能说服检察官或法官吗?显然不够。于是我从两大点出发:

一是紧扣非法经营罪是“情节犯”,不是数额犯,不能单纯依据数额大,就认为是情节特别严重的理论依据,展开辩护工作。围绕着上述要点,我分四个方面进行说明:

第一,从期货交易的特征,论述数额上亿的原因。期货属于保证金交易,特点就是可以用很少的钱,买卖更多的期货品种,就像打折买商品一样,本来一件商品可能要100元,但打相应折扣后可能只需要50元就能买到,这个折扣就当于买期货品种的保证金比例,一旦不考虑保证金比例(不考虑折扣),期货交易的数额当然非常大。

第二,从期货交易入金亦即保证金的性质,说明入金数额不一定就是实际交易数额。在期货交易中,即使客户入金的数额上亿,但也不意味着客户就将入金全都用于了期货交易,因为客户入金之后,可以自己选择多少数额用于期货交易。

第三,以我曾办理的一起涉嫌洗钱罪的案件举例,说明同样是现有法律没有对情节严重做出规定,洗钱罪的量刑,司法实践中并不是单纯以数额认定情节严重,而是结合洗钱罪上游犯罪的性质,获利以及各种情节综合认定,尤其是洗钱罪的行为人的过账数额非常大,获利非常少的特点,不会认定是情节严重,而在5年以上量刑。期货非法经营案件也是如此,虽然经营数额大,但收取的是手续费,获利是非常少的,也不能认定是情节特别严重。

第四,从现有案例的角度,收集了不少地方法院,不认定情节特别严重的判决,其中包括指控是情节特别严重,后来法院不采纳情节特别严重的判决,以及期货非法经营数额过亿,仍认定情节严重的判决,整理成案例检索报告,予以提交,增强说服力。

除了上述努力之外,其实仍然是不够的,因为公诉机关指控情节特别严重的依据就是经营数额过大,基于此,我仍然需要从数额方面想办法才更有可能打掉情节特别严重,可是,上亿的数额怎么降低,降低到多少才合适?如果说降到立案标准的100万,显然有很大难度。但无论如何都应该去争取降低数额,因为既然是以数额谈情节特别严重,那么只要降低数额,再与前面的观点结合,肯定能够降低当事人的量刑。

于是,案件的另一个焦点,就是如何从案卷中扣减数额。由于经常办理期货类案件,所以我知道,期货非法经营计算经营数额常有三种计算标准:①入金数额计算;②成交数额计算;③交易手续费计算。

而本案比较特殊的是,用于期货交易的软件数据在境外,无法调取到相关的数据,因此,公诉机关就以客户进入嫌疑人私人账户的流水作为犯罪数额,并且将嫌疑人入金和出金的账单进行鉴定后,计算经营数额。

就是这一计算标准,让我发现,其在计算数额时,竟然是将入金和出金的数额总和计算得出1个多亿,对此,我就果断继续撰写专项辩护意见,以及继续约见检察官与法官,予以说明,期货类非法经营是以客户资金进入市场为准,只要客户资金进入期货市场就已经对国家关于期货市场管理秩序的破坏,因此,应当是以入金计算数额,而客户的出金,是自己投资获利的表现,不是非法经营的表现,不应计入犯罪数额。

与此同时,我还发现,账单上除了涉案期货公司的数据,还包括了其他期货公司的数据,而我根据会见得知,其他期货公司的交易数据是他们自己做交易的数据;最后我还一一核对银行交易流水与账单,发现许多资金无法一一对应。针对此种情况,我就制作了一份期货交易资金分析图,说明了哪些资金应当扣除,以及扣除的理由。最终,经过统计,得出涉案数额只有四百多万。

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经过以上不懈的辩护工作,最终法院不采纳情节特别严重的指控,而适用情节严重,我的当事人得以轻判。

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韩武斌
韩武斌经济犯罪辩护律师
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