2019年广强律所金牙大状律师团队二十起成功取保候审案例由李伟律师完成

近年来，因手机卡实名制办卡国家政策的实施，办理手机卡必须持个人身份证才能办理。有些头脑“精明”过头的商人却将这项政策看成新的商机。某些人利用一些通过各种渠道获得的个人身份信息及某些电信公司的漏洞，将电话卡利用他人信息之后制成后偷偷售卖。

这种行为会涉嫌犯罪吗？

其实具体行为能否构成犯罪，从法律上讲，需要个案分析，构成犯罪需要事实层面的因素以及证据层面的因素共同达到事实清楚，证据确实充分的程度才可以被定罪量刑。

本文单从销售实名手机卡这一行为可能会触及的罪名分析如下：

首先，利用他人信息大量办理手机卡，可能会触犯侵犯公民个人信息罪。何谓侵犯公民个人信息罪。

该罪名经刑九修正案出台后将非法提供个人信息行为以及非法获取公民个人行为进行整合后的罪名。对于该罪名，最高院与最高检联合发布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》明确指出，非法获取、出售或者提供公民个人信息违法所得五千元以上，即应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”，可处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

在销售实名制手机卡的行为过程中极易存在非法获取公民个人信息的行为，可能会构成此罪名的犯罪。

当然如果只是单纯的倒卖行为，上家制作手机卡的过程及方式，倒卖者实际并不知情，也未参与，则倒卖者可能无需与上家承担共同犯罪的责任，也就是说，单纯的倒卖行为可能并不会涉及非法获取公民个人信息的环节，因而可能对此罪可以豁免。

其次，销售实名手机卡，情节严重的，可能涉嫌非法经营罪。在学理上，非法经营罪是一个“口袋罪”。只要从事了非法经营活动，扰乱了市场秩序，都可以被认定为非法经营罪。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：

(一) 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;

(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的;

(四)从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

手机卡的买卖必须取得电信部门的业务许可，否则具有非法性。《中华人民共和国电信条例》第七条规定： 国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。

因此，倒卖手机卡情节严重的话，可能被追究非法经营罪的刑事责任。

最后，倒卖手机卡有没有可能触犯诈骗罪呢？

通常认为，只要钱货两清，履行了合同义务就不会涉嫌诈骗罪。因为诈骗罪的入罪逻辑是行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。只要按照对方的要求如实履行了供货义务，那肯定不会涉嫌诈骗罪。

但是，现实远比理论复杂，在真实案件中就有一位倒卖手机卡的小商贩孙某因涉嫌诈骗罪被公安刑事拘留了，这是怎么回事呢？

2019年的一天，孙某的家属突然收到一张刑事拘留通知书，说孙某因涉嫌诈骗罪被广州某区的警方刑事拘留了。

孙某家属一脸懵，虽说孙某在家时比较调皮不爱学习，但是他的本性厚道，家人是完全肯定的，不可能会去实施诈骗。家人认为孙某平时人缘好，朋友多，但不至于和诈骗分子一起图谋骗取他人财物。只听说他在广州某区倒卖二手手机，但确实不知道缘何会因涉嫌诈骗罪被刑事拘留。

但是，案件事实到底是怎样的呢？只能委托律师前往看守所会见孙某才能最终揭晓。

经过网上搜寻对比，孙某家属找到了广东广强律师事务所的李伟律师介入本案。签订委托手续后，李伟律师立即前往看守所会见了孙某。经过会见得知，孙某也从事手机卡倒卖业务，“货”都是从上家批发过来，然后通过网络出售给其他客户。至于上家如何获取这些手机卡，他并不知情。

公安缘何以“诈骗罪”为名，对孙某予以刑拘呢？

原来该局公安刚刚破获到了一起大型涉黑涉恶的”套路贷“团伙，该团伙成员的手机号均不是本人实名的，犯罪分子用这些手机号向被害人发送恐吓短信，疯狂实施”套路贷“的诈骗行为。经公安继续侦查，该犯罪团伙的手机号很多是在孙某处购买的，公安认为，孙某的行为为套路贷团伙提供了犯罪工具，对套路贷犯罪起到了帮助作用，应当以从犯的身份追究刑事责任。

公安的逻辑似乎没错，刑法确实规定为犯罪分子提供帮助或辅助作用的应当以从犯身份作为共犯一并追究刑事责任。但是，刑法的主客观一致原则，要求行为人的主观方面是否与客观行为相统一。否则，依据罪刑法定原则，仍然不能定罪。

作为辩护人，李伟律师迅速找到了本案的突破口，孙某是否明知购卡者的购卡用途，是否有任何证据可以证明。在深入了解本案案情，了解了公安对孙某的讯问内容，以及公安的取证方向等细节后。李伟律师第一时间为孙某递交了《取保候审申请书》，其实因为孙某被羁押时间尚短，公安取证行为仍未结束，李伟律师告知孙某家属本次取保可能不会成功，还需耐心等待三十天的黄金狙击批捕期。

果然，三天后，辩护律师收到了不取保的公安回复，李伟律师没有放弃，在继续多次会见，保持第一时间迅速了解公安侦查讯问方向的前提下，在本案即将到第三十天的时候向检察院提交不予逮捕申请书，在第三十二天，孙某终于从看守所大门走出，获得人身自由。

以下是本案部分法律意见书，因行为人还在取保候审阶段，不便公开文书全文。

(广强律师事务所刑事律师暨毒品犯罪辩护与研究中心秘书长 李伟，撰写于2019年10月15日）

广强律师事务所系由刑事大要案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构。

广强律师事务所拥有一支庞大的刑事辩护律师团队-金牙大状刑事律师团队，并在中国刑事辩护律师界率先将刑事辩护推向精准化、类罪化有效辩护，近百名各具特长的精准化刑事辩护律师分别致力诈骗犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、传销犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、税务犯罪、黑社会性质犯罪、网络犯罪等类犯罪重大案件有效辩护。

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