借款型受贿案件如何辩护？

一、前言

在前一篇文章，肖律师谈到了放贷收息型受贿案件如何辩护？这篇文章主要是谈谈借款型受贿案件的基本特征以及如何辩护情况。

借款型受贿案件是指国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益，在此前后，请托人以借款的形式给国家工作人员，从而以民间借贷的形式完成权钱交易的行为。律师在办理此类案件时，要穿透案件的证据材料、现实情况进行实质判断，从本质上判断到底属于正常的民间借款行为（有息、无息的情况都有），还是属于借款型受贿案件，从而梳理出对当事人有利的辩点进行辩护。

二、正文

对于此类案件该如何辩护？肖律认为，此类案件的实体辩护（本文只谈实体辩护，不谈程序辩护、庭外辩护等情况）可以从以下几方面展开：根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：

（1）有无正当、合理的借款事由；

（2）款项的去向；

（3）双方平时关系如何、有无经济往来；

（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；

（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；

（6）是否有归还的能力；

（7）未归还的原因；等等。”

具体而言，根据中纪委网站文章的意见以及肖律师的办案经验，可重点从以下方面判断“借款”的真实或虚假，从而决定是否认定为借款型受贿。

第一、国家工作人员是否利用职权提供了帮助，谋利的“分量”如何，以及谋利与“借款”行为发生的间隔时间。重点考量国家工作人员职务与出借人的关联程度，双方是否有具体的请托谋利事项，谋利事项的“分量”如何，是否足以支撑起“以借为名”型受贿的数额。

比如，有的国家工作人员与出借人仅仅系普通监管者与监管对象关系，无具体谋利事项，此时认定虚假借款要十分慎重，因为证明国家工作人员为其谋利的证据不足。当然这种谋利还包括承诺谋利；根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）的规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。另外，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十三条，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

　　（二）明知他人有具体请托事项的；

　　（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

因此，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

另外，要审查借款行为与谋利事项发生的间隔时间，若借款发生在国家工作人员利用职权为请托人谋利过程中或之后不久，则虚假借款的可能性更大。

第二、是否存在真实的借款需求。国家工作人员的借款理由是真实的还是虚构的，是否是生活必要的需求，如医疗救急等，若是虚构的，则虚假借款可能性大。肖律认为，从刑事辩护的角度来说，如果借款理由是真实的、合理的是可以排除借款型受贿的。这就需要从常识、常理、常情等方面去判断。

第三、是否有完备的借款手续。真实的大额民事借款，一般都会采取书面协议的形式，约定借款双方名称、借款金额、利息、还款期限、违约责任等要素，而虚假借款中，一般无完备的书面借款手续。

当然，完备的借款协议，不必然意味着借款的真实性，还需结合其他证据进行判断。无借款手续或无完备的借款手续也不等于是虚假借款，取决于两人之间的关系远近，是否是亲戚（包括远亲）、同学、老乡、朋友、熟人？一般来说，关系好的、有交情的熟人之间借款不一定会打借条，也不一定会有利息，现实生活中，有不少案例是无息借款。因此，判断是否是虚假借款更多的是参考其他条款进行综合认定。

第四、借款时是否提及归还借款的条件或期限。若借款时，国家工作人员明确归还借款的条件或期限，比如，待某套房屋出售后或理财到期时归还借款，则借款真实的可能性更大。

第五、款项的真实去向和借款被归还可能性大小。借款后，资金是否真正被用于实际需求。比如，借款事由是用于看病，但实际却被用于个人理财，则证明虚假借款的可能性更大；若借款被用于归还赌债、给特定关系人花费、个人挥霍等，则证明国家工作人员想要归还的主观意愿较低。当然不能仅凭这一点就认定是虚假借款，需要结合其他条款综合认定。

第六、有无还款意思表示和具体行为。普通民事借款，一般即使借款人无法按时归还借款，也会主动向出借人提及还款，告知归还的时间，若“借款”行为发生后，国家工作人员从不提及该笔借款，则证明虚假借款的可能性大。当然这个判断也不能绝对，因为在日常生活中，有些民间借款是没有写明或约定还款期限的，按照生活惯例，一般是在借款人具有还款能力时才还款。

第七、出借人有无催款行为。正常的借款关系中，如果借款人逾期未还款，出借人往往会当面或通过电话、短信等形式催要，如果借款行为发生后，出借人从未实施过催要行为，则证明虚假借款的可能性较大。当然，如果出借人与借款人之间关系比较好，也会存在出借人从未实施过催款行为、等待借款人主动归还的情形。

第八、是否具备还款能力以及还款行为。若国家工作人员具备归还能力但长期不归还，则一般证明其无归还的主观意愿，借款系虚假的。因此，肖律认为，这个判断标准很重要。

第九、出借人是否将借款平账。若出借人已经通过各种手段对借款支出进行平账，则证明出借人认为该笔借款不会被归还，虚假借款的可能性较大。

因此，肖律认为，办理借款型受贿案件，辩护律师可以从以上九个方面综合判断是否属于借款型受贿还是正常的民间借贷纠纷。

三、结语

由此可见，肖律认为，借款型受贿案件在实体上的辩护核心是论证双方之间的借款是真实的、正常的，综合全案的证据材料，从常识、常理、常情以及国家工作人员没有利用职务之便为他人谋利等方面去进行否定构成受贿罪的定性辩护。

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