在刑事诉讼中刑辩律师如何进行非法证据排除问题

在刑事诉讼中刑辩律师如何进行非法证据排除问题

——贾慧平律师在金柱刑辩公益大讲堂的讲座稿

广东广强律师事务所副主任、高级合伙人、刑事大要案辩护律师 贾慧平

大家好，我今天很有幸在金柱刑辩公益大讲堂中与大家相约。今天我给大家讲的内容是关于在刑事诉讼中刑事辩护律师如何排除非法证据的问题。这个话题是一个老话题。在这之前，很多律师和法学家都讲过非法证据排除。

在办理刑事案件过程中，我共申请启动的非法证据排除程序案例共计7起。今天我所讲的内容是我对自己进行的非法证据排除案例的经验总结。

从2012年刑事诉讼法修改到今天，非法证据排除程序在司法实践中执行的并不理想，司法实践中很少看到因当事人申请或法庭依据职权所启动的非法证据排除程序而使刑事案件得以撤销、被告人被无罪释放的案件。我们所翘首企盼的非法证据排除的司法解释许久尚未问世。

2016年1月11日青海省高级人民法院出台了《依法严格排除刑事案件非法证据》的规定，这是全国第一家法院对非法证据排除所作出的规定。规定中明确被告人的供述存在以下六种情况的，应当认定为非法证据予以排除：殴打捆绑违法使用戒具等或冻饿晒烤疲劳审讯等体罚虐待方法收集的；采用以暴力或者严重损害本人及近亲属的合法权益等进行威胁的方法收集的；采用以许诺法律不准许的利益等进行引诱的方法或者指供的方法或者以伪造物证书证等进行欺骗的方法收集的；采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的；办案人员指使他人采用殴打、体罚虐待或者以暴力进行威胁等方法收集的；其他足以使人肉体、精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法收集的；对证人证言、被害人的陈述存在以下四种情况的认定为非法证据：殴打捆绑违法使用戒具等暴力方法收集的；采用以暴力或者严重损害本人及近亲属的合法权益等进行威胁的方法收集的；采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的；其他足以使人肉体、精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法收集的。

在刑事诉讼法颁布实施后大家都在讲非法证据排除的课题，我刚刚参加了中国法学会组织的刑事辩护高峰论坛，在会议日程中，有三节课，均有专家学者、律师和司法机关的长官讲了非法证据排除的课程。然而我认为，真正对非法证据排除进行潜心研究的并不多。前不久，陈瑞华老师、王国红律师在山东济南举办了一场关于中美非法证据排除的模拟法庭学术会议，我参加后的确受益匪浅。今天我将我在司法实践中运用非法证据排除程序的一些心得给大家讲一下，我希望我所讲的内容能对大家有所启发。

一、非法证据排除的意义

（一）非法证据排除是辩护律师进行程序辩护的重要内容

作为刑辩律师，经常在办理刑事案件的过程中遇到非法证据问题，由于中国法治建设的进程，以前那些典型的非法证据——如使用暴力手段对当事人实施刑讯逼供的非法证据明显变少，但非法证据却以新的形式大量出现，最典型的即是变相肉刑——疲劳审讯、司法威胁。

对于疲劳审讯，最高法院的刑事诉讼法解释明确将其规定为非法证据，但如何认定疲劳审讯、疲劳审讯的节点在哪里，均是摆在我们辩护律师面前的难题。正确地将疲劳审讯所获取的非法证据进行有效排除，实际上是对刑辩律师综合素质的考验，非法证据排除进行的如何也决定着刑辩律师的辩护成功与否。

辩护律师的辩护分为程序辩护与实体辩护。排除非法证据，是辩护律师进行程序辩护的重要内容。

现在更多的辩护律师越来越重视程序辩护，但非法证据排除程序却是一个非常难以奏效的问题。

（二）非法证据排除是防范冤假错案的需要

最高人民法院印发《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”中国现行法律确实将非法证据排除程序上升到了防范冤假错案的高度。

（三）非法证据排除是疑罪从无的贯彻和落实

在具体的司法实践中，正是因为某些刑事案件的证据难以搜集，故而，侦查机关不得不采取不合法的手段搜集控方证据，比如重大贿赂犯罪案件，恰恰因为侦查机关使用了非法手段收集得来的证据被认定为非法证据，导致案件事实无法查明，出现了疑罪从无的情况。

具体司法实践中，疑罪从无的原则一直未得到贯彻落实。我多次在微信群中讲过——贿赂犯罪案件中的冤假错案的成因分析，其中讲到了一点，就是关于疑罪从无原则的问题。何为疑罪，非法证据便是其中的重要组成部分。我认为，从另一个角度来讲，其实这个问题的关键在于零口供原则，这个原则从来没有在中国司法实践中被贯彻过。

（四）非法证据排除是保障人权、法治进步的表现

人权保障是中国走向法治化的必然要求和目标。非法证据排除是保障人权的重要一环。非法证据排除是我们国家刑事证据制度刚刚走出的第一步，确实很不成熟，很幼稚。西方国家的非法证据排除制度的背后存在当事人的沉默权制度、毒树之果制度、疑点利益归于被告人制度作为支撑，中国的非法证据排除并没有这些制度做支撑。

（五）非法证据排除是倒逼司法机关工作人员提高素质的阶梯

司法实践中，当辩护律师在法庭上对公诉人所提证据提出非法证据排除的申请后，往往得到法官的认可。法官经常讲的一句话，法官把公诉人惯坏了。非法证据排除是倒逼公诉人提高司法素养的重要工作内容。

时下网上讲，公诉人躺着都可以胜诉，但那是针对法庭上无为的辩护律师而言，对于较真的辩护律师而言并非如此。我便是通过非法证据排除程序致使公诉人不断地去补充和完善控方证据，但不要忘了，公诉人不断地去补充和完善证据终将破绽百出，无法自圆其说，最终的结果是有利于被告人的定罪和量刑。可以讲，非法证据排除是使被告人利益最大化的一种实现方式。

当公诉人在遇到较真的刑辩律师提出非法证据排除申请后便必须按照法律规定去规范和完善所有的控方证据。吃一堑长一智，公诉人只有经历过强悍的辩护律师所提出的非法证据排除程序后，才会真正地提高其司法素质。

二、现行法律框架内非法证据排除的相关规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条对非法证据进行了原则规定，请大家务必高度注意本法第50条的规定，刑事诉讼法第50条的规定将“威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”均纳入了非法证据的范围，不限于刑讯逼供所收集的证据。

《中华人民共和国刑事诉讼法》在证据一章第54条到58条对排除非法证据进行了规定；

《公安机关办理刑事案件程序规定》在证据一章第67条、第68条对排除非法证据做出了专门规定；

《人民检察院刑事诉讼规则》第65条到第75条对非法证据排除做出了详细的规定，我认为，这才是最重要的关于非法证据排除的内容，检察院作为公诉案件的举证义务主体，非法证据排除是检察院行使职责的重要内容。

〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释〉第四章证据的第八节对非法证据排除进行详细规定。

最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8项规定：“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”

我们辩护律师必须注意最高法院的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中的疲劳审讯和非办案场所讯问这两个问题，尤其办理职务犯罪案件，在职务犯罪案件中，这两个问题最为常见。

以上就是关于非法证据排除的法律规定。

由法律规定可见，非法证据排除的法律规定有个渐进的轨迹，从无到有，从粗糙到精细的完善过程。

由以上的法律规定可见，非法证据排除制度贯穿于全部的司法程序之中。公安机关有权利和义务启动非法证据排除程序；检察院有权利和义务启动非法证据的排除程序；法院有权利与义务启动非法证据排除程序，犹以检察院和法院启动的非法证据排除程序最为重要。

三、关于排除非法证据的具体方法

（一）启动非法证据排除程序的主体

非法证据排除的义务主体可以分为两类，私权利主体与公权力主体。第一类是依据《中国刑事诉讼法》第54条规定所确定的侦查机关、审查起诉机关、审判机关，它们均具有法律义务去排除非法证据，排除非法证据是公权力机关的法律义务。第二类是依据《中国刑事诉讼法》第56条规定所确定的当事人及其辩护人、诉讼代理人，排除非法证据是私权利主体的法律权利。

从当前司法实践来看，非法证据排除程序均为通过私权利主体的申请所启动，可见，非法证据排除程序是通过对私权利进行救济从而保障司法公正的法律制度，侧重于私权利的救济。

（二）可以启动非法证据排除程序的三个阶段

1.非法证据排除可以分为侦查阶段（包括审查批准逮捕阶段）的非法证据排除程序、审查起诉阶段的非法证据排除程序、审判阶段的非法证据排除程序。

2.现行《中华人民共和国刑事诉讼法》关于非法证据排除程序，主要集中在庭前会议这两个程序之中，虚置了侦查阶段、审查批准逮捕阶段的非法证据排除，弱化了审查起诉阶段的非法证据排除，强化了审判阶段所出现的非法证据排除程序。

（三）侦查阶段的非法证据排除问题（审查批捕前与审查批捕两个时间段）

第一，审查批捕前的非法证据排除程序

1.依据《刑事诉讼法》第二编第二章的规定，侦查机关为调查取证机关，依靠其自身力量对其自身非法取得的非法证据进行排除的可能性极小。

目前中国并未建立以法庭审判为中心的司法制度，侦查机关、审查起诉机关、审判机关为三个流水程序，调查取证权力专属于侦查机关，且侦查机关的取证权力几乎不受法律监督。

从另一个角度来讲，侦查机关就是非法证据的始作俑者，在侦查阶段，要求侦查机关进行非法证据排除，无异于与虎谋皮。

2.律师在侦查阶段可作为辩护人身份为犯罪嫌疑人进行辩护，但因局限于辩护人权限——会见犯罪嫌疑人、法律允许律师对三类证据（不在作案现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人）进行调查、向办案机关了解案情而无法对侦查机关所取证据全面进行了解，无从有效地行使完整的非法证据排除权利。

从司法实践的操作层面来讲，辩护律师在侦查阶段看不到犯罪嫌疑人的讯问笔录以及同步录音录像，无法有力地提出非法证据排除。

一般的辩护律师出于各种原因不敢对侦查机关的刑讯逼供行为向上一级公安机关和人民检察院进行举报。

辩护律师仅仅可以根据会见犯罪嫌疑人的情况，向侦查机关、检察机关反映犯罪嫌疑人是否遭受刑讯逼供等非法取证的情况以及其在侦查机关所做的供述与辩解存在虚假之可能，但缺乏相关可落实的法律规定。

3.本人认为，法律规定侦查机关虽有非法证据排除的义务，但仅仅起到的是一个逻辑上完整严密的作用，在中国目前的司法实践中并不具有任何现实意义。

第二，批准逮捕阶段的非法证据排除问题

1.依据《刑事诉讼法》第86条规定，人民检察院审查批准逮捕，有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：①对是否符合逮捕条件有疑问； ②犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；③侦查活动可能有重大违法行为的。

2.检察机关的批准逮捕程序仍然属于侦查阶段，在此阶段，检察机关可依职权对侦查机关的非法证据进行排除，审查批捕机关可依法审查，但检讨当前的司法实践，检察机关很少到看守所提讯犯罪嫌疑人，除非辩护律师向审查批准逮捕的检察院提出可能存在上述三种情况以及可能存在的非法证据的情况，否则审查批捕的检察院一般无从由侦查机关所报送的书面证据材料中发现案件存在以上三类问题，当然也就无法启动非法证据排除程序。

3.如犯罪嫌疑人没有聘请辩护律师、所聘请的辩护律师怠于行使辩护权利或者辩护律师经验不足无从发现以上的三类问题，审查批准逮捕的检察院更无法主动依职权职权对非法证据进行排除。

4.依据该条规定，人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。可见，在审查批准逮捕阶段，辩护律师完全可以依据自己所掌握的线索向审查批准逮捕的检察院提出非法证据排除申请。

（四）审查起诉阶段的非法证据排除问题

1.依据《中国刑事诉讼法》第168条规定：“人民检察院审查案件的时候，必须查明：①犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；②有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；③是否属于不应追究刑事责任的；④有无附带民事诉讼；⑤侦查活动是否合法”可见，审查起诉机关在审查起诉时必须审查证据。

2.依据该法第170条规定：“人民检察院审查起诉案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人，被害人及其诉讼代理人的意见并记录在案。”可见，在审查起诉阶段，作为刑事案件当事人的辩护律师与代理律师，享有查阅侦查机关移送审查起诉的全部证据材料和诉讼材料，在此基础上律师通过会见犯罪嫌疑人，完全有能力有条件向审查起诉的机关提出非法证据的排除。

如果辩护律师明知此情况存在，却拒不向审查起诉机关提起非法证据排除的，属于失职行为，可以认定为无效辩护。

3.依据该法第171条规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据的合法性作出说明。”

4.审查起诉阶段，检察院对非法证据的排除，最关键的在于《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第65条到第75条的理解。

《规则》第65条规定：“对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据。

刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。

其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”

这里需要注意的是，威胁的正确理解。

在当前司法实践中，侦查人员对犯罪嫌疑人以其家属的安全、法律等问题，也就是司法威胁手段进行威胁逼取犯罪嫌疑人的口供，也应当视为非法证据予以排除。 刚刚本人所讲的青海省高级人民法院的非法证据排除规定便确定通过司法威胁收集的证据为非法证据。

《规则》第66条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，人民检察院应当及时要求侦查机关补正或者作出书面解释；不能补正或者无法作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

对侦查机关的补正或者解释，人民检察院应当予以审查。经侦查机关补正或者作出合理解释的，可以作为批准或者决定逮捕、提起公诉的依据。

本条第一款中的可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害；补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。”

第67条规定：“人民检察院经审查发现存在刑事诉讼法第五十四条规定的非法取证行为，依法对该证据予以排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕，已经移送审查起诉的，可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定。”

第68条规定：“在侦查、审查起诉和审判阶段，人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。

当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理并进行审查，对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。

需要注意的是，检察院启动非法证据排除程序，必须经检察长批准。

上一级人民检察院接到对侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据的报案、控告、举报的，可以直接进行调查核实，也可以交由下级人民检察院调查核实。交由下级人民检察院调查核实的，下级人民检察院应当及时将调查结果报告上一级人民检察院。

人民检察院决定调查核实的，应当及时通知办案机关。”

第69条规定：“对于非法证据的调查核实，在侦查阶段由侦查监督部门负责；在审查起诉、审判阶段由公诉部门负责。必要时，渎职侵权检察部门可以派员参加。”

第70条规定：人民检察院可以采取以下方式对非法取证行为进行调查核实：我们看到的是七种方式进行非法证据调查核实。

讯问犯罪嫌疑人；

询问办案人员；

询问在场人员及证人；

听取辩护律师意见；

调取讯问笔录、讯问录音、录像；（录音录像不一定有，有也是看守所羁押期间的，已经固定。超过屈服点、担心外提、不懂法律、担心对家属实施法律强制措施）

调取、查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料； （只要提出，最基本的措施，必须调取）

进行伤情、病情检查或者鉴定； （陈某海案例）

其他调查核实方式。

第71条规定：人民检察院调查完毕后，应当制作调查报告，根据查明的情况提出处理意见，报请检察长决定后依法处理。

办案人员在审查逮捕、审查起诉中经调查核实依法排除非法证据的，应当在调查报告中予以说明。被排除的非法证据应当随案移送。

对于确有以非法方法收集证据情形，尚未构成犯罪的，应当依法向被调查人所在机关提出纠正意见。对于需要补正或者作出合理解释的，应当提出明确要求。

经审查，认为非法取证行为构成犯罪需要追究刑事责任的，应当依法移送立案侦查。

第72条规定：“人民检察院认为存在以非法方法收集证据情形的，可以书面要求侦查机关对证据收集的合法性进行说明。说明应当加盖单位公章，并由侦查人员签名。”

第73条规定：“对于公安机关立案侦查的案件，存在下列情形之一的，人民检察院在审查逮捕、审查起诉和审判阶段，可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像，对证据收集的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性进行审查：

（1）认为讯问活动可能存在刑讯逼供等非法取证行为的；

（2）犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人提出犯罪嫌疑人、被告人供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的；

（3）犯罪嫌疑人、被告人对讯问活动合法性提出异议或者翻供，并提供相关线索或者材料的；

（4）案情重大、疑难、复杂的。

人民检察院直接受理立案侦查的案件，侦查部门移送审查逮捕、审查起诉时，应当将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送审查。

第74条规定：“对于提起公诉的案件，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。

第75条规定：“在法庭审理过程中，被告人或者辩护人对讯问活动合法性提出异议，公诉人可以要求被告人及其辩护人提供相关线索或者材料。必要时，公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的讯问录音、录像，对有关异议或者事实进行质证。

需要播放的讯问录音、录像中涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者含有其他不宜公开的内容的，公诉人应当建议在法庭组成人员、公诉人、侦查人员、被告人及其辩护人范围内播放。因涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索等内容，人民检察院对讯问录音、录像的相关内容作技术处理的，公诉人应当向法庭作出说明。

（五）审判阶段的非法证据排除

审判阶段的非法证据排除程序的具体步骤具体以下六个方面：经申请启动非法证据排除程序；调取公诉机关讯问笔录；调取和播放相应阶段的同步录音录像；调取被告人的入所检查表；通知侦查人员出庭陈述；情况说明。

下面具体给大家讲以下相关的情况：

第一，一审庭前会议阶段的非法证据排除问题。

（被告人高某东被控故意伤害致死案）

1.依据《刑事诉讼法》第182条规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”由此可见，在开庭之前，作为辩护人和诉讼代理人的律师均有权利向法庭提出非法证据排除的申请，但需附有相应的书面线索和材料。庭审前辩护律师或诉讼代理律师向法庭提出非法证据排除为一般惯例，庭审中提出非法证据排除为例外。

2.《最高法司法解释》第97条规定“人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在审理期间才发现相关线索或者材料的除外。”

现实司法实践中，人民法院往往不主动告知当事人和辩护人庭前提出非法证据排除的权利，怠于行使权力，导致当事人的诉讼权利遭受损害，应当形成刚性规则。

3.司法实践做法：辩护人或诉讼代理人在接受委托后，会见当事人和阅卷之后开庭之前，如发现非法证据，应立即向受理案件的审判庭提出非法证据排除的书面申请，不需要等待庭前会议。

具有重大社会影响的案件、疑难复杂的案件，法庭均会提前通知辩护律师参加庭前会议，在庭前会议上，对被告人及其辩护人是否提出非法证据排除进行专门安排，但有的案件，审判人员并不召开庭前会议。

第二，一审审判过程中的非法证据排除问题

1.庭前会议所提出的非法证据排除问题

依据《高法解释》第100条第1款规定：“法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。”本条指的是当事人及其辩护人、诉讼代理人在庭前提出非法证据排除申请的情况，法庭应在公诉人对被告人进行发问之前优先对涉嫌非法证据进行调查。

（被告人陈某海被控百万元盗窃案）

这是一个单独的开庭程序。一般法院均将非法证据排除庭与对案件事实与法律的法庭审理分开。

2.庭审中所提出的非法证据排除问题

依据《高法解释》第100条第3款规定：“法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，不符合本解释第97条规定的，应当在法庭调查结束前一并进行审查，并决定是否进行证据收集合法性的调查。”本条指的是未在庭前提出，当庭提出的情况，法庭对涉嫌非法证据进行调查明显不存在优先权。

（兰州林某通案件开庭）

3.提出本条的意义在于：辩护人或者诉讼代理人应在庭审之前向法院提出书面的正式的非法证据排除申请，可占据诉讼主动权。

4.需要注意的问题：

①非法证据排除应当在庭前排除完毕，英美法系国家对非法证据排除是在陪审团组成之前。

我们应当借鉴并予以贯彻，非法证据排除的工作重点不应在法庭之内， 应当在庭前会议中进行完毕。

在西方法治国家的法律制度中，负责事实审判的是陪审团，陪审团不接触也无法接触到非法证据，中国由法官组成合议庭，在进入刑事诉讼的所客观存在的非法证据已污点审判人员，我们只能一步一步地进行改进。

②检察院提请法庭通知侦查人员到庭，侦查人员经法庭通知到庭就其侦查行为具有合法性进行陈述，公诉人和审判人员有权进行发问，但就被告人、被害人而言，法律未授权向侦查人员发问，不能形成有效的法庭抗辩。

关于侦查人员出庭就非法证据排除进行法庭调查这个专题，这是一个非常复杂的课题，包括发问的技巧、对侦查人员不如实陈述的应对措施等等，今后有时间，我会给大家专门探讨这个专题。

③如果当事人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人就非法证据的排除提出申请，法庭不予审理，如何救济？法无明文规定。此权利被侵害，无法救济。

第三，第二审人民法院的非法证据排除问题

（2013年11月到12月湖南娄底市中级人民法院进行的刘义柏被控组织领导参加黑社会限制组织罪的二审辩护，进行非法证据排除程序）

其一，依据《高法解释》第103条规定：“具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理。

①第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；

②人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院做出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；

③当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的”

其二，司法实践中，此项权利当由辩护人或者诉讼代理人向二审法院上诉之时提出。

四、目前非法证据排除程序所存在的问题

（一）讯问笔录不全的问题。如根据提讯记录记载，共计十份讯问笔录，但在案仅三份讯问笔录的问题，非常关键，必须向法庭指出。

（二）羁押看守所后的有罪的讯问笔录。——辩护律师有权会见为侦查机关第一次讯问之后，已经固定。无法避免。沉默权与在场权保障（江西省高级人民法院审理的南昌大学校长周文斌屈服点理论）

（三）没有录音录像或者录音录像不全的问题。（江西万某扬被控受贿案）

（四）有言不录与无言有录的问题。（对照同步录音录像可见）

（五）同监室人员的情况说明无法调取的问题。检察院懈怠收集。

（六）侦查人员不如实陈述的问题。无法处理，法庭上当事人辱骂侦查人员。

以上就是我对我国现行刑事诉讼过程中非法证据排除的简单的经验总结，还有不到与遗漏之处，希望得到大家的批评与指证。

谢谢大家！

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