金融犯罪律师：从实务判例讨论非法买卖外汇案件的无罪、罪轻辩护方向

曾杰：广东广强律师事务所金融犯罪辩护与研究中心秘书长

按语：仅从非法经营罪的案情上，黄光裕案和刘汉案特点非常相似，都是因境外赌场不接受人民币支付，黄光裕和刘汉只能在大陆通过地下钱庄结汇成港币支付给境外赌场，两案都是社会影响力重大、具有一定标志性意义的大案，但是，为何类似的两个案件却有截然不同的判决?

我国是一个严格外汇管制的国家，在法定外汇兑换场所外购买、出售、倒卖外汇都是违法的，情节严重或数额巨大的甚至会以非法经营罪追究刑责。在司法实践中，通过倒卖外汇获利，数额达到一定标准，严重危害外汇管理秩序和金融管理秩序的行为，构成非法经营罪并无太大争议，但是单纯的购买外汇行为是否一定构成非法经营罪，答案并不绝对。

同样是将人民币转入地下钱庄，由地下钱庄结汇成港币，归还澳门赌场赌债，为何黄光裕被判非法经营罪，而刘汉的违法购汇行为却二审被判无罪?

黄光裕与刘汉，罪与非罪

2010年8月30日，黄光裕因涉嫌非法经营罪，内幕交易、泄露内幕信息罪和单位行贿罪二审终审获刑14年，据法院查明，其非法经营的事实是黄光裕于2007年9月至11月间，在国家外汇管理局规定的交易场所以外，将人民币8亿元间接或直接通过“地下钱庄”，结算成港币后归还的澳门赌场。法院认为，本案中，黄光裕以人民币偿还港币债务的行为，系变相买卖外汇，属于非法买卖外汇的行为，且数额特别巨大，破坏了国家金融市场秩序，根据法律及有关司法解释的规定应以非法经营罪定罪处罚，该项罪名是黄光裕被指控三项罪名中被判最重的罪名(因非法经营被判有期徒刑八年，并处没收个人部分财产人民币二亿元)。

而刘汉被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范荣彰控制的公司账户，范荣彰后通过地下钱庄将5亿多元人民币兑换成港币为刘汉还债。对于上述行为，一审判决认定刘汉构成非法经营罪，后经上诉，二审判决改判其被指控的非法经营罪无罪。(2014年8月7日，湖北省高级人民法院二审取消了刘汉的非法经营罪名，但维持一审对其组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪等罪的死刑判决。)

从非法经营买卖外汇的案情上，两案特点非常相似，都是因境外赌场不接受人民币支付，黄光裕和刘汉只能在大陆通过地下钱庄结汇成港币支付境外赌债，两案都是社会影响力重大、具有一定标志性意义的大案，黄光裕案入选了《最高人民法院公报》，成为了2010年十大典型案例，而刘汉案更是经过了湖北省高级人民法院和最高人民法院对全案的审核，法官对两案的态度想必都是无比慎重和认真的，但是，为何类似的两个案件却有截然不同的结果?

笔者认为，原因之一应该是两案辩护方向的不同。

黄光裕：客观行为定性之辩

黄光裕涉嫌非法买卖外汇案中，辩护人作的是行为构成之辩，提出黄光裕支付人民币给地下钱庄的行为并非买卖外汇，黄光裕将人民币汇入深圳相关账户后，其归还赌债的行为已经完成，而非法换汇的机构代表赌场在深圳接收人民币后，等同于黄光裕已经归还了赌债;即使黄光裕明知他人场外换汇，而其本人未实施场外换汇行为，也不构成非法经营罪，但是法庭并未采纳辩护人此观点，法庭根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条将私自买卖外汇、变相买卖外汇或者倒买倒卖外汇明确列为需接受行政处罚直至追究刑事责任的违法犯罪行为。全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。除了在案的证人证言和相关案件的判决结果，公诉机关还移交了国家外汇管理局北京外汇管理部出具的《关于对11.7专案有关涉案人员行为进行性质认定的复函》的书证证明：未通过前述国家规定的机构或场所在境内收付人民币并相应在境外收付对价外币的行为，应认定为非法买卖外汇行为。因此，法庭并未采纳辩护人的观点，认定黄光裕以人民币偿还港币债务的行为，系变相买卖外汇，数额巨大，应予以刑事处罚的行为。

刘汉案：主观盈利目的之辩

而刘汉案则不同，辩护人的辩护重点并未放在刘汉的行为是否构成买卖外汇上，而是将刘汉利用人民币购买外汇的行为定义为一种“支付”和“消费”行为，支付行为没有“盈利”的目的和可能性，而非法经营罪的犯罪构成的主观方面，不仅是需要有犯罪的故意，还要有通过非法经营行为盈利之目的。而刘汉的行为属于违法行为无疑，但仅仅属于行政违法范畴。真正构成非法经营罪的是为刘汉进行人民币结汇的地下钱庄，刘汉仅支付债务，没有经营之目的，因而湖北省高院，最高人民法院都认定刘汉并未触犯非法经营罪，虽然其非法购买港币的行为数额巨大，但也只是行政违法。

主观目的之辩并非万能，客观行为之辩也并非一无是处

刘汉案是否说明单纯的非法购买外汇行为就一定不构成犯罪了么?不是。司法实务中，没有哪一种辩护技巧是绝对万能的，即使在刘汉案之后，在法定外汇市场购买外汇而被定非法经营罪的判例仍然不在少数，比如2015年判决的陶某犯开设赌场罪、非法经营案中(【2014】锡滨刑初字第0123号)，陶某作为澳门赌场的经营者，其在大陆收取到大量人民币后，通过地下钱庄将人民币结汇成港币后，将港币转移至自己澳门的赌场。陶某的辩护人也提出，陶某仅仅是用人民币购买外汇，并没有非法获利目的，此案特点和辩护人观点与刘汉案外表类似，但是法院依然认定陶某非法经营罪成立，究其原因，陶某的行为并非如刘汉案一样是简单的单向支付，其兑换港币后将港币汇至自己经营的赌场，其主观上依然逃不开是一种“经营”和“获利”;

与刘汉案相同结果的案例还有李某某等走私普通货物、陈某甲非法经营案(【2015】琼刑二终字第9号)，李某某因走私货物，无法通过合法方式走银行渠道向外国出口商支付美元，因此找陈某甲代为购买美元，本案中，李某某仅仅被判走私普通货物、物品罪，其购买美元支付货款的行为未被评价为非法经营罪，而陈某甲则因为帮忙代办购买美元过程中收取了一定的回扣，数额较大，被法庭认定构成非法经营罪。

而且在司法实践中，随着经济的发展，与外汇相关的案例越来越多样化，据笔者自己办理此类案件的经验，比如在经济发达省份，有地方政府为了完成招商吸引外资任务，通过借用美元(最后归还的也是美元)，注册成立外商企业，实现表面上的招商引资业绩，提供美元者是否构成犯罪?以及外贸企业通过离岸公司代理进出口业务收取，支付美元或人民币的行为，是否一定构成非法买卖外汇，值得商榷，因为此类行为，其运转并没有一个结汇的过程，此时律师做客观行为之辩就有了一定的空间，笔者将在下一篇非法买卖外汇研究稿件中详细研究此问题。

证据之辩，律师有效辩护之利器

另外，除了主观目的之辩和客观行为之辩，证据辩，永远是刑辩律师不可忽视的重要手段。非法买卖外汇犯罪，案情往往较复杂，重大，而由于侦查机关办案精力有限、入罪观点预设等原因，从证据角度入手，以精细化办案态度为当事人做证据之辩往往是一个非常有利的突破点。

在非法买卖外汇案件中，银行流水往往是侦查机关最重视的证据，另外，往往还会随卷移送当地外汇管理部门出具的被告人行为《性质认定函》、司法会计鉴定意见等，以证明被告人在法定场所之外开展了外汇交易，但是，如果仅仅只有这些书证和物证、鉴定意见，没有相关上下游的证人证言，则根本无法确定交易流水发生的原因，是非法的买卖?还是合法借钱?司法实践中，即使是借用外汇，归还人民币，若没有非法盈利目的，辩护空间依然很大，如2014年的潘某甲等非法经营案(2014)深南法刑初字第580号;另外，侦查机关出具的司法会计鉴定意见，其鉴定方法和范围是否正确，相关统计数据能否与所有的银行流水，外汇底单，证人证言相印证，也是一个值得注意的重要问题，因为非法买卖外汇罪的数额直接决定了本罪量刑的轻重，在证据辩中，辩护律师更要牢记“罪刑法定”“疑罪从无”等原则之真要意，所有的指控数额，从上家到下架，控方都应该有完整的证据链证实，如被誉为2008年涉案规模最大的杜氏企业非法买卖外汇案，公诉机关指控杜某等人非法经营的数额达人民币43亿元，但根据公诉机关提交的证据，只有起诉书中列举的第2起买卖外汇的犯罪事实有换汇单位的证言，能与银行转账单、被告人处搜缴的换汇底单、汇总表等证据形成证据链相互印证，总数额为人民币2.01亿元。公诉机关指控的其余人民币40亿元犯罪数额，没有列明非法换汇的时间、具体数额、涉案单位等犯罪事实及相关的证据。根据现有证据，只有被告人的换汇底单和银行账单，并不能得出被告人非法买卖外汇这唯一的结论，不能排除其他可能。故对公诉机关指控各被告人非法经营人民币43亿元，法院只支持其中证据确实、充分的人民币2.01亿元的指控。

非法买卖外汇犯罪作为危害我国金融管理秩序、货币管理秩序犯罪中最重要的犯罪之一，其一定的专业性、复杂性和多样性决定了此类案件必须由专业刑事律师(特别是金融犯罪辩护律师或非法经营犯罪辩护)的介入方能取得理想的辩护效果，不论哪种辩护角度，都有其可取之处，需要根据具体的案情再作选择，方能取得良好之辩护效果。(作者：曾杰，2017年9月24日)

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