辩护律师如何对被控特大网络盗窃罪一案的当事人进行精准发问？

肖文彬：广强律师事务所合伙人、中国诈骗犯罪辩护律师暨金牙大状刑事律师团队（金牙大状律师网）诈骗犯罪辩护与研究中心主任 肖文彬律师（专注于诈骗类犯罪辩护十余年）

一、案件背景

笔者和同事周峰剑律师最近承办了一起当事人靖某被S市检察院指控跨国网络盗窃1300多万元的刑事大要案，笔者已在此案的侦查阶段打掉诈骗罪，但S市检察院遂以盗窃罪提起公诉至当地中级人民法院，鉴于此案重大、复杂，又系新类型的网络案件，为忠实履行辩护人的职责，为维护当事人的合法权益，我们经过审查本案的事实、证据与法律，并十余次与靖某会见交流，最终与靖某商定为其做《起诉书》所指控的盗窃罪不能成立的无罪辩护。

我们仔细审阅本案的全部证据材料后发现：本案《起诉书》指控靖某犯盗窃罪事实不清，证据不足，且存在法律定性错误，靖某的行为依法不符合盗窃罪的构成要件，具体而言：（一）本案被害人不明，《起诉书》指控靖某采取虚假充值方式盗取T科技有限公司垫付资金1300多万元，事实不清，证据不足；（二）靖某的行为在客观上不具有秘密窃取的特征，且其行为与结果之间不具有刑法上的因果关系；在主观上，靖某也没有非法占有他人财物的主观故意，更无非法占有他人财物之目的，因此，靖某的行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件；（三）靖某的行为在法律上应定性为民事上的不当得利行为，遭受损失的一方完全可以通过民事途径去解决。

为此，我们为靖某准备的发问提纲要为上述辩护目的服务，将辩护方向凸显出来，将有利于靖某的事实与证据通过发问展示出来，同时要澄清公诉人对靖某的不利发问。这就是法庭调查阶段发问（对公诉人和法官是讯问）环节辩护律师的攻防技能。关于刑事案件法庭调查阶段如何发问，笔者曾在《刑辩律师对被告人发问的技能与技巧》一文中有过详细的论述，在此不再赘述。刑事辩护的成功，三分之二以上的功夫在于庭前的准备工作（含与当事人的沟通交流工作）是否充分，具体到本案，我们是这样准备发问提纲的：

二、发问提纲

首先，要准备公诉人对当事人可能要讯问的问题。

比如：总体方面的问题：你对《起诉书》指控的事实和罪名有没有异议？认不认罪？

具体方面的问题：公诉人一般会按照《起诉书》指控的事实顺序一个一个进行细问。

比如：首先可能会问对当事人不利的符合盗窃罪构成要件的客观事实问题：2017年5月5日-5月7日，你是不是在境外四家网站进行充值投注？是不是发现了上述网站上弹出插件的漏洞？是不是修改了订单金额？当你充值5万元时，对应的银行卡扣款多少钱？

其次可能会问对当事人不利的符合盗窃罪构成要件的主观事实问题：当你发现网站插件漏洞，在修改充值订单金额的时候，你是怎么想的？当你发现银行扣款为0.1元的时候，你是怎么想的？你没有将钱退还给被害人的打算？

面对上述公诉人可能要讯问的问题，我们是这样跟当事人靖某沟通的：公诉人问的问题主要是《起诉书》所指控的犯罪事实问题，侧重于往有罪的方向去问。

回答的时候，首先要实事求是；其次，要有技巧地去回答，回答要简单明了，避免言多有失，要展示出对自己有利的方面或对不利的方面作出合理解释。对于上述所有问题的应对以及可能出现的新情况，我们与当事人在多次会见交流中已经充分沟通好了。

其次，要准备法官对当事人可能要讯问的问题。

法官要问的问题与公诉人要问的问题大同小异，但法官讯问的主要目的在于查清案件事实，与定罪量刑有关的重要事实和情节，相对来说，法官的讯问比较客观中立。由于法官是判决的做出者，因此，对于法官要讯问的问题同样需要高度重视。当事人回答的时候，同样是要实事求是；同样是要有技巧地去回答，回答要简单明了，避免言多有失，要展示出对自己有利的方面或对不利的方面作出合理辩解。

最后，要准备律师对当事人可能要发问的问题。

如前所述，律师发问的问题要为本案无罪辩护的目的服务，将辩护方向凸显出来，将有利于靖某的事实与证据通过发问展示出来，同时要澄清公诉人对靖某的不利发问。尤其是可能对当事人不利的问题，宁可不问，也不要乱问，以免自伤残杀、自乱阵脚。

具体到本案，我们为靖某准备的问题有：在《起诉书》指控的时间内，你除了在上述四个网站充值投注外，有没有在其他网站或平台充值投注过？有没有见过T科技有限公司和Z公司？有没有在这两家公司的平台上投注充值过？这两家公司与你有没有交易？有没有给你打钱转账过？（上述问题的目的在于展示本案被害人不明，T科技有限公司和Z公司不是本案的被害人，两家公司与本案无关）、你登录的网上投注账号是谁的账号？对应的银行账号是谁的账号？交易对方知不知道你的这些资料？插件是下载的还是自带的？你是在自己家里上网还是在外面上网操作？（上述问题的目的在于展示靖某的行为为交易对方所知情，不具备秘密性，不符合盗窃罪的客观要件）、对《起诉书》指控的数额1300多万认不认可？依据是什么？没投注之前自己账户里本来有多少钱？（上述问题的目的在于展示《起诉书》所指控的数额事实不清、证据不足）、有没有退还给对方的打算？（上述问题的目的在于展示靖某不具备非法占有之目的）

三、庭审发问

到了庭审那天，果不其然，无论是公诉人的讯问还是法官的讯问，95%以上的问题都在预料之中，当事人靖某很自如地进行了应对。比如面对公诉人讯问：“你对《起诉书》指控的事实和罪名有没有异议？认不认罪？”时，靖某的回答是：“首先，我对《起诉书》指控T科技有限公司及Z公司作为本案的被害人有异议，我没在这两家公司的平台上投注支付过，他们也没有跟我有任何经济往来及银行转账，更谈不上他们有1300多万的损失金额了；其次，我对《起诉书》指控我实施秘密窃取的事实有异议，我是公开交易行为，对方是知情的，不具备秘密性，我也没想过要非法占有对方财物；最后，我对罪名有异议，我不构成盗窃罪，我认为是不当得利。”由此可见，靖某的回答滴水不漏。面对另外不超过5%的意外问题，也按照庭前应对意外情况的预案进行应对。在面对法官讯问的最疑难的问题：“你是什么时候发现了充值5万元，而对应的银行卡扣款0.1元的？对方遭受的损失，你认为主要原因是什么？”靖某回答是在被抓之后才知道此事的，并对此作出了相应的合理解释，并认为主要原因是网络出现错误所致。这种回答展示出其不具备犯罪的主观故意和其行为与结果之间不具有刑法上的因果关系（欠缺相当性）。此案发问、讯问环节结束之后，总体来说，当事人靖某的表现达到了预期效果的八成以上，对此，作为辩护人还是比较满意的。

最后，根据《刑事诉讼法》及相关司法解释，发问的规则一般要避免重复发问、诱导发问。关于重复发问，除了有意重复需要强调外，一般不宜重复问同样的问题（有可能被法官制止）；关于诱导发问，《刑事诉讼法》及相关司法解释是一概予以禁止的（国外的交叉询问与此不同），但司法实践中却经常出现诱导发问（或讯问）的情形，对此，笔者认为，只要不是涉及到对当事人不利的重要问题，不需要一概要求法庭制止诱导发问，这样便于辩护人适当的时候也可以用同样的方式发问不被公诉人制止，对当事人更为有利。但是，辩护律师发现公诉人以“威胁、引诱、侮辱”等不当方式进行讯问时，要注意及时提请法庭制止。

发问只是法庭调查阶段的一个重要环节，应对得当，可以为后面的辩护工作打下良好的基础，但是否有罪，是否取得良好的辩护效果，还取决于后面的举证、质证与辩论等阶段的庭审情况及应对情况，刑事辩护也是一个系统的工程。

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