逃税罪辩护律师|逃税罪案件无罪辩护之辩护词精选（2017年版）

何观舒：税务犯罪辩护律师.经济犯罪辩护律师、广强律师事务所刑事律师暨金牙大状税务犯罪辩护与研究中心秘书长

编者按：根据《刑法》第二百零一条规定：逃税罪，是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上，或者扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的行为。本条文原罪名为偷税罪，2009年2月28日通过施行的《中华人民共和国刑法修正案(七)》对此条文进行修正，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(四)》取消了偷税罪罪名，修改为逃税罪。

目录

金牙大状律师篇

1.王思鲁：陈力强、陈力烨被控偷税罪一案之一审辩护词(一)，2005年2月22日

2.王思鲁：陈力强、陈力烨被控偷税罪一案之一审辩护词(二)，2005年5月9日

3.王思鲁：陈力强、陈力烨被控偷税罪一案之一审辩护词(三)，2005年5月19日

4.王思鲁：陈力强、陈力烨被控偷税罪一案之一审辩护词(四)，2005年5月

逃税罪无罪辩护词精选

1.顾永忠：陈德惠被判偷税罪一案之二审辩护词，2001年9月13日

2.陈有西：沙河酒业公司、姜杰被判偷税罪一案二审辩护词，2009年10月13日

3.周泽：马忠琦被判逃税罪一案之二审辩护词，2011年5月31日

4.胡志翔：何才元被判逃税罪一案之二审辩护词，2015年6月5日

正文

金牙大状律师篇

陈力强、陈力烨被控偷税罪一案之

一审辩护词(一)

尊敬的审判长、审判员：

我们分别接受陈力强、陈力烨委托，在陈力强、陈力烨被控偷税案中担任各自的一审辩护人，出席今天的庭审。由于我们的辩护思路和辩护观点基本一致，为了节省法庭的时间，在此一并发表辩护意见。

在具体发表辩护意见之前，我们首先对审判长的公正主持以及给予控辩双方充分发言的机会表示由衷的敬佩和感谢!

我们介入此案后，本着对法律和当事人高度负责的态度，为彻底弄清案情，先后六次各自分别会见了陈力强、陈力烨，听取了他们的陈述，有针对性地询问了本案相关问题，并作了适当的调查;特别是专门利用三天时间在贵院详尽阅卷;现又经过今天的法庭调查,对本案已十分清楚。我们坚定地认为，陈力强、陈力烨不构成偷税罪,应属无罪。

我们先来看看指控是不是符合案件事实和法律规定。

先了解检察机关的指控。从《起诉书》看，检察机关是认为两被告人于2000年1月1日至2003年2月28日期间，“采取隐匿销售收入、擅自销毁账簿、进行虚假的纳税申报手段，从中少缴税款进行偷税，经增城市国家税务局稽查认定：……少纳增值税2928009.44元”，从而构成偷税罪。

针对指控，我们从三方面陈述辩护理由：

第一、 从偷税罪犯罪构成要件角度考虑：在客观上，陈力强、陈力烨不符合偷税的客观行为特征，在主观上，陈力强、陈力烨不符合偷税必须具备直接故意的条件。

其一、关于偷税罪的具体法律规定。

我们先来看一下偷税罪的具体法律规定：

《刑法》第201条规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款……”。

可见，法条对偷税罪作了详尽、明确的叙明罪状规定。何为偷税，根据法律规定，只能从这刑法条文中寻找依据。从上述法律规定看，偷税罪的客观特征为：伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证;在账簿上多列支出或者不列、少列收入;进行虚假的纳税申报或经税务机关通知申报而拒不申报;偷税罪的主观特征为：出于直接故意，即明知自己实施的是违反税收法规、逃避缴纳应缴税款义务的行为，这种行为会造成国家税收流失的后果，而希望这种结果的发生。

其二、现在，我们来看看陈力强、陈力烨是否符合上述偷税罪的具体法律规定。

相信大家都很清楚，陈力强、陈力烨是否构成偷税，首先必须正视“定期定额包税”的客观事实。

“定期定额包税”的实际情况：国税部门从2000年1月1日始至2002年12月期间，对被告人所在的南泉商行实行“定期定额包税”征税方式(定期是一年一定，定额是每年由税务部门对商行当年应缴的税额进行核定),南泉商行每年都是按税务部门核定的纳税额每月通过银行划扣方式缴税。对“定期定额包税”的方式，不仅是南泉商行，而且在整个增城地区普遍的经营者都认为这是“包税”，多年来也是按这种模式向税务部门缴税，“定期定额包税”方式是增城地区税务部门多年的特点。

“定期定额包税”根本不需要建账：“定期定额包税”方式按规定不需要建账,缴纳税款只是按税务部门核定数额缴纳。

“定期定额包税”从根本上证明陈力强、陈力烨没有偷税的客观事实和主观故意。这还有权威判例支撑。

其次，陈力强、陈力烨没有隐匿销售收入、没有销毁账簿(包税期间删除过期的电脑记录不是销毁账簿行为)、没有进行虚假纳税申报等，从而在客观上，陈力强、陈力烨不符合偷税的客观行为特征。

值得强调的是，连陈力强、陈力烨是否漏税以及漏多少税都无法证实。

再次，陈力强、陈力烨没有偷税故意，特别从陈某某和陈某某主动配合调查更可佐证：南泉商行在接受税务机关的稽查时,积极主动配合,不仅把公司的所有财务等资料交给税务稽查人员,还十分配合稽查人员的询问，稽查人员检查后曾认为没什么问题,主动把资料返还给他们。

“定期定额包税”取消后，在经营行业、经营范围、规模没有发生变化的情况下，每月缴纳的税款比包税期间多了1000多元，更充分证明陈力强、陈力烨没有偷税的主观故意。未及时完善财务制度也不符合偷税罪必须具有直接故意的主观特征。

第二、 从是否具备充足有罪证据角度考虑，本案欠缺偷税罪必备的

关健证据：《税务鉴定报告》、《司法会计鉴定报告》、南泉商行销售货物凭证等(货物销售合同、买卖双方交易的货物及款项等会计及银行记录凭证、买卖双方经办人证词等)。

何为偷税罪必备的关键证据。

在司法实务中,偷税案件中的鉴定主要是《税务鉴定》和《司法会计鉴定》。

税务鉴定是指刑事办案机关在办案过程中聘请有税务专业知识的人员,依照国家税收法律法规，根据侦查中提供的材料和证据,对涉嫌偷税的行为及有关问题,违反哪些税收法律法规的具体条款,以及涉嫌偷税等数额计算的依据做出鉴定结论。

司法会计鉴定是指刑事办案机关在办案过程中聘请有会计专业知识的人员，依照财政的法律法规，根据侦查中提供的与偷税案件有关的账目、会计报表等财务资料,对涉嫌偷税的行为所涉及到的账证上的问题,具体违反哪些财政法律法规的规定,违法的条款和数额等做出鉴定结论。

控方恰恰没有掌握成立偷税罪的关键证据。

你看：控方撑握的证据无非是《税务检查报告》、《电脑资料》、国税部门取得的“证人证词”及外调的其它资料，在行政程序中，国税部门根据这些证据根本无法下处罚决定，更何况刑事证据更严格呢?司法介入后仅对“投案自首”的两被告人录了口供，没有收集其它任何证据!从口供的内容对两被告人更有利，……。亦即是仅仅录有被告人的口供啊!

控方掌握的主要证据，亦即赖以支撑指控的主要证据能证明什么?

从主体角度，国税部门不能成为刑事证据收集的主体。

从与相对人关系角度，双方存在直接利害关系。

从实体内容角度，《税务稽查报告》的实质为行政证据而非刑事证据，并且移送司法机关手续不齐备;《电脑资料》只能作为取证线索，欠缺刑事证据效力;国税部门取得的“证人证词”及外调的其它资料欠缺了销售合同、买卖双方交易的货物及款项等记录的会计及金融凭证、买卖双方经办人证词等关键证据。

因而上述证据不具有刑事证据效力。

特别是，根据案件事实，即使根据控方的逻辑，所谓“偷逃”税额也难以确定：

没有考虑自用、因霉变而报废、运输中的损毁、因积压而削价出售、退货;

只有部分进货额证据，严重欠缺销货额的证据，增值税征收的依据是销货额啊。在“偷逃税额”认定上，自相矛盾、逻辑非常混乱：开始时，欲落实南泉商行的具体销售额，找了一些证据，但无法落实;进而欲落实南泉商行的具体进货额，也找了一些证据，亦无法落实;我们都明显感觉到，国税及侦查部门一直想在被告人口供中落实进货额减去库存额即销售额，可是，令人意想不到的是，在最后“偷逃税额”认定时，却莫名其妙地适用了“视同销售”的公式。

司法机关介入后仅仅对“投案自首”的两被告人录了口供，又能证明什么问题?只能证明被告人没有偷税的故意和行为。

第三、 从适用法律角度考虑，在本案中，指控明显错误适用了税收征收以及行政处罚方面的相关法律法规。

在本案中，必须正视本案的背景：有关国税部门在违法行政处罚无法实现之后，再移送司法机关刑事介入。

首先，根据《税收征收管理法》第37、第39条规定，关于纳税人未按规定的期限申报办理税务登记、办理纳税申报的，必须由税务机关责令限期改正的规定制作限期改正通知书、应纳税款通知书、缴纳税款通知书等税务文书，并送达当事人，才能对其做出税务处理及处罚决定，令人遗憾的是，有关国税部门没有做到。这显属违反法定程序。根据《行政处罚法》第2条第2款规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。

其次，在本案中，存在一事再罚的问题，其于法无据。

国税部门曾对南泉商行在2001年1月1日至2002年8月31日的缴税情况进行检查，并同时于2003年1月17日作出增国税罚告(03830002)号《税务行政处罚告知书》，2003年1月21日一并作出增国税稽处(03830002)号《税务处理决定书》和增国税罚(03830002)号《税务行政处罚决定书》，南泉商行也已认缴、认罚，国税部门却违反《行政处罚法》第24条规定的“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上的行政处罚。”一事不再罚原则，欲第二次行政处罚。

特别是第二次行政处罚时，其程序和实体处理均存在行政违法。

还值得注意的是，国税部门居然将增国税罚告(03830015)《税务行政处罚事项告知书》以及增国税稽处(03830015)号《税务处理决定书》于2004年2月11日同一日一并作出并送达两被告人;两被告人当即要求听证，国税部门于2004年2月24日举行了听证，令人遗憾的是，国税部门没有作出处罚决定，实际上，也无法作出处罚决定而无理将之移送公安机关，启动刑事追诉程序。这也显属违法。

这还是有权威判例依据的。

再次，在本案中，无论是行政处罚，还是刑事追诉，都错误理解“增值税”的法定概念，并错误适用“视同销售货物”公式计算所谓偷逃增值税税额。

《增值税暂行条例》第1条规定：“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税义务人(以下简称纳税人)，应当依照本条例缴纳增值税。”

何为增值税?

增值税是对生产经营单位销售货物的增值额征收的并由消费者或使用单位承担的一种流转税，即生产经营者销售货物时，向消费者或使用单位收取的销项税金与购进货物时支付的进项税金之差为增值税税金。

什么样的纳税人是增值税纳税人?

在我国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人均是增值税纳税人，都要依法缴纳增值税。

视同销售货物的条件和计税公式如何?

《增值税暂行条例实施细则》第16条规定：“纳税人有条例第7条所称价格明显偏低并无不正当理由或者有本细则第4条所列视同销售货物行为而无销售额者，按下列顺序确定销售额：

(一) 按纳税人当月同类货物的平均销售价格确定;

(二) 按纳税人最近时期同类货物的平均销售价格确定;

(三)按组成计税价格确定。

组成计税价格=成本×(1+成本利润率)……”

又见《增值税暂行条例实施细则》第4条规定:“单位或个体经营者的下列行为，视同销售货物：

(一) 将货物交付他人代销;

(二) 销售代销货物;

(三) 设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人，将货物从一个机构移送其他机构用于销售，但相关机构设在同一县(市)的除外;

(四) 将自产或委托加工的货物用于非应税项目;

(五) 将自产、委托加工或购买的货物作为投资，提供给其他单位或个体经营者;

(六) 将自产、委托加工或购买的货物分配给股东或投资者;

(七) 将自产、委托加工的货物用于集体福利或个人消费;

(八)将自产、委托加工或购买的货物无偿赠送他人。”

在本案中是如何错误认定的?

南泉商行的经营情况不属于《增值税暂行条例》第7条所称价格明显偏低并无不正当理由的情形，也不属于上述《增值税暂行条例实施细则》第4条规定的8种情形中任何一种，根本上不适用“视同销售货物”公式计算所谓偷逃增值税税额，所以控方指控的偷税额显属错误。

最后，关于本案处理涉及的法律法规和值得参考的判例等资料。

我们热诚地期盼贵院能还当事人一个公道，依法作出无罪判决!

广东广强律师事务所

律师：王思鲁

2005年2月22日

陈力强、陈力烨被控偷税罪一案之

一审辩护词(二)

尊敬的审判长、审判员:

我们分别是陈力强、陈力烨的一审辩护律师，基于辩护观点完全相同，我们一并出具辩护词。为不占用合议庭太多时间，本案第一次提起公诉后贵院第一次开庭审理时，我们所出具的辩护词在此作为《陈力强、陈力烨偷税案一审辩护词之一》一并书面出具，也不作口头重复。我们仅作如下补充：

首先，我们对国家公诉人朱先生在处理本案中表现出来的道德修养表示由衷的钦佩。但我们对此案的理解的确与控方恰恰完全相反!我们坚定地认为，被告人不构成偷税罪，应属无罪。

一、处理本案不能忽视这样的事实：在本案贵院第一次开庭审理后，控方撤回公诉补充侦查期间，控方没有取得任何新证据，仍然再次强行提起公诉，从而出现了今天的第二次开庭。

本案曾由于无证据证实被告人具有偷税故意、无证据证实被告人具有偷税行为和无证据证实具体“偷税”数额的客观事实，在贵院开庭审理后，控方申请撤诉，结果贵院裁定准许撤诉。令人意想不到的是，控方在补充侦查后，无取得任何新证据的情况下，仍然强行提起公诉。

关于这一点，相信贵院已经十分清楚，在此不展开。

二、在琳琅满目的各类“证据”中，本案唯一可作“刑事证据”的是被告人的一些口供和一些证人的证词，但其也根本不能证实被告人具有偷税的故意、偷税的行为和具体偷税的数额。

众所周知，只有公安、检察等刑事司法机关才能作为刑事证据收集的主体，非其直接收集或其委托取得的“证据”无效。在本案中，以公安、检察等刑事司法机关作为证据收集主体取得的“刑事证据”仅仅是被告人的一些口供和一些证人的证词。

但是，从被告人的这些口供和这些证人的证词内容看，无法证明被告人具有偷税的故意、偷税的行为和具体偷税的数额(详见法庭调查阶段辩方质证意见)。

本案的其它证据不是由公安、检察等刑事司法机关收集或委托收集，不具有刑事证据效力。

因公诉人重点以这些国税部门收集的“证据”支持其指控，我们还得看看这些“证据”中的关键“证据”——《税务检查报告》。

在本案第二次提起公诉的今天，我们已经注意到，因凭藉所谓的《电脑记录》、产品库存量等“证据”的确无法计算出被告人所在南泉商行的销售量，公诉人这次没有提及这些“证据”(实际上，这些“证据”的确无以支撑指控，见《陈某某、陈某某偷税案一审辩护词之一》)。

法庭调查表明，就控方思维，其将《税务检查报告》作为入罪被告人的关键证据，控方这次明显仍然把成败握在了《税务检查报告》的证明价值。

《税务检查报告》真的能证实有偷税事实吗?这本在两次开庭的法庭调查阶段辩方质证意见及《陈力强、陈力烨偷税案一审辩护词之一》中已讲得很清楚，但在这里还得强调：

《税务检查报告》是增城市国家税务局根据其取得的“行政处罚证据”制作出的一个内部意见，在实质上，不是“行政处罚证据”本身，也不是《行政处罚决定》。可在本案中，控方居然将其作为关键的“刑事证据”。我们坚定地认为，无论从收集证据的主体看，还是从收集证据单位与本案被告人具有直接利害关系客观事实看，甚至从其记载内容看，都不具有刑事证据效力和不能证明被告人偷税。

我们了解到，在退回补充侦查期间，控方首先是着手搞《税务鉴定》，后来，由于有关鉴定部门明确凭现有的这些 “材料”根本无法鉴定，使得控方一直刻意追求的《税务鉴定》无法问世，从而出现了上述控方仍然把成败握在了《税务检查报告》证明价值上的滑稽局面。实际上，由于凭现有的 “材料”的确无法鉴定，即使是什么时候搞出一个什么《税务鉴定》，也无证据效力。

《税务鉴定》是偷税案必备的形式证据，有《税务鉴定》都未必能定罪，没有《税务鉴定》必然不能定罪。任何一本偷税罪专论都提及这个问题。如：

“……通过鉴定获取鉴定结论。为了获取偷税、漏税的证据，组织司法会计鉴定和税务鉴定是必要的手段。司法会计鉴定是运用会计学专业知识对怀疑涉及经济犯罪行为的财务人员经营的财务账目进行的一种鉴定。它是依照财政法规和财政部门的有关文件、会计制度、会计纪律等，根据侦查人员提供的与偷税有关的会计资料，对犯罪嫌疑人是否违反财政法规和财务管理制度、具体违反的条款和数额作出鉴定结论。

税务鉴定是运用税务专业知识，依照国家税收法规和税收政策，根据侦查人员提供的材料和证据，对犯罪嫌疑人的行为是否违反税收法规和政策，以及偷税、抗税的数额作出鉴定结论。

进行司法会计鉴定和税务鉴定，侦查机关要提供足够的检材并明确提出鉴定要求。偷税案件常用的手段是经营收入不入账或做假账，侦查机关应在收集案发单位会计资料的同时，广泛收集有关银行存款对账单、运输部门的托运单、邮电部门的汇款单等单据和资料……”。(《税收征管犯罪认定与侦查》，魏东、唐磊主编，群众出版社2001年版，P63—64)

三、被告人没有偷税的故意。

这同样在两次开庭的法庭调查阶段辩方质证意见及《陈某某、陈某某偷税案一审辩护词之一》中已讲得很清楚，但在这里还得概括、补充几点。

其一、“定期定额包税”的实际情况决定着被告人欠缺偷税的故意。

其二、 “定期定额包税”方式是增城地区税务部门多年的特点，

这决定着作为非税收专业人士出身的被告人不知道还要交什么“税”外“税”。

其三、从被告人一直主动配合调查也可佐证被告人欠缺偷税的故意。

其四、在2003年“定期定额包税”取消后，在经营规模缩小的情况下，被告人每月缴纳的税款比包税期间还多了1000多元，也可佐证被告人没有偷税的主观故意。

成立偷税罪必须具有直接故意。在本案中，无证据证明2003年“定期定额包税”取消后，被告人有欠缴(多少)税款。实际上，这一两个月，即使欠税，也不是偷税，更无证据证实什么具体数额。

我们热诚地期盼贵院能还被告人一个公道，依法作出无罪判决!

广东广强律师事务所

律师 王思鲁

2005年5月9日

陈力强、陈力烨被控偷税罪一案之

一审辩护词(三)

尊敬的审判长、审判员:

我们分别是陈力强、陈力烨的一审辩护律师。我们在一审开庭并待增城市人民检察院将全部卷宗材料移到贵院后，于2005年5月19日再次到贵院全面阅卷。这次阅卷，使我们更加坚信：陈力强、陈力烨的确无罪!现我们根据阅卷发现的新情况，特强调、补充如下辩护意见，敬请审判长、审判员结合我们之前所提交的《陈力强、陈力烨偷税案一审辩护词之一》、《陈力强、陈力烨某偷税案一审辩护词之二》一并审阅(如曾发表的辩护意见，尽量不重复)。

卷宗材料反映，在贵院裁定准许撤诉，退回补充侦查后，控方没有取得任何实质意义的新证据。

在开庭时，控方没有出具退查期间所取得的任何“证据”，庭后，控方才将其移交到贵院。阅卷中，我们看到，控方在退回补充侦查期间共取得三份共五页材料(见补充卷，即第15卷)：

增城市公安局经侦大队出具的《陈某某、陈某某偷税一案的补充说明》;

增城市国家税务局稽查局出具的《关于南泉商行涉嫌偷税税务说明》;

增城市人民检察院向王楚笙收集的《证人证言》。

上述两份《说明》不是什么新证据，仅仅分别是增城市公安局经侦大队和增城市国家税务局稽查局对此案的看法或观点而已，相似于辩护律师的辩护意见;作为有关职能行政、司法机关的下属部门，不依法地、慎重地提交或收集有针对性的证据，却被动地写了这两份《说明》，恰恰说明侦查部门是在无法取得任何实质证据的情况下所作的权宜之举;根据有关规定，出具证据，也应该分别以增城市国税局和增城市公安局名义，而不应以其下属部门名义出具，如：1999年10月21日行他(1999)25号最高人民法院对福建省高级人民法院《关于福建省地方税务局稽查分局是否具有行政主体资格的请示报告》的答复意见

福建省高级人民法院：

你院(1999)闽执行字第35号《关于福建省地方税务局稽查分局是否具有行政主体资格的请示报告》收悉。经研究，答复如下：原则同意你院倾向性意见，即地方税务局稽查分局以自己的名义对外作出行政处理决定缺乏法律依据。

即使从这两份《说明》的内容看，其观点也不符合事实，如：增城市公安局在《说明》中声言其取证是依照《刑诉法》的规定依法进行，但实际情形并非如此：

卷宗材料反映，在貌似众多的“证据”中，绝大部份都是复印件，根本没有原件。特别是，凭以支持指控的大部分书证是复印件，并且没有一一由提交的证人或单位确认来源，核对情况，固定证据，根据法律规定，这些“证据”显属无效，不能作为定案的依据(这是本案重要证据事实，但由于属法律常识，不展开)。

王楚笙的《证人证言》从形式看，的确是新的，但从其实质内容看，与以前的证词一致，从而也不是什么新证据。

这种情况下，根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释的有关规定，贵院完全可以不予受理控方的强行起诉。

在阅卷中，我们不得不思考，为什么作为专业机关，在审判机关开出补充证据的“处方”后，没有按“处方”“配药”?是不是他们不懂得按“处方”“配药”的后果?

不是!是因为根本没有“药”!已根本没有办法取得证明当事人偷税事实和偷税额的《书证》和《税务鉴定》!实际上，连南泉商行的营业状况都没有《电脑记录单》等《书证》证实，国税部门在其内部文书《税务检查报告》等材料中也承认这一点。

我们必须反复强调的是，据我们多方了解，侦查部门亦都很清楚搞《税务鉴定》是成立偷税罪的必备条件，但终因鉴定材料不足，没有鉴定部门敢出具。

实际上，就本案证据事实看，即使什么时候搞出一个什么《税务鉴定》，也属无效，也不能证明当事人偷税。我们亦相信，没有鉴定部门敢唯利是图，违背操守，在不具备鉴定条件的情况下违法鉴定。

卷宗材料还反映，本案的“证据”材料大部分为庭后移交，且大部分为增城市国家税务局稽查局等行政机关，甚至是行政机关的职能部门收集。这些“证据”真的有效吗?

慎重起见，我们咨询过不少法律专家、资深法官，他们一致认为，国税部门的确不能成为收集刑事证据的主体，其收集的“证据”无效。

根据法律规定，只有公、检、法机关和当事人的辩护律师才能收集刑事证据，其他部门，除非属鉴定机构，并取得公、检、法机关有效委托，才能出具。这本是法律常识!但考虑到中国的司法现状，未必所有司法人员认识到这一点，还有必要列上主要法规：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第3条：对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。……

第37条：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。……

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。……

第43条：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。……

第45条：人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。……

可见，《刑事诉讼法》明确规定了刑事证据收集权归公、检、法机

关及辩护律师，非公、检、法机关及辩护律师收集的证据无效。

我们不想再占用审判长、审判员太多的时间，完全相信审判长、审判员已“自由心证”。我们希望有关司法人员都能本着对法律高度负责的态度，用刑事专业的眼光看待本案。我们深知，在现实中，无罪的判决的确来之不易，但对法律事实如此简单的一起刑事案件，仍然满怀信心期望：无罪的结果迟早会到来!

广东广强律师事务所

律师 王思鲁

2005年5月19日

陈力强、陈力烨被控偷税罪一案之

一审辩护词(四)

尊敬的审判长、审判员:

我们分别是陈力强、陈力烨的一审辩护律师。在增城市人民检察院再次撤回补充“新”材料并把全部卷宗材料移送到贵院之后，我们利用2005年7月13日、14日两天的时间专门到贵院全面、详细阅卷，又出席了今天的庭审。现我们根据阅卷及庭审的新情况，补充如下辩护意见，敬请审判长、审判员结合我们之前所提交的《陈力强、陈力烨偷税案一审辩护词之一》、《陈力强、陈力烨偷税案一审辩护词之二》《陈力强、陈力烨偷税案一审辩护词之三》一并审阅。

一、南泉商行根据增城市国家税务部门核定的税额，通过其指定的银行帐户划扣税款，实行“定期定额包税”是本案铁的事实，在这里再次特别强调。这一铁的事实充分证明陈力强、陈力烨没有偷税的故意。

二、即便是取消“定期定额包税”后的2003年1-2月份过渡期，有些财务手续未及时完善，也是事出有因，由于过年过节、招聘会计人员、工作交接等诸多因素耽误所致。事实反映，陈某某、陈某某这段时间也没有偷税的故意。并且，即便是“漏税”，因没有税务鉴定;全面、准确的书证和货物买卖双方人员的核对，根据证据运用规则，也不能确定构成“漏税”及相应数额。

三、关于控方重新出示的“第三卷至第十四卷证据”的辩护意见。

其一、再次开庭表明，撤回补充“新”材料期间，控方并没有取得任何实质意义的新证据。控方重新出示的“第三卷至第十四卷证据”仅仅是在这些证据上加盖“增城市公安局经济犯罪侦查大队第一中队”或“增城市国家税务局”的印章，也找了一些人(甚至是办案人员)在复印件上签名，但证据很不规范(“自侦自证”、欠缺原件、内容残缺不全、没有让“持有人”一一确认、没有陈力强、陈力烨的确认等。在这里，不再展开)，从而无以改变案件事实和性质。

特别是，这些证据仍然全部是复印件，真伪情况无法考取，根据法律规定，不具有刑事证据效力。控方辩解是调取原件确有困难没有证据支持，也很不合情理。稽查、侦查部门能从一介普通公民的 “持有人”手中取得复印件，为什么调取不到原件呢?能让“持有人”签署“复印件与原件相符”，如果没有原件，怎么能说明是相符呢?是不是在作伪证?

其二、上述复印件没有得到陈某某、陈某某的确认，也不能凭确认定案。

其三、在本案中没有税务鉴定。因这些复印件不具备鉴定条件，也根本无法作税务鉴定，即使强行鉴定也显属无效。

综上，我们热诚地期盼贵院能尽快依法作出无罪判决!

广东广强律师事务所

律师 王思鲁

2005年5月20日

逃税罪无罪辩护词精选

陈德惠被判偷税罪一案之

二审辩护词

审判长、审判员：

首先，我要感谢合议庭在法律规定二审案件可以不开庭审理的情况下又安排了这次开庭，使得各方诉讼参与人有机会充分地行使诉讼权利，以保障本案的二审判决能够客观、公正、合法。现在，我就本庭审理的情况，结合一审法庭查明的案件事实，根据有关法律规定，发表以下辩护意见。

一、应当严格划清违法与犯罪的界限，以刑法关于偷税罪的规定，作为认定本案被告人是否构成犯罪的唯一法律根据。

在一审阶段，针对起诉书和公诉人的指控，我曾特别强调，认定偷税罪的法律依据只能是国家立法机关依法通过的《刑法》关于偷税罪的规定，《大连市税收征收管理条例》作为一个地方法规，根本不能作为认定被告人构成偷税罪的依据。这一观点在全国律师协会就本案所涉问题组织的专家论证会上也得到了专家们的肯定。但是辩护人注意到在二审法庭上，检察员仍然把注意力集中在被告人是否明知国家及地方的有关税收法规以及被告是否违反了国家及地方的有关税收法规的问题上，并且得出了肯定的结论，进而认为被告人确已构成了偷税罪。这实际上仍然是用行政法规、地方法规作为认定被告人的行为是否构成犯罪的法律依据。

鉴于此，辩护人认为，在认定处理本案时，应当严格划清违法与犯罪的界限。即使被告人确实违反了有关税收法规，那也只是一般违法问题，而不是犯罪问题。因为违反税收法规绝不等于构成犯罪。在此，我要特别指出违反税收法规的行为与违反刑法构成偷税罪的关系问题。

在79年刑法里，第121条关于偷税罪的规定是“违反税收法规，偷税、抗税，情节严重的”，构成偷税罪。显然，构成偷税罪的重要条件是“违反税收法规”，只要首先“违反税收法规”，然后达到“情节严重”的程度，就可认定为偷税罪。在这里“违法”与“犯罪”是直接相联系并且逐渐递进的关系。因此，在认定这种犯罪时，首先要看被告人是否“违反税收法规”，然后再看是否“情节严重”。这就是当时刑法关于偷税罪的规定和认定偷税罪的思路。在刑法理论上把这种规定犯罪的方法叫做“空白罪状”，即在认定这种犯罪时首先要解决被告人是否违反了某种行政法规或地方法规。

但是，1992年9月4日全国人大常委会通过的《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第1条则对79年刑法关于偷税罪的规定做了重要修改，它规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税”。这一修改的根本之处在于，它直接把偷税罪的构成特征做了具体、详细的描述，只要实施了该种行为且偷税的数额和比例达到法定的标准就足以构成偷税罪。而不需要再考察行为人的行为是否“违反税收法规”。在刑法理论上，把这种规定犯罪的方法，叫做“叙明罪状”。认定一个行为是否构成犯罪，直接依据该法律条文的规定就足够了，而不需再看行为人是否违反有关行政法规或地方法规。

1997年新刑法第201条关于偷税罪的规定完全沿用了92年9月4日《补充规定》的方法，用叙明罪状的形式对偷税罪做了规定，在内容上与《补充规定》第1条的规定基本相同，只是在行为特征上稍微做了一点补充。

综上可见，在认定偷税罪时，应当严格划清违法与犯罪的界限。本案被告人的行为是否构成犯罪不应以有关税收法规包括国家税收法规和大连市税收法规为依据，而只能以现行刑法第201条的规定为依据。那种把违反国家或地方税收法规等同于违反刑法构成偷税罪的主张和思路是没有法律依据，完全错误的。

二、被告人陈德惠不具有偷税罪的犯罪故意，不构成偷税罪。

前已指出，认定偷税罪只能以刑法规定为依据。而根据刑法规定，构成偷税罪被告人必须具有偷税的犯罪故意。但客观、全面地分析本案事实，不难看出被告人不具有偷税的犯罪故意。

其一，被告单位虽然确有一本所谓的“账外账”，但设立的目的并不是为了“偷税”而是为了严格财务管理。这一点最初建账的会计侯晓旭说得很清楚，当时是她建这个账的，目的为了管理那些当事人不要出具发票的现金收入，陈德惠事先并不知道。她还讲，当时她认为该律师所是“定税”，她理解定税就是包税，不必再偷税。即使她这种理解是错误的，但至少表明她不是为了偷税而设立这个所谓的“账外账”。

其二，法庭已经查明，所谓“账外账”的收入都来源于当事人不要收据的少额、零星收入的积累。这些收入由于当事人不要发票，在财务账上完全可以不做任何反映。因此，如果被告人确想偷税，这部分收入他可以非常容易地直接拿走，根本不需建账管理。果真如此，就不可能有今天的所谓“账外账”之说!

其三，一审法庭已经查明，一审判决书也已确认，陈德惠律师所“在五年中正规现金账中共少记营业收入189.2752万元，应记入成本而未记入成本的现金支出95.2877万元。”这一事实有力地说明陈德惠律师事务所不可能具有偷税的犯罪故意。因为如果他想偷税且为了偷税设立了这一所谓的“账外账”，那他就没有理由把本所正常、正当的业务支出从这个账上支付，而应当从所谓“正规账”或“账内”部分支付。这样既可以掩盖所谓的“账外账”，也可以造成“正规账”上零利润，偷逃更多的企业所得税。但她却没有这样做，难道这是为了偷税吗?

是否具有偷税的犯罪故意是认定偷税罪的关键，也是区别违反税收法规的行为与偷税罪的根本所在。因此在本案中应当高度重视这一问题。应当客观、全面地综合全案情况分析被告人的主观心理状态，确认其是否具有偷税的犯罪故意。我认为，本案从一审到二审重点一直放在被告人是否违反了税收法规，是否少缴了税款，而对被告人是否具有犯罪故意却重视不够、调查不够、辩论不够。这个问题应当引起二审法院的高度重视。

三、被告人陈德惠的行为不符合刑法第201条规定的偷税罪的构成特征。

本案经过一审程序，又经过这次二审法庭调查，在以下事实上得到了共识和确认：① 陈德惠律师所从95年成立之日起一直到去年底，税务机关对该所一直实行的是定期定额征税方式。所谓定期是一年一定，所谓定额是每年由税务机关对其当年应缴的税额进行核定。② 对定税这种方式，陈德惠本人及该所的财务人员都曾理解为“包税”，虽然这种理解是错误的，是没有法律依据的，但当时确实是这样理解的。③ 负责陈德惠律师所的税务专管员李鹏每年都对该所的财务情况进行检查了解，知道该所每年的收入在200万元以上。④ 陈德惠律师所每年都是按税务机关核定的纳税额申报缴税的，申报的方式也是按李鹏的要求和安排进行的。基于以上事实，再对照刑法第201条关于偷税罪的规定，我们可以分析、考察被告人的行为是否符合偷税罪的客观特征。

其一，被告人不具有“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证”的行为。

从法庭调查中已经确认，被告人不具有“伪造”、“变造”和“擅自销毁”账簿、记账凭证的事实。唯一值得研究的是是否具有“隐匿”账簿或记账凭证的行为。检察人员认为，被告人设立的所谓的“账外账”就是一种隐匿行为。从现象上看似乎这一观点能够成立。但深入细究就经不起推敲。因为“隐匿”的对象是“收入”，“隐匿”的目的是为了减少收入，进行偷税。但在本案中，经一审判决书认定该所几年来从所谓的“账外账”上支付的“应记入成本而未记入成本的现金支出95.2877万元”。由此表明所谓“账外账”的设立并非刑法第201条规定的为了隐瞒收入进而偷税所实施的“隐匿”行为。

事实上，陈德惠律师所并没有刻意隐匿“账外账”。在一审中，有关证据表明陈德惠律师所有关财务人员曾把所谓的“账外账”向李鹏提供过。但李鹏否认此事。对此一审判决书认定“关于税务人员是否看过‘未出收据现金账’的问题，证据间存有矛盾，不能认定。”可见，虽不能肯定但也不能否认李鹏知道并看过这个“未出收据的现金账”，由此“隐匿”当然不能成立。更重要的是，该“账外账”实际上是陈德惠律师所在市地税局及有关税务人员并不知情的情况下主动提交给他们的。显然，这更不是“隐匿”。

其二，被告人不具有“在账簿上多列支出或者不列、少列收入”的行为。

有关证据表明，陈德惠律师所不仅不存在“多列支出”的问题，而且存在“少列支出”的事实。一审公诉机关向法院移交的大连市司法局监察审计室于2000年3月对该所99年度财务收支进行的审计报告表明，该所当年“存在的问题”之一就是“未按规定提取折旧费及摊销费用180000元”，这是确凿无误的“少列支出”。此外，如果把该所的“账外账”看作是“隐匿”行为的话，那么，该所从该账上支出的95.2877万元没有反映在“正规账”或“账内”部分，当然也属于“少列支出”。

至于“不列或少列收入”的问题该所也不存在。大连东方会计师事务所对该所97年进行的《审计报告》表明该所当年多计收入200万元。该事实在一审期间已得到证实且已核减。此外，所谓“账外账”本身的存在就表明，被告人并不想“不列或少列收入”。因为如果是这样，他就根本不会对这些当事人不要求出具发票的收入设立“账外账”进行管理，也不会从该账上支付律师所正常的业务支出95万余元。

还有一个一审判决确认的事实——李鹏知道该所每年的收入在200万元以上。由此表明，该所并没有刻意地“不列或少列收入”，并向税务人员隐瞒。

其三，被告人不具有“经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报”的行为。

法庭调查表明，在本案中不存在被告人“经税务机关通知申报而拒不申报”的事实。那么，是否存在“进行虚假的纳税申报”的行为?出席今天法庭的检察员认为，该所历年进行的纳税申报就是“进行虚假的纳税申报”。因为，从历年的“纳税申报表”来看，其申报的收入、所得及应税额都远远低于真实情况，而且每年只申报10个月，后两个月都是零申报。

辩护人认为，如果抛开税务机关对该所实行的“定期定额征税”方式，检察员的这一观点似乎是能够成立的。但是只要尊重面对税务机关对该所实行的“定期定额征税”方式，就不能认为该所进行的申报是“虚假申报”。

首先，该所两任会计侯晓旭、孙英清都一致证明，他们是按照李鹏的要求，把每年核定的纳税总额分解在10个月中申报，其余两个月是零申报。

其次，国家税务总局发布的《核定征收企业所得税暂行办法》第12条明确规定：“实行定额征收办法的，主管税务机关应该将核定的应税额分解到月或季，由纳税人根据各月或季核定的应纳税额，填制《企业所得税纳税申报表》，在规定的期限内进行纳税申报”。这里讲得非常清楚，实行定额征税的纳税人就是将税务机关核定的应纳税额分解到月或季并按各月或季核定的应纳税额进行申报。陈德惠律师所恰好就是这样申报的，何来“虚假申报”?!

再次，按照《大连市税收征收管理条例》第13条的规定，“实行定期定额方式缴纳税款的纳税人，在定期内应纳税额超过或低于核定税额百分之三十的，应于期满后10日内向主管税务机关申报调整已核定的税额”。可见，对于陈德惠律师所这样实行定税方式缴税的纳税人，平时仍是按核定的税额进行申报纳税，即使在应税额超过核定税额百分之三十的情况下，也是在定额征税的期满后即一年后10日内申报调整。而陈德惠律师所恰恰是在“期满后”没有进行过申报，自然也就谈不上“进行虚假申报”。

综上，以上从三个方面考察分析了被告人是否符合刑法第201条规定的偷税罪的构成特征。结论则是否定，在此情况下，当然不能认定被告人构成了偷税罪。

四、二审法院委托大连市地税局稽查分局出具的《鉴定意见》依法无效。

二审法院在这次开庭前委托大连市地税局稽查分局对本案所涉被告人的纳税情况进行了再次鉴定并出具了《鉴定意见》。对此《鉴定意见》有关诉讼参与人在法庭上已发表了质证意见，并且被告单位的诉讼代表人和被告人陈德惠的另一位辩护人都依法提出大连市地税局稽查分局及其有关人员不能担任本案鉴定人，应当依法回避。但是，该申请被合议庭当庭驳回。对此，我持保留意见。理由如下：

1、该鉴定所依据的部分材料来源不符合法律的有关规定，不能作为鉴定的依据。

《鉴定意见》第2自然段称“鉴定过程中，鉴定人审阅了你院移送的该案34本卷宗材料，同时还审查了我局收集到的与要求鉴定内容相关的会计账簿、会计凭证等资料。以此作为我们本次鉴定的依据。”这里所谓的“我局收集到的与要求鉴定内容相关的会计账簿、会计凭证等资料”根据法律的有关规定是不能作为“鉴定依据”的。

从《鉴定意见》第1段内容看，这次鉴定是受大连市中级法院委托进行的。既然是委托鉴定，鉴定所依据的材料，都应当、也只能由委托人提供。鉴定人只能在委托人提供的材料范围内进行鉴定。如果鉴定人认为委托人提供的材料不足以使其做出鉴定，它可以要求委托人补充提供，但不能自己收集。这是因为，刑事诉讼中的任何证据材料只能由法定办案机关和办案人员包括公安机关、检察机关和审判机关的办案人员以及其他诉讼参与人员依法收集、提供，任何其他机关和个人无权在法定诉讼程序外收集或提供任何证据材料。这是刑事诉讼法第3条明确规定的刑事诉讼法的基本原则所要求的。该条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”

2、鉴定机关和鉴定人员与本案的关系决定了其不应该担任鉴定人对本案进行鉴定。

最高法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第144条规定，在对鉴定结论进行审查时，应当核实鉴定人的身份、与当事人及本案的关系等。这就意味着作为刑事案件的鉴定人应当与案件、与当事人无利害关系，处于超脱和中立的地位。刑事诉讼法第31条明确规定，本法关于回避的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。据此，我们有理由认为本案二审鉴定人违反了上述法律规定，其不应该对本案进行鉴定。因为，本案在进入刑事诉讼前就是由大连市税务局稽查分局进行行政查处并移交公安机关立案侦查的。在行政程序中它与被告单位是处罚机关与被处罚人的关系，并且被告单位目前已经就有关处罚决定依法提出了复议;在本案中它相当于举报人或报案人的地位，现在又由它进行鉴定，怎能保证鉴定的客观性、真实性和中立性呢?从实际情况来看，它确实已超出了鉴定人应当的所作所为，例如它主动收集有关材料作为鉴定依据的行为。这样做实际上是把行政执法程序与刑事诉讼程序混淆在一起了，是严重违反法律规定的。

3、本案二审《鉴定意见》不是对被告人的行为事实本身进行鉴定，而是对被告人行为的性质进行鉴定，这是不符合鉴定人身份的行为，也是超越鉴定人职责权限的行为。

该《鉴定意见》中多处做出被告人偷税多少的鉴定，在“七、鉴定结论”部分表现得最为集中和突出。如此“鉴定结论”已经远远超越了鉴定人的职责和权限。因为被告人的行为是否构成偷税涉及非常复杂的事实问题，其中最重要的是被告人是否具有偷税的故意问题。此外，还涉及到非常复杂的法律问题。正因为如此，才有了本案的诉讼程序，有了本案的一审和二审庭审活动。而最终是否构成偷税罪，只能由审判机关根据法庭查明的案件事实和有关法律规定来认定，而不能也不应该由所谓的“鉴定人”进行“鉴定”。如果鉴定人可以进行偷税鉴定，那么还要审判机关干什么?!为了说明这一点，不妨可以看一下一审阶段检察机关做出的《鉴定书》。对于该《鉴定书》虽然辩护人和被告人也提出了异议，但是它从头至尾没有提到“偷税”二字，仅此一点是值得肯定的。与此对照，二审《鉴定意见》关于偷税的鉴定结论，显然与鉴定人的身份是不相符的，明显超越了鉴定人的职责权限。

4、本《鉴定意见》的内容充满了错误。

其一，关于1998、1999两年应申报企业所得税计税所得额的核定，《鉴定意见》一方面确认陈德惠律师所1998、1999两年账内和账外应税所得额为81万多元，该数据与一审鉴定结论确认的数据是一致的，另一方面又核定该所98、99两年应申报企业所得税的应税所得额为2061848.12元，但后者是如何计算出来的?其如此计算的事实依据和法律依据是什么，在《鉴定意见》中未做任何说明。这样的《鉴定意见》怎能作为定案根据?

其二，辩护人主观判断，鉴定人将98、99两年应申报企业所得税的计税所得额从81万余元涨到206万余元，可能是对该所98、99两年财务支出进行了调整，将其认为不应税前列支的有关支出项目进行了扣除。对此，辩护人必须指出：首先，对税前列支项目的调整、扣除应当有充分的事实依据和法律依据，并且应当在《鉴定意见》中做出说明，而不能毫无根据的随意进行，更不应该在《鉴定意见》里不加任何说明。其次，即使依据有关规定对纳税的税前列支项目应该进行调整和扣除，但是据此调整和扣除下来的数额根本不能等同于偷税额。例如不符合发票管理规定的支出凭证，纳税人受到有关部门的罚款支出，纳税人进行融资付出的高于银行利率的利息支出等等，一般不应在所得税前列支，但不等于这部分对应的数额就是偷税。因为这部分支出是实实在在发生的，不是弄虚作假制造出来的。对其可以不视为税前列支项目，但不能视为偷税。这本是税法的基本常识，《鉴定意见》却将其“鉴定”为“偷税”。这与一审《鉴定书》将95万余元的正常支出视为“偷税”完全如出一辙。

5、本《鉴定意见》与一审《鉴定书》是何关系，对于定案是何作用到目前为止尚不清楚。

辩护人：顾永忠

2001年9月13日

沙河酒业公司、姜杰被判偷税罪一案之

二审辩护词

阜阳市中级人民法院合议庭各位法官：

京衡律师集团事务所受被告人姜杰委托，指派我会同安徽达安律师事务所梁猛律师一起为其被判逃税罪一案中出庭辩护。我完全同意梁律师刚才陈述的辩护意见。他已经阐明的详细内容我不再重复。为使法庭更明了案情，准确作出判决，我再补充若干要点，请法庭审查考虑，也请出庭检察员指正和分析评价。

综观全案，我认为本案一审判决认定基本亊实不清，定罪证据不足，适用法律错误，审理程序违法，是一个比较典型的错案。本案从真相上看，沙河公司只构成行政违法，不构成刑亊违法。应当判决撤销原判，直接改判各被告无罪，或者发回重新审判，由一审法院、检察院退回公安、税务机关行政处理结案。

我陈述的要点如下。

一、关于本案亊实不清问题

本案亊实不清主要如下：

1、犯罪主体没有搞清

本案有三个纳税主体：按《起诉书》表述为总额3325万元：

沙河酒厂，税务局认定应税为黄凯任期内1650万元;姜杰任期内742万;总计2392万元;但姜杰从来没有在酒厂担任任何职务。

嘉德莱集团，租赁沙河酒厂期间，由其负责纳税，税务局计为酒厂应纳税额;

沙河酒业公司，税务局认定应税为增值税黄凯任期559万元。姜杰任期343万元。总计902万。

本案只起诉了一个主体法人沙河酒业公司，税务局有查税告知的，沙河公司漏税只有107万。但一审将税务局明确分开的酒厂的税，也算到到酒业公司头上。犯罪主体直接搞错。将税务只有告知107万的税，未经查税和行政听证，直接由公安追加到902万。

根据《中华人民共和国消费税暂行条例》、《中华人民共和国增值税暂行条例》等法律规定，以及沙河酒厂与嘉德莱集团签订的《租赁协议书》、《产权交易合同》中有关税负、债务承担条款的约定，《起诉书》指控的2006年9月1日至2008年4月30日期间，沙河酒厂、嘉德莱集团、沙河酒业公司对不同阶段的不同税种各自承担相应的纳税义务，三家公司均为独立的纳税主体，对于未缴税款责任的认定，应当分阶段、分时间、分主体、分税种、分责任人进行计算和处理。一审判决将全部责任归于沙河酒业公司一家公司承担，事实认定错误。

2、基本情节没有查明

本案的基本亊实情节，是指偷税的主体、行为人、主观故意、总额、经过、结果。由于主体认定出现了基础性的错误，把无关主体的责任张冠李戴纳入沙河公司名下，导致本案基本亊实出现严重错误。本案本来只要查明沙河酒业公司成立并销售以来营业收入有无开票、有无入帐、有无纳税即可，对税务局认定的107万偷税是否确实存在即可。结果却出现了主体错误、亊实混淆、主观臆断、盲目累加，公安阶段没有经过实际查税和财务审计鉴定,直接得出了偷税总额达3325万，法院罚金1.1亿元总额达1.4325亿的荒唐判决结果。这样的亊实错误,经不起最简单的检验，直接构成亊实不清。

3、应缴税额没有查明

增值税以应税收入作为征收依据，并要查明抵扣进项成本。即原料、工资、能源等成本扣除后，产品所增加的附加值部分纳17%的增值税。因此销售收入和销售发票、帐册是计算应税额的基本依据。本案中，对税务认定的属于沙河酒业公司的107万漏税额，也没有进行认真的审计。计算竟然是以内部有重复的“调拨单”作为计税依据。直接违反《会计法》和《税收征管法》、国家税务总局《税务稽查工作规程》。在有会计帐、有银行帐的情况下，这是完全错误的。导致应税额最终也没有查明。

二、关于本案证据不足问题

本案证据不足主要如下：

1、主要定罪证据违法无效

本案认定亊实的最主要的证据，是界首国税局2008年7月8日出具给沙河酒厂的《税务行政处罚告知书》、《税务处理决定书》。而这两份高达2400余万的处罚、处理决定，是违法无效的，不具备合法性和真实性，根本不能作为刑亊证据使用。

为什么这样说?因为税务局这样处罚、处理时，安徽沙河酒厂这个法人单位早已消灭，民亊权利义务消灭、行政法律关系也都归于消灭。这个行政行为居然是一个没有行政相对人的行为。直接构成行政法上的主体违法。请看亊实。

2006年12月7日，界首法院裁定沙河酒厂破产;

2007年7月31日，破产财产拍卖成交，得7200万进入政府清算组帐户;

2007年9月20日，界首政府组织的清算组作为破产管理人接管企业;

2008年3月20日，法院裁定沙河酒厂破产程序终结。资产处理、职工安置、债权债务全部处理完毕。法人消亡。所有债权债务归于消灭。

2008年7月8日，在法人消亡四个月后，界首国税局对已经不存在的沙河酒厂进行查税罚税。出具《税务行政处罚告知书》、《税务处理决定书》。

只要稍懂民法、行政法、破产法的人，都知道这个行政行为的违法性和荒唐可笑。破产债权，包括国家税收债权，都必须在破产程序中申报。过期不申报的，归于失效。税收财产，应在企业破产财产中优先受偿。破产终结后，无权追偿，也无处追偿，更不用说企业已经破产终结了还去查税。要补税，也只有从政府收走的拍卖所得7200万中去追缴，绝不可能及于其他主体。这样的证据，如何能作为法院刑亊判决的证据?界首法院对自己宣告终结的破产案件，是怎么样自相矛盾执法的?一审最主要2400多万偷税的证据是个无效证据，一审刑亊判断还能成立吗?

2、税额认定没有合法证据

税务案件，另一个最主要的证据是核税认定的鉴定。本案没有经过这一程序，没有客观的审计和鉴定。查税人员根据政府的授意，不是按照帐册，而是按照调拨单进行编制统计后就草率地确定出漏税额。更严重的是，没有同当亊人核实;没有听证异议审查;没有行政复议，没有行政诉讼。一审刑亊只审了半天，对这个证据根本没有质疑和认真开示。这个主要定罪证据的产生和认定不但不具备客观性、真实性，也不具备合法性。《税收征管法》第三十五条规定，只有不设置帐簿、擅自销毁帐簿或者拒不提供纳税资料、帐目混乱或者成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全，难以查帐的，税务机关才有权核定其应纳税额。而本案沙河公司一直有健全的帐务，帐册、凭证、单据都被税务机关提取。完全可以依法查明审计。

3、基本计税方法证据存在的问题

这个问题梁律师已经指出，不多重复。主要有税务部门计算所依据的调拨单存在多次重复计算的问题。许多出货系政府相关部门拿走和其他用途，并非销售，不应计税。王春英等财务反映税务部门提出的偷税比例计算过高问题。最严重的错误还是将销售收入全部算作增值利润没有合理抵扣进项成本问题。

所以，本案一审主要定案证据不足，无法定罪。

三、关于本案适用法律错误问题

本案适法错误问题如下：

1、直接违反《刑法修正案七》生效规定

本案发生在2006年9月1日至2008年4月30日期间，一审判决时间为2009年3月30日。在此期间，《刑法修正案(七)》于2009年2月28日通过，国家主席令当天公布生效实施，全国法院必须适用。其中第3条对原刑法第201条偷税罪的规定进行了修正。而一审法院在审理此案时，并未援引《刑法修正案(七)》第3条的规定，仍然依照原刑法第201条作出判决。适用法律错误，应当予以纠正。诚如陈兴良教授等《专家论证意见书》对该问题的解释：

(1)修正案公布即生效，2月28日生效，3月30日判决，一个多月后界首法院按原201条作出判决错误。应当按新法适用。

(2)依据从旧兼从轻原则，也应当适用《刑法修正案(七)》第3条。该条对偷税罪增加了补缴税款后不追究刑事责任的免责条款，对于同样偷税行为，依照《刑法修正案(七)》第3条的规定，行为人存在不被追究刑事责任的可能。从法律后果上来看，《刑法修正案(七)》第3条的规定轻于原刑法第201条，属于轻法。

(3)适法不根据行为时间，而是根据审判时间。本案行为持续发生于2006年9月1日至2008年4月30日期间，虽然行为当时《修正案(七)》尚未生效，但在一审审理期间已经生效。依照从旧兼从轻的刑法溯及力适用原则，对于本案，一审审理应当适用轻法亦即《刑法修正案(七)》第3条的规定，而不应适用重法即原刑法第201条的规定。

(4)国内已经有大量判例，09年2月28日后按修正案审判。司法实践已经有章可循。界首市法院对法律的理解直接错误。

2、确定本案罪名错误

同样，根据以上分析，本案应定“逃税罪”，并按新的构成要件对照适用。即通知后补交税款，不按刑亊犯罪处刑，而是按行政法调整。

3、认定犯罪构成要件错误

《刑法修正案(七)》第3条罪状描述和犯罪构成，同原《刑法》201条有很大的不同。规定对于偷税行为，“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。一审法院由于没有适用该修正案，对这一重要刑法新规定视而不见，直接导致了错判。甚至强词夺理地说：补缴是指未刑亊措施前，不是指其后。(见《判决书》P15页第二节)按其说法，只要查税通知当天即抓人，所有案件都依然可以按刑亊判。这直接架空了《修正案七》，这已经不是理解错误问题，而是法官对国家立法权的故意歪曲和直接侵越。

4、对《民法通则》主体概念理解错误

司法审判，主体明确、责权利清楚、民亊行为能力和权利能力分清，是基本要求。一审法院《判决书》第12页第一节有一句不知所云的逻辑混乱的说法：“安徽沙河酒业有限公司作为嘉得莱集团的分支机构(独立法人机构)，依法可承担偷税罪的刑亊责任。即2006年9月到2007年12月的承租期间内，不论是安徽沙河酒业公司的偷税行为，还是以发包人沙河酒厂行为，均应由沙河酒业公司承担偷税刑亊责任。”其对民法主体概念、法律责任自负的概念、税法规定的依主体登记、各自独立纳税的概念的混乱和不知所云，已经到了令人难以置信的程度。这是法律水平问题，还是另有原因，只有一审法院自己知道。分支机构怎么又是独立法人机构?自己是可以独立承担责任，但他为什么要为其他主体承担责任?发包是酒厂，承包人是嘉德莱，这两家的税怎么会跑到无关的酒业公司头上?一审法院对《民法通则》、《公司法》主体责任理解的常识性错误，实在是令人匪夷所思。

5、对《破产法》债务概念理解适用错误

对《破产法》理解的错误，是导致本案主要部分偷税额认定错误的根源。政府一些人员不懂是可以理解的，一审法院作为专业司法机关，这样理解就是不应该的。

第一，法人消亡，债权债务行为权利能力和行为能力都归于消灭，这是十分明确的民法、行政法基本概念。破产终结以后，民亊程序和行政程序都不可能重启。就象一个自然人死亡后不可能产生新的同其本人相关的法律关系一样。

第二，《破产法》规定，法院宣布破产终结后十天内，清算组、管理人必须解散，除了进行已经在破产时开始的后续亊项外，其他任何人不能以其名义再进行任何行为，包括承诺、接受、应诉。

界首法院的公告，“ 2008年3月20日裁定终结沙河酒厂案的破产程序，未得到清偿的债权不再清偿。”《企业破产法》第121条:管理人应当自破产程序终结之日起十日内,持人民法院终结破产程序的裁定,向破产人的原登记机关办理注销登记。管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。沙河酒厂，在法院宣告破产时没有任何未了诉讼。破产清算组民事起诉告嘉德莱时间是2008年4月23日，刑事报案立案抓姜杰是2008年7月20日。派出监管组并非法接管民企沙河酒业公司是在2008年7月23日。都不是破产前的未了诉讼。

也就是说，以破产清算组的名义派出政府监管组接管民企、打民亊产权官司，以监管组非法撤回税务处罚听证，限制公司请律师，限制股东自己管理公司，非法“配合”查税，都是违法的行为。一审法院把一个已经破产了结的沙河酒厂的2400多万税款认定下来，并转嫁到沙河酒业公司头上，并罚1.1亿,是大错特错的乱判。

第三，如果认定破产企业有欠税要罚缴，那么也是从政府破产清算组拍卖所得拿走的7200万破产剩余财产中去追缴，怎么会弄到完全无关的酒业公司头上?《企业破产法》第113条第2项规定，破产人所欠税款属于以破产财产清偿的债务范围，应由破产人以破产财产承担。 本案中沙河酒厂于2006年10月23日申请破产;2007年7月31日，破产财产即已经被拍卖;其全部资产以拍卖的形式作价7200万元卖与嘉德莱集团。并于2007年12月7日终结破产程序。在破产清偿期间破产清算组未向税务机关补缴应缴税款。因此，在沙河酒厂破产程序终结之前(即破产资产移交之前)沙河酒厂所欠债务包括税务债务，应由沙河酒厂以破产财产承担。拍卖财产应纳入破产分配，税收应按《破产法》受偿顺序受偿并分配终结。

四、关于本案一审程序违法问题

1、应当终止审理没有终止

根据《刑法修正案七》已经生效的情况，界首法院应当告知检察机关撤回本案起诉先进行行政罚税程序。2月28日后全国法院都是这么做的。如果不撤诉应当判决无罪。但本案一审法院在一审律师一再提醒后仍然违法审判并迳行作出了违法的判决。

2、证据没有进行逐份质证

作为县一级法院，对于一个缴罚1.4亿的复杂的税务大案，只用了半天时间就审结。大量证据根本没有开示后质证，直接导致亊实不清、案情认定错误、证据没有认真质证、适用法律没有充分展开辩论的问题，直接导致错判。

3、刑亊侦查程序违法

法制社会要求执法机关善意地、公正地理解和执行法律，不能滥用公权。沙河税案国企时不查，破产清算时不查，卖资产时不查，姜杰只管了四个月就被查被关了。直接原因是浙商不屈服于当地政府的违法干预。

税务案件属于行政违法案件，国家立法设定了行政检查、行政告知、行政听证、行政处罚、行政复议、行政诉讼、刑亊立案等一系列前置程序。如果一发现税务违法就抓人，不但会严重损害企业生产经营，还会导致大量误抓、打击过宽的问题。本案证据显示了本案的一系列不正常现象。比如先有税务处罚结论再去取证、故意把无关企业税负硬加进来嫁祸于人等等。

而公安的立案程序则问题更为严重。姜杰担任法人代表还只有四个月，他提出了行政听证，愿意借钱补税等情况下，从无为县赶回合肥准备进行听证时被抓，政府监管组马上“代表企业”撤回听证申请。各部门的配合如此严密有效。导致行政救济行为停止，企业法庭辩护人都没有。民企的两个股东一个姜杰被抓，一个李延刚权利被完全剥夺，连知情权都没有。刑亊侦查权是维护国家公平正义的重要权力，而在本案中明显被滥用了。导致依刑法修正案根本不能关的姜杰被一直关到现在。

4、公司辩护权没有依法保护

对于这样巨额的缴罚1.4亿的税案，法人犯罪被告居然没有辩护人。税务局通知听证，姜杰提出听证，第三天被抓，听证前一天政府控制的监管组利用强行拿走的公章，没有经过法人代表姜杰同意，撤回听证申请。法院又不通知股东，导致一审刑亊庭中没有律师为第一被告辩护。法院对这样严重的侵犯企业自主权行为，视而不见，而草率审理，草率下判。

一审存在的这些程序违法问题，直接导致了本案的错判。至于本案一审法院与政府配合的一些背景问题，就不去多说了。

五、关于界首市政府违法干预本案问题

这无须论证，只列出时间就够了：

2008年3月20日，法院裁定沙河酒厂破产程序终结。清算组依《破产法》应于10天内解散。法人消亡。所有债权债务归于消灭。

2008年4月17日，界首市政府将这个已经不能存在的违法的清算组，派出到另一完全民营股权的企业沙河酒业公司作为“监管组”，收走公章，对企业进行非法接管。同时派出税务局进行查税。

2008年7月8日，界首国税局对沙河酒业公司作出税务处理决定。将早已不存在的已经破产终结的沙河酒厂“查出”2400多万偷税，并荒唐地算到另一企业沙河酒业公司头上。

2008年7月11日，法人代表姜杰代表公司提出罚税听证申请。税务局通知24日听证。

2008年7月20日，姜杰被界首市公安局以偷税罪从合肥抓走。

2008年7月23日，政府监管组盗用公司公章，没有经过法人代表姜杰同意，没有经过股东同意，“代表公司”书面撤回“听证申请”，放弃行政救济权。其后也“代表公司”不行政复议、不诉讼，让“罚税”生效。

2009年2月20日，偷税案刑亊一审开庭，“监管组”又“代表公司”不请律师，放弃辩护权。界首法院判决对公司追缴和罚税1.425亿元。并拖着不上诉。在股东强烈交涉拿无罪上诉书要求盖章时，“监管组”不得不自行制作“认罪减轻”的上诉书交法院。以阻挠股东自行上诉，代公司在上诉中"认罪"。

2009年10月13日，“监管组”不许股东自请律师，又“代企业”请了两个律师出庭，其律师在法庭上竟称一审判决“亊实清楚、证据确凿、判决得当、完全正确”。如果这样，还要上诉干什么?辩护人成了公诉人。对界首政府要搞垮沙河酒业公司的目的进行了有力的配合。

六、关于政府监管组代请律师的违法性

作为律师同行，执业应当互相尊重。我们无意冒犯监管组请的两位律师。我们尊重他们的执业权利。但是，本案是法人犯罪，姜杰是作为直接主管人和责任人被定罪。如果企业自认有罪，我们的对法人代表的无罪辩护就无法成立。因此，出于律师执业责任和职业道德，我们不得不对这个问题提出质疑。我们认为这两位律师无权代理，出庭是违法的。

1、按无罪推定原则，姜杰在终审前都是无罪的。他的法定代表人的民亊权利能力和民亊行为能力都具备，并没有被变更。他有权利决定请谁担任公司律师。他已经当庭对该两人提出了异议。没有请他们。该两律师也从没有去征求意见，了解案情，从不认识。根本无法尽职辩护。

2、民营企业最高权力机构是股东会，不是政府。本案股东福恒公司(持股55%)、姜杰(40%)、李延刚(5%)全体亊先致函阜阳中院指定了自己的律师，明确不同意政府请的律师。

3、被监管组强行收走的公章已经被股东会公告作废，并向界首工商局备了案。用新公章自请律师，撤回政府用企业原公章请的律师。没有法人代表签字并用作废公章请的律师已经无权代理。

4、监管组是违法的。沙河酒厂清算组早已经解散，政府无权向一个无关的全民营企业派出所谓的监管组。更无权为公司“代”请律师。

5、作为辩护人，他们明显违背委托人意志进行认罪辩护，配合公诉方和政府损害企业利益，违背律师基本职业道德和操守。

因此，该两律师系违法出庭，无权代理，其辩护意见应当作废，不予采信。

需要指出的是，公司诉讼代表人孙翔飞已经代表公司两次当庭表示，公司以姜杰本人和姜杰辩护律师的意见为准。即无罪辩护。公司律师同其说法直接冲突不一致，因此也是无效的。

七、沙河酒业公司实际欠税应在税务机关告知认定107万范围内进行审查认定

综合以上分析，辩护人认为，对于本案中发生的税款(税金)，应当区分纳税主体，以下述方式确定纳税税种、计算应纳税额。

其一，沙河酒厂应当承担的税款有：(1)2006年8月13日出租本厂资产之前，因生产经营白酒而产生的增值税、消费税;(2)2006年8月13日出租本厂资产之后至2007年12月7日破产资产移交前，除应由嘉德莱集团租赁经营而承担的税赋以外的其它税款。

其二，嘉德莱集团应当承担的税款有：(1)2006年8月13日至2007年12月7日租赁经营沙河酒厂期间，因生产经营白酒而产生的增值税、消费税;(2)2007年12月7日收购沙河酒厂破产资产至2008年4月2日将资产注资沙河酒业公司之前，使用这些资产生产经营白酒而产生的增值税、消费税。

其三，沙河酒业公司应当承担的税款有：(1)2006年8月20日(嘉德莱酒业公司)成立至2008年4月3日经营范围变更之前，因本公司销售酒类而产生的增值税。(2)2008年4月3日经营范围变更之后至今，因本公司生产、销售酒类而产生的增值税、消费税。(3)2008年4月2日接受沙河酒厂破产资产注资后，使用原沙河酒厂资产生产经营而生的增值税、消费税。其中，(2)(3)两项内容重合，只以沙河酒业公司的实际经营活动计算一次。(4)由于2008年4月17日当地政府部门要求本已经于2007年12月7日终结破产使命的沙河酒厂的清算组，向嘉德莱公司发出《关于对安徽沙河酒业公司财务及经营实施监管的通知》，并实际上接管了沙河酒业公司的经营事务，因此在刑法上，2008年4月17日后的税负责任不应由沙河酒业公司承担。实际上检察机关的《起诉书》也没有追诉此后行为。

通过以上分析可知，被告单位沙河酒业公司只应对《起诉书》指控期间(2006年9月1日至2008年4月17日)内，只对本公司销售酒类而产生的增值税，以及2008年4月2日以后17日之前共计15天的生产酒类而产生的消费税承担纳税义务。相应的，对于被告人姜杰、王春英，也只应对其任职期间负有直接责任的沙河酒业公司的偷税行为承担责任。一审判决将本应由嘉德莱集团、沙河酒厂承担的纳税责任，认定均由沙河酒业公司承担，属于事实认定错误。此外，税务机关以及一审判决对于沙河酒业公司未缴税款具体数额的认定，还存在依据不明、重复计算和多计的情况。

八、沙河酒业公司不构成犯罪

界首市国家税务局(稽查局)在检查纳税情况后，分别对沙河酒厂(嘉德莱集团租赁)和沙河酒业公司，作出了界国税处[2008]0606号、0607号《税务处理决定书》，界国税罚告[2008] 0606号、0607号《税务行政处罚事项告知书》。可见，税务机关是将沙河酒厂(嘉德莱集团租赁)和沙河酒业公司作为两个独立的纳税人，对其各自实施的偷税行为分别进行处理和处罚。如果两单位偷税行为达到构成犯罪的标准，司法机关需要追诉时，也应对沙河酒厂(嘉德莱集团租赁)和沙河酒业公司两公司分别追究责任。沙河酒业公司只对本公司实施的未缴税款行为和数额承担刑事责任，而不能对其它公司的违法犯罪行为承担责任。

沙河酒业公司在成立之初，即具有独立法人资格，其虽属嘉德莱集团全资控股的子公司，但经营活动、财务会计、组织机构独立于嘉德莱集团。之后沙河酒业公司的股份已经转让给李延刚60%，姜杰40%。李又转让给浙江杭州福恒贸易有限公司55%，经法院调解生效。姜杰、李延刚等公司和个人，不再由嘉德莱集团控股或参股。在此情形之下，沙河酒业公司与嘉德莱集团之间已无任何关联，更不能认定其为嘉德莱集团的分支机构。对此，嘉德莱集团出具的《严正声明》也予以了证实。他们是民企，纳税是独立责任，不可混同。沙河酒业公司只应对本单位实施的行为承担责任，而不对其它单位的行为承担责任。一审判决将本应由嘉德莱集团、沙河酒厂承担的责任归于沙河酒业公司一家公司承担，显属错误。

偷税罪是行政处理前置的犯罪，需要先有纳税人违反税收管理法规的行政违法行为，达到一定的数额和比例之后，又拒不按通知交纳，才能构成犯罪。而本案中，除了107万有告知，正在听证、补交外，其他的所谓漏税税务机关根本没有告知和通知交纳，根本进不了刑亊程序。

在税务机关下达处理意见和处罚通知后，沙河酒业公司未及时补缴税款是有已经查明的政府因素的。并非是沙河酒业公司主观上不愿补缴税款，而是遭遇了不可克服的客观障碍。2008年4月17日，界首市人民政府以沙河王酒厂破产清算组的名义，向嘉德莱集团及沙河酒业公司发出《关于对安徽沙河酒业有限公司财务及经营实施监管的通知》，以沙河酒业公司违反《产权交易合同》中的保证条款为由，派驻人员进驻沙河酒业公司，没收扣压公司公章、接受监管财务和生产经营，以行政手段控制沙河酒业公司。在2008年7月8日，界首市国家税务局(稽查局)对沙河酒业公司下达了《税务处理决定书》及《税务行政处罚事项告知书》之后，由于沙河酒业公司已被政府派驻人员监管控制，公司股东对于诉讼的进行、诉讼代表人的确定均不知情。沙河酒业公司在民事权利和诉讼权利受到限制的情况下，无法按照《税务行政处罚事项告知书》在规定期间内提出听证申请、行政复议、行政诉讼。并且，在2008年7月9日，即《税务处理决定书》下达的第二天，仍在听证申请期间内，界首市公安局即对本案进行了刑事立案，并将沙河酒业公司法人代表姜杰等人羁押，也使沙河酒业公司更新丧失了申请听证和复议的时间和能力。尽管如此，沙河酒业公司还是向税务机关提交了书面陈述材料，要求进行听证，并以成品酒作为纳税担保，积极安排人员筹措补缴税款。在姜杰等人被采取强制措施后，也通过家属补缴了100多万元税款。沙河酒业公司的大股东杭州福恒贸易有限公司也向税务部门发出函告，愿依法及时缴纳所欠税款。

根据上述亊实，界首市人民政府以行政手段强行接管民营公司，限制、剥夺其经营管理权、民事处分权利和诉讼权利，显属违法。按照税法及刑法相关规定，对于偷税行为的处理，应当先按行政程序进行认定、追缴和处理，涉嫌构成犯罪才移交公安部门。本案中，税务机关未给沙河酒业公司留出必要的申请听证、行政复议时间，即将案例移交公安机关。上述两项原因，是造成沙河酒业公司主观上欲补缴客观上却不能补缴税款的主要原因。因此，沙河酒业公司未及时补缴税款的情形，明显不属于拒不补缴情形。

因此，本案沙河酒业公司不构成逃税罪的法定要件和罪状特征，不构成犯罪。

九、姜杰个人不构成犯罪

1、姜杰是作为单位犯罪的直接责任者而被追究。因此，在单位不构成犯罪的前提下，他当然是无罪的。

2、姜杰不是直接负责的主管人员。

起诉书指控的2008年1--4月期间，姜杰是受聘于浙江嘉得莱控股集团股份有限公司(下称“总部”)，担任其控股子公司(安徽沙河酒业公司)总经理，负责酒业公司的全面营销策划。而在公司的实际经营过程中，对于重大事项、财务审批、纳税申报、人财物的处置权完全建立在浙江嘉得莱总部的实际掌控之下，姜杰作为酒业公司的负责人只是主管营销和推广，嘉德莱公司根据界首当局推荐聘用，也只是看中他的“营销奇才”。他对公司纳税根本没有决定权。在法庭调查时，姜杰、王春英均对此特别作出说明，总部派财务总监丁寅专门对酒业公司的财务进行监管，纳税申报是按照总部财务安排一直沿袭酒业公司成立以来的申报方法进行，各项支出要经总部下文确定的丁寅、黄凯、姜杰三人共同签字审核。公司转为他持股后，时间很短，他就被抓，只担任了四个月经理。同本案的税额显然不相称。

《刑法》第211条规定，是对单位犯罪中直接负责的主管人员进行处罚，并不是对单位的法定代表人进行刑事处罚。具体要视其是否介入了单位犯罪行为，在单位犯罪过程中是否起到了组织、指挥、决策作用，个人实施的行为与单位犯罪行为是否融为一体来综合认定。

3、姜杰不具有偷税主观故意。

偷税罪在主观方面是出于直接故意，并且具有逃避缴纳应缴税款义务而非法获利的目的。在公司的纳税申报过程中，姜杰从未安排或授意财务人员逃避纳税义务。在担任酒业公司法定代表人短短几个月的时间，姜杰一上任就面临接收破产财产的移交工作和职工身份置换的安置工作，积极配合市政府按照部署一方面做好职工的稳定就业，另一方面又要尽快使公司纳入正轨，向品牌提升方向发展。对于公司在经营过程涉及到纳税问题，在姜杰、王春英及多位公司会计的证言中可以印证，公司在纳税申报时，姜杰并不直接负责审核，从未指使偷税。

4、姜杰有积极补缴税款的实际行动。

在界首市国税局进行税务稽查时，姜杰安排财务人员按照税务机关的要求积极进行配合，在接到界首市国税局下达的税务处罚决定书之后，姜杰及时安排公司人员积极向税务稽查部门补缴了税款，对处罚决定书认定的非其在任期间的税款也向税务机关提供了以现有成品酒作为纳税担保，并结合其任职期间公司的实际状况向税务机关提交了书面陈述材料作出了说明，要求对税务处罚决定进行听证。

姜杰在被采取强制措施后，还通过家属积极筹集现金100多万元替单位补缴了税款，上述事实可以证实姜杰在任职的短短四个月的时间内，不具有组织、决策，有目的的进行单位偷税犯罪的主观故意。一审法院将之判为罚金，是错误的，也是有违善意司法和法律的公正的。

综上所述，我们认为姜杰不是单位犯罪的直接负责的主管人员，不具备实施偷税犯罪的主观故意,却本案不构成单位犯罪，因此姜杰无罪。

十、关于本案的处理意见

合议庭各位法官：

感谢阜阳中院对本案能够这样重视，在二审公开开庭进一步查明真相。使本案有了一个还其本来面目的可能。

本案发展到现在，真相其实已经非常清楚。法院是社会公正的最后支柱，二审法院是刑亊案件的最后一道关。

姜杰去年7月20日失去自由到今天，已经一年二个多月。对于一个明显不应该这样办的案件，这是非常令人遗憾的。现在，沙河酒业公司的产权案已经因政府监管组没有交上诉费而生效，民亊股权已经尘埃落定。再怎么折腾，这个公司的权利已经确定下来。

三个主体变一个，罚光沙河酒业公司，取回沙河酒业财产的思路，注定是行不通的。无以对天下舆论。无法树立界首招商引资的正面形象。

嘉德莱公司已经退出沙河酒业，它曾经给当地造成的一些误解，同现在的企业也已经没有关系。

我们请求法庭严格把好最后一道关，客观、理性、实亊求是地审理本案，撤销一审判决，改判本案各被告无罪。或者撤销原判，发回重审，对姜杰办理取保候审。由界首司法机关将本案退回行政程序，保障企业的行政救济权利，妥善处理好税务问题，真正还姜杰一个公道，挽救这家曾经辉煌的可以搞好的企业。

谢谢法庭。

姜杰辩护人

京衡律师集团事务所

陈有西 律师

2009年10月13日

马忠琦被判逃税罪一案之

二审辩护词

审判长、审判员：

本人周泽，受北京市问天律师事务所指派，并接受马忠琦近亲属委托，担任被判逃税罪一案中马忠琦的二审辩护人。今天再一次站到人民的法庭之上，为马忠琦辩护，本律师感到十分荣幸。

基于对司法机关依法办案的信任，在本案侦查阶段，本律师曾认为侦查机关不会将马忠琦移送审查起诉的，结果他被移送审查起诉了;在审查起诉阶段，本律师曾认为马忠琦不会被提起公诉的，结果他被公诉了;在一审阶段，本律师曾认为马忠琦不会被判刑有罪的，结果他被判有罪了。在与马忠琦的会见中，本律师得知，在审查起诉阶段，海原县检察院公诉科的罗科长就一再动员马忠琦换律师，要求把本律师换掉，马忠琦的家人也被人劝说更换律师，他们没有换;在一审判决后，身为著名阿訇的马忠琦的父亲和弟弟又被有关人士安排去看守所会见马忠琦，劝说其放弃上诉，马忠琦坚持上诉，并继续委托本律师担任其辩护人。

尤其感到荣幸的是，在马忠琦上诉后，本律师终于从二审法院看到了公安机关、检察机关和一审法院对讳莫如深的本案诸多卷宗材料，使本律师对本案有了更充分、更全面的了解，从而使本律师有条件为马忠琦做一次更全面、更深入的辩护。

经过侦查、审查起诉和一审各阶段对本案的参与，对马忠琦的多次会见，一次次听取其辩解;经过在二审期间对诸多证人的调查，经过对所掌握的案件情况和全部证据材料的充分研究，结合两次庭审的情况，本律师现谨结合案件事实、证据和法律，发表如下辩护意见。

一、原审判决适用法律错误。

(一)一审法院误解了刑法第201条关于纳税人刑事免责宽宥权的截止时间点，对享有刑事免责宽宥权的被告人进行了错误追诉。

本案中，在被告人马忠琦于税务机关作出行政处罚决定后，已经补缴税款，缴纳缴纳金，接受了行政处罚的情况下，一审法院仍然对其2010年9月16日被立案追诉的逃税行为追究其刑事责任，理由是其经营的海原县牌路山加油站“在2004年11月10日因偷税被海原县国税局给予第一次行政处罚后，在五年内(2009年5月22日)又因偷税被海原县国税局给予第二次行政处罚”。

一审法院的认定显然是对刑法第二百零一条第四款关于逃税罪刑事免责宽宥期限规定的误解。

我国刑法第201条第四款规定，对纳税人有刑法第201条第一款规定的达到逃税数额较大以上的行为，“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已接受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。

根据上述规定，逃税行为人“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已接受行政处罚的”，宽宥其刑事责任是原则。但受过刑事处罚及受过两次以上行政处罚的，则有刑事免责宽宥期，即五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚后又发生的逃税行为，不予刑事免责宽宥。

“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚”而不予刑事免责宽宥的逃税行为，显然是指从受过刑事处罚的逃税行为起算，截止于待处理的逃税行为，时间间隔在五年内的逃税行为。即从待追诉逃税行为前溯的五年内，逃税行为人受到过刑事处罚的，待追诉逃税行为不予刑事免责宽宥。同理，五年内因逃税受过两次以上行政处罚而不予刑事免责宽宥的逃税行为，应指从所受两次行政处罚中较早的一次起算，截止于待追诉逃税行为，时间间隔在五年内的逃税行为。即从待追诉逃税行为前溯的五年内，逃税行为人受到过两次以上行政处罚的，待追诉逃税行为不予刑事免责宽宥。这体现的是“累犯不宥”的原则。

原审判决仅以两次行政处罚的时间(2004年11月10日—2009年5月22日)间隔在五年内，即认定待追诉逃税行为应追究刑事责任，而没考虑这两次行政处罚是否在待追诉逃税行为前溯的五年内。按照原审判决的认定，意味着纳税人只要在任何五年时间间隔内因逃税受到过两次行政处罚，其今后十年八年二十年三十年，再发生逃税行为，都需要追究刑事责任，即被追诉的待追诉逃税行为发生的时间，与之前受到行政处罚的两次逃税行为在时间上没有任何联系。这显然是对刑法第201条第四款规定的误解。

(二)上诉人2004年所受的行政处罚，不是因为逃税。退一步讲，即使该行政处罚是因为逃税，此次行政处罚也不在待追诉逃税行为前溯的五年内。待追诉逃税行为前溯的五年内，上诉人不存在被税务机关给予二次以上行政处罚的情形，在上诉人已经补缴税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚的情况下，应不予追究刑事责任。

虽然上诉人在2004年11月10日被税务机关以“偷税”1652.4元给予过一次行政处罚，2009年5月22日又因开具“大头小尾”发票被税务机关认定偷税3177.38元而给予过一次行政处罚，但从海国税处(2004)32号税务处理决定书和税务行政处罚决定书对“违法事实”的叙述来看，2004年的行政处罚是因为“2003年3月份发生意外火灾，造成部分损失，会计帐面损失汽油9000.00元，由于会计人员在当期未进行帐务处理，造成损失的进项税未作进项税转出”。这显然不属于现行刑法所规定的“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”性质的逃税行为，也不属于税收征管法及当时刑法规定的“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款”性质的偷税行为。

根据《增值税暂行条例实施细则》第二十四条规定，《增值税暂行条例》第十条第(二)项所称非正常损失，是指因管理不善造成被盗、丢失、霉烂变质的损失。2004年的这次被认定为偷税的会计帐面损失汽油9000.00元，显然不属于“因管理不善造成被盗、丢失、霉烂变质的损失”，进项税显然不应转出，税务机关认定其应将进项税作进项税转出而未转出，是完全错误的。不能因为上诉人当时没有通过行政复议或诉讼途径去纠正这一错误处罚(可能考虑到维权成本)，就以这一明显错误的行政处罚，作为继续惩罚上诉人的依据。

退一步讲，即使2004年11月10日的行政处罚是因为逃税，此次行政处罚也不在上诉人2010年10月11日被行政处罚的待追诉逃税行为前溯的五年内。即在待追诉逃税行为前溯的五年内，上诉人只在2009年5月22日受过一次行政处罚。

因此，根据刑法第201条第四款的规定，在上诉人已补缴税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚的情况下，就2010年10月11日受行政处罚的待追诉逃税行为，理应不予追究刑事责任。

(三)上诉人的逃税行为不符合最高检、公安部规定的逃税罪追诉立案标准。对其以逃税罪追诉根本就是错误的。

对逃税罪的追诉，最高人民检察院、公安部在《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第五十七条规定了具体的立案标准:(一)纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上，经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的;(二)纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚，又逃避缴纳税款，数额在五万元以上并且占各税种应纳税总额百分之十以上的;(三)扣缴义务人采取欺骗、隐瞒手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额在五万元以上的。

本案上诉人完全不符合逃税罪追诉立案标准。

首先，上诉人马忠琦不是税款扣缴义务人，不符合逃税罪追诉立案标准的第(三)项。

其次，作为纳税人，马忠琦的加油站在税务机关正式作出税务处理决定和处罚决定前的2010年9月16日就补缴了增值税90000.00元，并在收到税务机关的《税务处理决定书》和《税务处罚决定书》的2010年10月11日，补缴了城建税等税款，及滞纳金、罚款，接受了行政处理和处罚，不存在“经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的”情形，不符合逃税罪追诉立案标准的第(一)项。需要明确的是，本案中，虽然税务机关在2010年9月9日给上诉人下达过一份《税务行政处罚事项告知书》，在之后以9月31日又以同一文号给上诉人下达了一份《税务行政处罚事项告知书》，但这两份文书都只是告知上诉人行使陈述、申辩权利，听取对拟作行政处罚的意见，而不是向上诉人追缴税款和滞纳金。税务机关向上诉人追缴税款和滞纳金的《税务处理决定书》是2010年10月11日才下达的，行政处罚决定书也是2010年10月11日才下达的，公安机关却在当年9月16日就对上诉人进行逃税罪刑事立案了。这显然违背了最高检和公安部关于逃税罪刑事追诉立案标准的规定。

再次，马忠琦也不存在“纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚，又逃避缴纳税款”的情形，不符合逃税罪追诉立案标准的第(二)项。

上诉人被追诉的“大头小尾”发票逃税行为，都是2009年5月22日被行政处罚之前发生的逃税行为。且不说其2004年的行政处罚不属于因“逃税”受到的处罚，即使2004年的行政处罚是因为“逃税”，上诉人2010年10月11日被行政处罚的待追诉逃税行为，也不是纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚，又逃避缴纳税款。

而被追诉的13车油帐外经营的逃税问题，则根本不存在。(下面的辩护意见中将对此作出阐述。)

(四)连行政处罚都不应进行的逃税行为，司法机关作为逃税犯罪追究，违背法律精神。

卷内证据显示，上诉人开具的大头小尾发票有31份是2005年9月之前开的，存根联与发票联差额为168267.35元，不含税差额为143818.25元。显然，公安机关2010年9月份立案追诉的上诉人的逃税行为，包括含了2005年9月之前逃税行为。这明显有违法律精神。根据税收征管法第八十六条关于“违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定，五年内未被发现的逃税行为，连行政处罚都不需要进行，自然更不应做比行政处罚更严厉的刑事处罚了!对于上诉人已经超过五年的逃税行为，税务机关只能对上诉人追缴税款和滞纳金，而不应对上诉人进行行政处罚，更不应作为追究上诉人刑事责任的事实。原审判决将2005年9月之前的逃税行为也作为上诉人的逃税“犯罪事实”进行刑事追诉，显然不具有合法性。

(五)适用刑法修订之前有关旧法中偷税罪的司法解释，处理新刑法规定的逃税罪，不合情理。

现行刑法已经于2009年通过《刑法第七修正案》将原来的偷税罪改为了逃税罪，犯罪构成要件也已发生变化，海原县法院的判决书中却引述2002年出台的、用以解释1997年刑法偷税抗税犯罪问题的司法解释(《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)来判案，也显属适用法律错误。(“皮之不存，毛将焉附。”在刑法已经修改的情况下，解释原来相应刑法规定的司法解释当然不应再予适用。)

二、原审判决对上诉人逃税额及逃税额占应纳税额比例的认定错误。(当然，如前所述，就算认定正确，上诉人也应不予追究刑事责任，而只需要承担行政责任。)

(一)关于13车油的逃税问题

1、原审法院对公诉机关指控上诉人隐瞒13车成品油进行销售的事实，不予认定，却认定了公诉机关指控上诉人隐瞒销售13车油的销售额计算出来的逃税额。自相矛盾。

检察机关指控：“2009年12月30日至2010年8月期间，被告人马忠琦采用‘帐外经营’的方式，隐瞒从宁夏宝塔精细化工有限公司和宁夏灵武大古储运公司购买汽油、柴油13车的事实，在其经营的海原县牌路山加油站台全部销售，销售额为1173625.94元，逃避缴纳税款179053.19元。”

原审法院在判决书P27-P28认定检察机关“指控被告人马忠琦将所购13车汽车、柴油全部在其经营的海原县牌路山加油站销售的事实，证据不足”，不予支持”。然而，原审判决书“经审理查明” 部分第8页第三段却称，2009年12月30日至2010年8月22日，上诉人马忠琦在宁夏宝塔精细化工有限公司和宁夏灵武大古储运公司通过刷卡或同时使用刷卡加现金方式购进成品油13车，未在财务记帐也未向税务机关申报纳税，逃避缴纳税款179053.19元。这完全是自相矛盾!

检察机关的指控的事实都不能成立，原审法院却仍试图鱼目混珠，偷梁换柱主，强行认定上诉人逃税，这空间是为什么呢?!

2、13车油在购入时购买者已经缴纳了进项税，上诉人对该13车油不存在逃税。上诉人不是13车油的销售者，不应承担以销售额为据计算出来的销售者应缴纳的税费。

对13车油的问题，上诉人马忠琦在讯问笔录及与律师会见(笔录已作为证据提交一审法院)中，以及两次庭审中，均坚称自己只销售了其中的两车油。其余11车是为其他加油站经营者拉的，其只是收取了每吨180元的运费。其销售的这两车油在其被追诉时还未销完，还在合法的纳税申报期间，其在180天之内都可以索要增值税发票用以抵扣税款，不存在逃税问题。其加油站在2009年被处罚后已经上了税控加油机，售油不可能逃税。辩护人提交法庭的多位证人的证词也证实，上诉人的油罐车给多个加油站拉过油，多个加油站合伙用上诉人的油罐车拉过油过磅分过。用上诉人的银行卡刷卡或者刷卡加现金方式购买成品油，只能表明该购买成品油的付款方式，而不能证明这些成品油就是上诉人马忠琦购进的，更不能证明这些油就是上诉人马忠琦的加油站销售的。实际上，用他人银行卡销费而付钱给卡主的情形，比比皆是。因此，公诉机关指控上诉人“隐瞒从宁夏宝塔精细化工有限公司和宁夏灵武大古储运公司购买汽油、柴油13车的事实，在其经营的海原县牌路山加油站全部销售，销售额为1173625.94元，逃避缴纳税179053.19元”，根本没有足够的证据予以证实。

在公诉机关没有足够证据证实上诉人隐瞒13车油“在其经营的海原县牌路山加油站全部销售，销售额为1173625.94元，逃避缴纳税179053.19元”的情况下，原审判决抛开上诉人是否隐瞒13车油“在其经营的海原县牌路山加油站全部销售，销售额为1173625.94元”这一指控所存在的争议，径自认定上诉人购油未申报纳税，抛开公诉机关的控诉主张，主动为公诉机关找理由对上诉人入罪，以(94)财税字第026号第五条关于代购货物行为征收增值税的规定为据，认定“13车油系被告人马忠琦出资购买，无论是其为自己销售所购买，还是为他人代购，对其行为均应征收增值税”，进而强行认定公诉机关对上诉人“逃避缴纳税179053.19元”的指控。且不说，原审法院如此认定案件事实违背了“有诉乃论，不告不理”的基本法理，原审法院为公诉机关所找的认定上诉人逃避缴纳税款的理由，也根本不能成立。——(94)财税字第026号第五条关于代购货物行为征收增值税的规定，针对的是购买环节的征税问题，而成品油价格本身是含税价格，购买13车油时，无论谁去购买，所付油款中本身都包含了17%的进项税，根本不存在逃税的问题;在销售环节，销售者需要缴纳销项税，没有销售行为的上诉人当然不需要纳税。原审法院显然是将购买环节与销售环节的纳税问题混为一谈了。

马忠琦的供述及有关证人的证词可以证实，上诉人的油罐车，经常给未配备油罐车的加油站拉油。有整车给其他加油站拉的，也有几家分一车的。比如：证人杨永旭在接受公安人员调查的询问笔录中就提到“我有时和别人分拉来的油”。马忠琦的供述及辩护人二审期间收集的田兴忠、马志福等人的证词也证实，其他加油站让马忠琦拉油分油的次数是很多的。拉油时，司机常带上诉人的银行卡使用。(上诉人的银行卡绑定了收支报告短信业务，上诉人会在第一时间收到农行卡支付的准确信息，所以不存在担心卡内资金的流失问题。)上诉人马忠琦对此有合理的解释：给别人拉油时，有时客户资金不够需要暂借一部分垫资;有时客户带的是零钞，炼油厂收费处嫌麻烦很不情愿，司机就刷卡，然后将零钞带回来存进银行;有时几家合拉一车(在油价不稳定或资金紧张时经常这样)，几家人分别先预支上诉人一部分现金，上诉人存进卡内，等把油拉回来过磅分卸后，再根据各自多少长退短补。使用农行卡，还有个原因，就是原来司机给几家合拉的时候，都不愿跟车，因为拉回来过磅分卸，不怕油品短少，但却出现了几次假钞和钱数短少之事，闹得都很难堪。所以，从2010年1月开始，司机单独去给别人拉油都是用银行卡。

没有销售这13车油的上诉人被认定逃税，而且逃税额就是销售该13车油的应纳税额，而他人销售该13车油时也要缴相应的增值税，这岂不是重复征税?上诉人给别人购油，由别人销售，自己不销售，没有收入，却要缴税，哪有这样的道理?!

值得注意的是，全案中不仅没有证据证明上诉人销售13车油的事实，也没有证据证明这13车油的销售额，不知原审法院是怎么认定公诉机关所指控的上诉人逃避缴纳税款的数额“客观真实”的?卷内证据已经证明，上诉人的加油站作为个人独资企业，连年亏损，根本没有个人所得税应税所得，公诉机关根本没有证据证明上诉人的加油站应该缴纳个人所得税，上诉人却被认定了包括个人所得税在内的逃税额。这怎么能说是“客观真实”的呢?

总之，原审法院关于上诉人购进13车油进行帐外经营逃税179053.19元的认定，是错误的。

(二)关于153份“大头小尾”发票的逃税问题

就“大头小尾” 发票涉及的逃税问题，上诉人已经根据税务机关的行政处理和行政处罚决定，补缴税款，缴纳滞纳金，接受了行政处罚。但这不意味着上诉人已经认可了税务机关认定的逃税额及逃税额占应纳税的比例，也不意味着一审判决对此问题的认定是正确的。从现行税收法律、法规的规定及法庭审理查明的事实来看，原审判决给上诉人认定的逃税额及逃税额占应纳税额的比例，是错误的，根本不符合事实。

1、原审判决对上诉人逃税额占应纳税额的比例认定明显错误。

原审法院在“经审理查明”一节称：2005至2009年期间，上诉人开具153份“大头小尾”发票，隐匿销售额575387.08元，逃避缴纳税款160911.86元，占应纳税额的97.34%。其中：2005年开具33份，发票联与存根联金额差178184.31元，应纳税额38473.14元，逃税31146.95元，占应纳税额80.96%;2006年开具34份，发票联与存根联差额为129332.86元，应纳税额45860.27元，逃税43219.43元，占应纳税额94.24%;2007年开具44份，发票联与存根联差额191954.48元，应纳税额66941.02元，逃税63502.02元，占应纳税额94.86%;2008年开具37份，发票联与存根联差额65761.03元，应纳税额21556.90元，逃税20984.00元，占应纳税额97.34%;2009年开具5份， 发票联与存根联差额10154.40元，应纳税额2920.72元，逃税2059.46元，占应纳税额70.51%。

根据原审判决所述的“事实”，上诉人在五年中逃税额占应纳税税额的比例只有2008年达到了97.34%，其余四年都低于该比例，五年的逃税额占应纳税额的比例，不可能达到97.34%。这是学过算术的小学生，都能作出的判断。原审判决关于上诉人逃税额占应纳税额比例计算的错误，是显而易见的。

2、原审判决对上诉人应纳税额认定错误。

原审法院是以海原县国税局的税款计算表为据，来认定上诉人的应纳税客和逃税额的。海原县国税局计算的上诉人开具“大头小尾发票的逃税额160911.86元，实际是由83603.24元增值税(销项税)，加上83603.24元增值税(销项税)5%的城建税4180.20元，再加上73128.42元个人所得税，得出来的数据。

根据《个人所得税法》和财政部、国家税务总局的规定，计征个人所得税的个人独资企业和合伙企业“投资者个人的生产经营所得”，为“每纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额”。而海原县国税局对上诉人应缴个人所得税的计算，却根本没有考虑上诉人的加油站连年亏损的现实，仅仅将营业收入作为计征上诉人个人所得税的依据，而不考虑应营业收入应减除的成本、费用以及损失和应弥补的亏损。如此计算出来的个人所得税逃税额数据，当然是错误的，不准确的。

在卷证据证实，上诉人经营的加油站一直处理亏损状态，上诉人只是考虑到办下成品油经营许可手续不容易，勉强维持着经营，仅仅是想保留难以办理的成品油经营许可手续，等待时机予以转让(目前已与中石油、中石化进行过谈判)，对作为投资人的上诉人根本不应征收个人所得税!

根据《增值税暂行条例》及其实施细则的规定，一般纳税人销售货物的增值税应纳税额，为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额，计算工式为：应纳税额=当期销项税额-当期进项税额。海原县国税局的计算却只是将上诉人的销项税额83603.25元作为应纳税额，完全没有考虑上诉人在购入成品油时实际已经缴纳的进项税，并予以扣减。因而，对上诉人应纳增值税额及以增值税额为基础计征的城建税、教育附加、地方教育附加等税费的计算，也都是错误的。

按照海原县国税局给上诉人认定的575387.08元销售额的逃税额160911.86元，再加上国税局认定的教育费附加2508.15元，地方附加1672.07元，水利基金344.30元，上诉人575387.08元销售额的成品油销售，需要缴纳的各类税费高达165436.38元。根据税务机关认定的37车成品油出厂价及销售价得出的销售成品油加价率21%，销售额为575387.08元的成品油，进价为475526.51元。这是五年中进油金额，平均每年进油金额为95109.30元，相当于每年进油15吨左右，共75吨，运费按照每吨180元计算为13500元，五年中以加油站员工为3人每人平均每月800元工资计算工资支出为144000元(即800元*3*12*5)。

根据销售额系由成本+利润构成的常识，575387.08元销售额，减除进价475526.51元，减除165436.38元税费成本，再减除人工成本144000元，再减除运费成本13500元，结果上诉人575387.08元销售额将亏损223075.81元。(575387.08元-475526.51元-165436.38元-144000元-13500元=-223075.81元。)就算减除税务机关认定的个人所得税73128元，亏损达149947.39元。因此，税务机关认定上诉人少缴的个人所得税额，完全没有根据。

实际上，海原县国税局的对上诉人逃税额的计算，同一事项在不同的证据材料中，都不相同，存在明显的错误。比如，在公诉机关作为证据提交法庭的《涉嫌犯罪案件情况的调查报告》及海国税稽罚[2010]20号《税务行政处罚决定书》认定的2006年的22份大头小尾发票，存根联与发票联的含税差额101955.41元，被认定应补缴增值税20110.46元。然而，海原县国税局送达给上诉人的同一文号的《税务行政处理决定书》及《税务行政处罚决定书》中，这22张大头小尾发票含税差额101955.41元不变，应补缴增值税却被计算为14814.03元。而卷内两份同一文号的《行政处罚事项告知书》中的数据也不完全一致，总有一份数据是错误的，甚至两份都可能是错误的。

在海原县国税局根据公安局的委托于2011年1月8日出具的大头小尾发票少缴税款的《计算说明》中， 2006年的13份大头小尾发票存根联与发票联开具的含税差额27377.45元，不含税差额23399.53元(27377.45元/1.17)，竟然被认定少缴各项税费23446.70元，应缴税费竟然比上诉人的销售额还高，销售额中需要扣除购进成品油的成本以及销售成品油支付的人工成本等费用，这意味着上诉人还需要倒贴大量的钱，才能缴得起各项税费!这显然违背了常识——销售价=成本+利润。这只能得出一个结论，就是对上诉人的加油站逃税额的认定是错误的!

总之，原审判决关于上诉人逃税客，以及逃税额占应纳税额的比例，13车油的纳税主体，等等“逃税事实”的认定，证据不足，认定事实错误。

三、原审法院认证不公，且有明显认证错误。

原审判决认定上诉人逃税额及逃税额占应纳税额比例的证据，就是海原县国税局根据海原县公安局的要求出具的上诉人逃税情况调查报告，上诉人的加油站开具大头小尾发票少缴税款的计算说明、应补税款计算表、税款比例计算表，以及购进成品油销售税款的计算说明。

税务机关向公安机关所出具的税务调查报告及所谓被告人逃避缴纳税款的计算说明等材料，实际上是根据专业知识对专门问题所作出的一种结论，具有鉴定结论的性质，但税务机关并不是司法鉴定机构，其所出作的鉴定结论性质的文件，不能作为证据使用。而税务机关根据公安局的委托而出具相应材料以证明上诉人的逃税情况，也缺乏法律依据。因此，职权法定的税务机关出具的这些材料不属于刑诉法上的合法证据形式，在证据形式上不具有合法性，不能用以证明案件事实。但原审判决却以这些材料作为证据，来认定上诉人的逃税额等案件事实。

对于公诉机关用以证明上诉人逃税额及逃税额占应纳税额比例的税务机关的调查报告和计算说明，辩护人在一审中曾就其形式和内容的合法性提出质疑。原审判决却认定，税务机关所做计算及说明“内容客观真实”。如果税务机关计算和说明的纳税人的逃税额及逃缴税款占应纳税款的比例，就是“内容客观真实”的，可以直接以其作为认定案件事实的依据，那纳税人与税务机关之间就不会有争议了;纳税人对税务行政处理决定和处罚决定行使陈述和申辩的权利，行政复议和行政诉讼的权利，就没有意义了;税收征管法也没必要规定“纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还;纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还”了。实际上，根据最高法院的司法解释，就是在民事诉讼中，也只有“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”、“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实”、“已为有效公证文书所证明的事实”当事人无需举证证明，除非有相反证据足以推翻。在证明要求更为严格的刑事诉讼中，却以一个行政机关出具的可争议的事实材料作为认定案件事实的依据，证据显然不足。

实际上，海原县国税局在收取上诉人补缴的税款、滞纳金后，稽查局副局长还曾打电话给上诉人的儿子马晓龙说多收了3万块钱，表示要退还。辩护人在前面的辩护意见中，还提到了从税务机关出具的材料中发现的错误。

显然，没有听取上诉人陈述和申辩，没有经上诉人行使行政复议和诉讼权利的海原县国税局给上诉人认定的逃税额和逃税额占应纳税额比例，是不可靠的。直接将税务机关出具的材料单方认定的逃税额和逃税额占应纳税额比例，作为案件事实予以认定，是错误的。令人遗憾的是，在二审中，辩护人申请法院委托司法会计鉴定机构，对上诉人的逃税额和逃税额占应纳税额比例，进行司法会计鉴定，而未获二审法院准许。

对公诉机关提交的证据，原审法院全面予以确认。而对辩护人提交，证明办案机关违法办案，以查处逃税为名，对发表博客文章批评海原政府机关搬迁决策的被告人，进行打击报复的多份证据材料，原审法院则一律不予确认。甚至在一审庭审中，一度不准许辩护人提交这些证据，经辩护人抗议后才被准许举证。原审法院如此认证，明显不公。

四、原审判决程序违法。

(一)侵害律师阅卷权，损害被告人辩护权。

《律师法》第三十四条规定，“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”《刑事诉讼法》第三十六条规定，“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信”，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第四十条规定，“人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料提供方便，并保证必要的时间，其他辩护人经人民法院准许，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。但审判委员会和合议庭的讨论记录及有关其他案件的线索材料，辩护律师和其他辩护人不得查阅、摘抄、复制”。

本案在审查起诉期间，海原县检察院公诉科的罗科长提审上诉人马忠琦时，多次要求马忠琦更换律师，并提出如果配合好，不找北京律师，找海原什么律师都行，保证对其从轻从宽;如果不配合，用北京律师，他们就“公事公办”，有些案卷材料，他们不提供给律师。在上诉人未更换律师的情况下，检察机关公然违反《律师法》，在审查起诉阶段不让律师复制案卷材料;提起公诉后又不将依法应移送法院的“与案件有关的所有材料”移送法院，甚至连“本案所指控的犯罪事实的材料”也未全部移送法院，导致律师在人民法院受理案件后，无法复制与案件有关的所有材料，甚至“本案所指控的犯罪事实的材料”也无法得以全部复制。直到开庭时，公诉人才出示海原县国税局出具的海原县国税局涉嫌犯罪案件情况的调查报告;关于对海原县牌路山加油站开具“存根联与发票联金额不符”发票少缴税款的计算说明;应补税款计算表、税款比例计算表;牌路山加油站购进成品油销售税款计算说明;等等认定上诉人逃税事实及逃税数额的重要证据。因此，检察机关的行为侵害了律师的阅卷权和上诉人在审查起诉期间的辩护权。

对公诉人开庭时才出示的上述重要证据，辩护人要求准备质证时间，法院却只给15份种的准备时间，导致上诉人和辩护人根本没有时间去研究这些证据的具体内容，只能从证据的形式的违法性去提出质证意见，而对上诉人逃税数额计算的前述诸多错误，未能发现并提出质证意见。这严重侵害了上诉人的辩护权。

(二)对上诉人的逃税罪追诉，违背行政处罚前置的逃税案件追诉原则，在立案上违背正当程序，侵害了上诉人作为纳税人在税务关系中的合法权利。

根据刑法第二百零一条的规定，对逃税行为的刑事立案追诉，需以行政处罚为前置条件。因为，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，实施了逃避缴纳税款的行为后，如果其补缴了应纳税款，缴纳了滞纳金，已受行政处罚的，就不予追究刑事责任;而纳税人实施逃避缴纳税款的行为后，其是否补缴应纳税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚，是不能确定的。所以，在行政处罚程序完成之前，是无法确定是否应该追究其刑事责任的。然而，在本案中，司法机关在税务机关作出行政处罚之前，即对马忠琦进行立案追诉，在程序上是根本错误的。

需知，税务机关对作为纳税人的上诉人所经营的加油站逃税额的认定，实际上是对行政管理相对人责任的确定。根据正当程序的要求，行政机关确认行政管理相对人的责任，理应听取行政管理相对人的陈述和申辩;如果行政管理相对人对税务机关所确认的责任不服，还有权提出行政复议和行政诉讼。对税务机关出具的税务调查报告及所谓上诉人逃避缴纳税款的计算说明所认定的逃税额，是税务机关在根本未听取过上诉人的陈述和申辩，更没有由上诉人行使相应的行政复议和行政诉讼权利的情况下确认的，因而该证据的内容完全不具有合法性。值得注意的是，作为控诉证据的海原县国税局稽查局出具的税务行政处理决定书和行政处罚决定书中，告知上诉人的复议机关竟然是海原县国税局，这明显违背了《行政复议法》关于“对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议”的规定。

税务机关对行政管理相对人的纳税人逃税责任的认定，事关行政管理相对人的合法权益，在行政处罚中都需要听取行政管理相对人的陈述和申辩，并给予行政管理相对人进行复议或提起行政诉讼的权利，否则就是违法的;而在刑事诉讼中，司法机关却无视上诉人对税务机关所认定逃税额的异议，直接根据税务机关单方认定的上诉人“逃税”数额等事实，追究被告人的刑事责任，不仅损害了上诉人作为纳税人所享有的权利，也违背了正当程序，是十分荒谬的!

本案中，公安机关是2010年9月16日即以涉嫌逃税罪对上诉人进行刑事立案，并进行网上追逃的。而税务机关2010年10月11日才对上诉人的逃税问题作出税务行政处理和行政处罚决定。就此，辩护人在一审庭审中辩称，税务行政处理和行政处罚是追究纳税人逃税行为刑事责任的前置程序，在税务机关未作出行政处理和行政处罚决定的情况下，对上诉人进行刑事追诉是违法的。而原审判决却称，“行政处罚不是刑事追诉的前置程序，侦查机关对被告人马忠琦逃税立案追逃并无不当”。原审判决的这一认定，显然违背了刑法第201条的规定。刑法第201条规定逃税行为人收到税务机关下达的追缴通知后补缴税款，缴纳滞纳金，接受了行政处罚的，予以刑事免责宽宥。这已经充分表明，对逃税行为人是否追究刑事责任，要看其是否在接到税务机关的追缴通知后补缴税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚。因而，行政处罚当然就是刑事追诉的前置程序了!

公安机关于2010年9月16日以涉嫌逃税罪对上诉人进行了刑事立案，并在税务部门作出税务行政处理决定和处罚决定之前，就对上诉人进行所谓的网上追逃;而后又在税务行政处理决定和处罚决定作出的第二天，即2010年10月12日，将上诉人抓捕，予以拘留，并提请批捕，由检察院提起公诉，最终付诸审判，完全剥夺了上诉人担任法定代表人的加油站依法缴纳税款和罚款的义务，以及在缴纳税款、罚款期限上的权利，也剥夺了上诉人为法定代表人的加油站的行政复议和行政诉讼的权利。这完全是对法律正当程序的粗暴践踏!原审法院在此基础上对上诉人所作的有罪判决，无疑也是对正当程序的践踏。

(三)本案来源诡异。国保办税案，系以办税案为幌子办所谓的“国保”案件，属违法办案，对上诉人进行打击报复，侵害了上诉人的言论自由和批评、控告等宪法权利。

海原判决称，“2010年8月16日，海原县公安局接到群众关于海原县牌路山加油站存在偷税漏税的举报信，并于8月17日将举报信移送海原县国税局，海原县国税局于2010年8月23日对海原县牌路山加油站立案稽查，9月9日向马忠琦送达《税务处罚事项告知书》，马忠琦外出新疆。2010年9月16日海原县国税局稽查部门以马忠琦涉嫌逃税9万元将案件移送海原县公安局，海原县公安局于同日立案侦查。2010年10月11日海到国税局对涉案103张大头小尾发票做出(2010)20号税务处理决定书及行政处罚决定书。……侦查机关对马忠琦涉嫌逃税案立案侦查符合法律规定的程序”。

然而，辩护人发现，所谓海原县公安局收到的“群众”关于牌路山加油站存在偷税漏税的举报信，就是一张A4纸电脑打印的匿名材料。这份材料究真的是群众的举报吗?如何让人相信，这不是某些部门和某些人为整治发表博客文章批评海原政府机关搬迁的上诉人而制造的呢?在卷证据显示，海原县公安局8月16日“接到群众举报”，8月17日就移送税务局;税务局进行调查后于9月16日向海原县公安局移送涉税案件，海原县公安局当日立案。而海原县国税局9月9日向上诉人送达《税务处罚事项告知书》时，还没有立案的海原县公安局所属国保大队工作人员就陪同“作业”。 国税局送达税务文书怎么要由国保人员陪同呢?海原县国税局与公安局难道忽略了各自的职责吗?

根据公安部门的职责分工，全称为国内安全保卫大队的国保大队，负责组织侦察、处置所辖地区的危害国家安全案件和线索;及时处置影响社会稳定的群体性突发事件和苗头;打击、取缔反动会道门、邪教、非法宗教等非法组织的活动，查禁非法出版物，防止境外敌对势力、敌对分子以及敌对组织的渗透破坏活动;及时收集和掌握影响社会稳定的各类情报信息，分析研究敌情、社情、政情动态;加强对秘密力量和信息队伍的管理工作;负责信息网络的监管;对重点部门、对象和重点部位开展安保。而海原县公安局的立案材料显示，对国税局移送案件的接警人是海原县公安局国保大队的工作人员贾荣祖、刘振有。立案单位和主办单位都是海原县公安局国保大队，案件分类为“国保”，主办人是贾荣祖、刘振有。显然，公安机关是把马忠琦税案作为事关国内安全保卫的“国保”案件来办理的!联系到海原县政府机关搬迁决策曾引发上万人聚集的“6.10事件”，“6.10事件”之后马忠琦写了20多篇博客文章对海原县政府机关搬迁决策进行批评，不难得出结论：以办理税案为名办理所谓的“国保”案件，就是对马忠琦批评海原政府机关搬迁决策进行打击报复!

在卷证据在逃人员登记/撤销表显示，在“接警”当天，办案单位就对马忠琦进行了网上追逃，法律文书用是逮捕证。而上诉人在直到11月15日才被批准逮捕，不知道海原县国保大队用以对上诉人进行网上追逃的逮捕证是哪里来的?用根本不存在的逮捕证为依据，对犯罪嫌疑人马忠琦进行网上通缉，显然是非法的。在卷内还有两份落款日期为9月16日拘留证，其中一份盖有公安局及局长的印章，却没有被拘留人的签字，另一份有拘留人的签字却没有公安局及局长的印章。显然，办案机关对用什么样的手续对上诉人进行追逃和拘捕，完全不考虑法律的规定，根本不把法律程序放在眼里。

2010年10月11日出具的税务处理决定书及行政处罚决定书反映，税务局直到10月8日都还在调查上诉人的加油站纳税情况，而对拟对上诉人所作的税务行政处理和行政处罚，上诉人是否会有异议，是否需要行使陈述和申辩权，以及行政复议和行政诉讼，都还不清楚;对上诉人是否会被缴税款，缴纳滞纳金，接受行政处罚，从而对依法是否应该追究上诉人刑事责任，也还不清楚，就在9月16日以上诉人涉嫌逃税9万元将案件移送海原县公安局，而公安局当日就刑事立案了，是哪个部门对追诉上诉人这么迫不及待呢?根据刑法第201条第四款的规定，纳税人就其逃税行为补缴税款，缴纳滞纳金，已接受行政处罚的，不予追究刑事责任。行政处罚都未作出，海原县公安局就对上诉人进行了刑事立案，这怎么在海原县人民法院看来也成了“符合法律规定的程序”呢?!

五、本来依法应不予追究刑事责任的案件，海原县公、检、法却一条龙对上诉人进行追诉，最后将上诉人判刑，是对公民权利的粗暴践踏，是十分恶劣的滥权行为。

在卷证据显示，在本案侦查期间，参与审讯上诉人的，不仅有海原县公安局国保大队的民警，也有刑侦大队的，还有中卫市公安局的民警，还有自治区公安厅的民警。马忠琦在接受律师会见时称，中卫市公安局的张队长告诉他，本案是由海原县及中卫市公安局组成几十人的专案组侦办，自治区公安厅有关人员也参与了办案。一个不大的案件，宁夏公安机关如此大动干戈，是十分费解的。

本案由监管网络信息安全的海原县公安局国保大队作为“国保”案件，进行立案和主办，在海原县国税局向上诉人送达《税务行政处罚告知书》也是由国保大队工作人员陪同。辩护人在一审庭审中出示的、上诉人的儿子马晓龙与有关公安人员及税务人员的对话录音证实，有关部门以涉嫌逃税罪追诉马忠琦，针对的就是上诉人批评海原政府机关搬迁决策的博客文章，是由于上诉人的言论有悖领导意志。因此，以查处逃税为名立“国保”案件的对马忠琦进行的刑事追诉，纯粹是对马忠琦的打击报复，是对公民权利和正当法律程序的粗暴践踏!

2009年海原县委、县政府在在未听取民众意见的情况下，将政府机关搬到老县城六十多公里的“新区”豪华办公楼办公，引发感到被抛弃的海原县城上万民众聚集的“6.10”事件。已搬到“新区”的海原县政府机关被迫搬回，自治区领导为此向民众承诺：海原县政府机关是否搬迁，要听取民众意见，民众不同意搬，就不搬。由于广大干部、群众的反对，海原县政府机关搬迁的决策至今未能实施，使海原政府机关原准备搬往的新区，因搬迁搁浅、各项建设不得不半途停工而显得狼狈不堪，而海原老城，则民众和广大干部疑虑政府机关随时会搬走，而不敢投资兴业，很是惶恐。在“6.10”事件之后，直至2010年7月份，上诉人开了博客“马路山”，连续发表了二十多篇网文批评海原县政府机关搬迁的决策，质疑宁夏自治区领导关于海原搬迁决策科学性与合理性。

上诉人的博客文章虽然有对县、市及自治区领导的批评，但也对党委、政府的工作提出许多理性、建设性的意见。作为一个党员干部，上诉人对事关海原县人民重大利益的政府机关搬迁决策提出批评，是出于一个老党员干部对社会民生、民众疾苦的关心，出于一个公民对国家、对社会的责任。如果组织认为上诉人的文章观点有什么问题，可以找上诉人谈话，对上诉人进行教育。但在依法不应追究刑事责任的情况下，对上诉人进行治罪，是完全不正当的!

尊敬审判长、审判员：上诉人及本辩护人都承认，被告人存在开具大头小尾发票的行为。但上诉人开具“大头小尾”发票的逃税行为事出有因。上诉人开具大头小尾发票，是因为自己经营的加油站作为私营加油站在中石油、中石化拉不到油，不得不到民营的宝塔石化拉油，而宝塔石化不给上诉人提供增值税发票，使上诉人无法用进项税抵扣销项税，为避免亏损，不得已而为之。公诉机关提供的证据也证实，宝塔石化确实没有给上诉人提供过增值税发票。尽管上诉人开大头小尾发票违反了发票管理规定，是不对的，但上诉人的目的是希望避免在没有进项税发票的情况下被重复征税。实际上，对应抵扣而未抵扣的进项税，上诉人在购进成品油时已经缴纳了，对相应部分税款，根本谈不上逃避缴纳。

对不向上诉人提供发票，宝塔石化工作人员说是上诉人不要发票。这显然是不合情理的。——可以用于抵扣税款的发票，上诉人没有理由不要!不向进货人提供增值税发票，实际上是宝塔石化在逃税。然而，就宝塔石化不向进货人提供增值税发票的逃税行为，办案机关却根本视而不见。

当然，无论什么原因，上诉人开具大头小尾发票的行为，都违反了有关发票管理的规定，是违法的。行为人对自己的违法行为已经接受了行政处罚，承担了应有的责任。但违法并不等于犯罪，更不等于司法机关可以将法律之外的责任强加给上诉人，甚至假借查处逃税，对批评政府机关决策和领导的纳税人进行打击报复。尽管办案机关否认本案存在打击报复，称本案与马忠琦发表博客文章没有关系，但从案件被立为国保案件，由负责网络信息安全的海原县公安局国保大队立案和主办的事实，以及海原县公检法机关默契配合对根本不应被追究刑事责任的马忠琦进行治罪的事实，已经说明了问题。

总之，本案中，在上诉人对自己的逃税行为已经补缴了税款，缴纳了滞纳金，接受了行政处罚，而上诉人在被追诉的逃税行为前溯的五年内并未因逃税受过刑事处罚，也在被追诉的逃税行为前溯的五年内也未被税务机关给予过二次以上行政处罚的情况下，理应不予追究刑事责任。在依法对上诉人不应追究刑事责任的情况下，对上诉人进行刑事追诉，是不正当的，也是违法的。原审判决无论是事实认定，还是法律适用，都是错误的，理应予以纠正。同时，本案存在的诸多程序违法，也应予以纠正。

作为十一届全国人大四次会议的全国人大代表、宁夏中卫市市长的徐力群同志在今年两会期间接受媒体记者采访时称，马忠琦因为发博文批评县政府搬迁被抓捕的问题“根本不存在”，“两者是风马牛不相及的，拘捕他的原因就是按照国家的税法，他偷税逃税”。如果将来(注：徐力群接受采访时，一审还未宣判)他对判决结果不服，可以提起上诉，提供给他的司法渠道非常畅通，最基层的是海原县人民法院，一直到最高人民法院。我相信我们国家这套制度绝对能维护他的权益，只要他有冤屈，会维护他的公民权。

通过两次庭审中被告人的辩解及辩护人的辩护，对马忠琦的刑事追诉及一审法院对马忠琦的有罪判决的错误与不公正，已经昭然若揭。本律师希望二审法院能够依法改判上诉人马忠琦无罪，不要让马忠琦去从最基层的海原县人民法院，一直到最高人民法院，去检验作为全国人大代表的中卫市长徐力群同志所说的“非常畅通”的司法渠道是否畅通，以及我们国家这套制度是否是否“绝对能够维护他的权益”。

马忠琦的辩护人

北京市问天律师事务所

周 泽 律师

2011年5月31日

何才元被判逃税罪一案之

二审辩护词

尊敬的审判长、合议庭法官：

新疆正嘉律师事务所依法接受上诉人何才元的委托，指派胡志翔律师担任其被判逃税罪一案的二审辩护人。二审开庭之前辩护人仔细查阅了本案的卷宗材料，通过二审法院的开庭审理，本案的事实及法律非常清楚，现根据本案的事实和法律，依法发表如下辩护意见，恳请合议庭采纳、适用。

本辩护人认为何才元在任职期间采取各种方式积极主动要求查账审计依法交纳税款主观上没有逃税的故意，客观方面导致税款未能按时交纳是变更后法定代表人胡泽辉和财物负责人吴亚莲造成的，二审法院必须依法撤销一审法院的【(2014)喀刑初字第516号】刑事判决，依法改判、宣告上诉人何才元无罪。其理由如下：

一、本案一审法院认定的98.91万元属于单位逃税，属于定性错误，该98.91万元应当属于单位漏税，补交即可，不构成犯罪。

所谓的逃税罪，是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，主观上必须具有逃税的直接故意，以非法占有应缴税款的目的，明知自己的行为会造成国家税收的损失而积极追求这一危害结果的发生。如果仅因对税收规定、财务会计制度不了解或工作疏忽等过失行为导致不缴或少缴税款的，属于漏税。

首先，2007年公司按照运输行业核算成本收入扣除公司未收到的8%劳务费166.2726万元，因而导致少交的营业税9.5842.20万元及企业所得税16.8983万元等，合计26.48252万元，该少交的税款是所有运输行业都存在。因为没有收到该款项，但税务机关核算时还视为企业收入计算，所以企业在交纳税款的时候造成少计提税金，少申报纳税。并非是主观故意不交或做假账虚缴纳税，而是会计的业务水平及行业核算方法不一致所造成，属于正常漏税行为，不属于故意逃税行为。

其次，2009年的69.7856.97元元，也是因为成本核算方法不一样，调增比例不一样导致，而不是故意做假账虚报导致。同时2009年度的企业所得税67.6643万元，在上诉人何才元任职期间未到申报交纳期限，既不属于漏税，更不属于逃税。

再次，喀什地区地区地方税务局【喀什地区地方税务局(2010)17号】《税务检查报告》明确认定认定上述少交税款的行为属于运输行业的核算模式不同和运输行业车辆营运成本核算不规范等造成。并非是行为人故意虚假纳税申报造成，所以属于漏税行为。该《税务检查报告》在第28页：“六、责任分析及稽查建议”部分，税务机关的结论是：

1、通过对该公司的检查，我们认为该纳税人存在的涉税问题在于该运输行为多年以来的经营管理和财务核算模式造成的。

2、目前，税务机关对运输行业的税收征管，只是对内河，公路货物运输采取以票控税，而“对客运收入难以控制”。

3、由于大多数营运车辆都是个人私有财产，采取挂靠经营方式，车辆营运成本是企业自行核定比例，比例不同，车辆营运成本就不一样，导致运输行业车辆营运成本核算不规范，不真实。

4、建议运输行业自行加强企业所得税汇算工作。严格按规定执行企业所得税法及其实施条例的有关规定，加强成本核算，提高企业所得税税汇清缴的申报准确率。

5、喀什地区地方税务局对单位也是按照“漏税”来进行税务处理的。税务检查报告第28页载明：“以上该公司应补缴税费2106246.44元，罚款2106246.44元，滞纳金282009.95元，合计4494502.83元。”

从以上税务机关认定的事实可以充分证实：税务机关认定何才元所在单位：是因为改制而遗留下的管理混乱而导致账目不清及核算成本模式的不同和运输行业本身的特点，才存在漏交税款的问题。所以本案发生的税款98.91万元属于漏税行为，而非单位故意逃税犯罪行为。

二、一审法院判决将98.91万元税款中未到汇缴期限的企业所得税84.56万元认定为何才元的逃税行为，与《中华人民共和国企业所得税法》规定相违背。

1、2010年税务稽查时何才元已经不再担任董事长，税务稽查根据其核算办法，其中2007年应交所得税168983.39元，2009年度应交所得税676643.47元，合计为84.56万元，该企业所得税纳税申报期限为2010年1至5月份。一审法院判决错误地认定：何才元在任时，末对2009年度的企业所得税进行申报的行为系“不申报”行为。

根据《中华人民共和国企业所得税法》第五条规定： “企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。”根据该条之规定，何才元在2009年的企业所得税应纳税所得额要在2009年12月31日过后才能产生，通过预缴和应缴的会计处理才能得出应纳税额。同时根据《中华人民共和国企业所得税法》第五十四条第三款规定：“企业应当自年度终了之日起五个月内，向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款。”之规定，该所得税84.56万元申报汇缴清算是在2010年1至5月，何才元在任时未到交纳期限。

2. 何才元自2009年12月18日就不再担任单位的董事长和法定代表人，那么公司的2009年企业所得税及2010年核算出的07年所得税申报清缴义务就应当由现任董事长、法定代表人胡泽辉及财务部负责人吴亚莲承担申报汇缴义务。绝不可能让已经离任而又无申报汇缴义务的何才元来承担责任。

一审法院判决未知《中华人民共和国所得税法》和《中华人民共和国会计法》关于所得税申报的时间问题，因此定性错误。同时刑法第二百零一条规定的是“逃避缴纳税款额”，是指逃避的到期的应纳税款额，而不是预征额。《国家税务总局关于在企业所得税预缴中对偷税行为如何认定问题的复函》国税函[1996] 8号明确规定：“企业所得税是采取“按年计算，分期预缴，年终汇算清缴”的办法征收的，预缴是为了保证税款均衡入库的一种手段。企业的收入和费用列支要到企业的一个会计年度结束后才能准确计算出来，平时在预缴中无论是采用按纳税期限的实际数预缴，还是按上一年度应纳税所得额的一定比例预缴，或者按其他方法预缴，都存在不能准确当期应纳税所得额的问题。因此，企业在预缴中少缴的税款不应作为偷税处理。”上述规定明确两个问题，一是企业所得税企业所得税是采取按年计算，分期预缴，年终汇算清缴。二是企业在预缴中少缴的税款不应作为偷税处理。

三、主观方面何才元不但没有逃税的故意，相反而是采取各种手段积极交纳税款，并挽回了国家200多万元税款损失，而且个人没有因此而获取任何利益。同时更不存在指使或积极参与实施单位逃税。

1、2009年8月11日何才元书面要求财务部直接负责人吴亚莲清查账目并在2009年9月11日前补交所有的税款，吴亚莲拒绝清查并交纳税款。

直至2009年7月何才元知道单位存在两套账，(其实也就是原来企业改制过程中被吸收企业账户未注销，存在的两个银行账户)，并于2009年8月11日立即书面要求财务部直接负责人吴亚莲清查并在2009年9月11日前补交税款。吴亚莲于2009年8月11日签收何才元要求《关于清查漏交税款的通知》后，还是拒不清查申报缴税。

2、2009年9月在吴亚莲拒不查账缴税的情况下，上诉人何才元以董事长名义委托天元会计师事务所强行对单位的账目进行审计。

从一审定案证据我们均可知，何才元曾经要求单位财务部进行自查，但单位财务部没有执行时任单位董事长何才元的自查通知，时任董事长何才元又主动聘请新疆天元会计师事务所对单位2001年至2009年期间的单位财务状况进行审计。在审计期间，何才元对单位存放在以单位股东名义上的所有存款全部归入单位账户。

3、2009年11月27日何才元再次通知吴亚莲按照审计报告审计出的应交税款交清所欠的全部税款。

在《审计报告》出来后，何才元再次要求财务部主管吴亚莲在2009年12月5日前完成各项漏税清缴工作，并且向吴莲申明，如果在2009年12月5日前没有完成缴纳，责任和后果均由吴亚莲负责。

吴亚莲收到公司董事长再次要求补缴税款的通知后，依然拒绝交纳，并将通知提交监事会，监事会认为损害股东利益同样拒绝交纳。

4、在公司拒不补缴税款的情况下，为避免国家税收损失，2010年4月7日上诉人何才元、何丽向喀什地区地方税务稽查局举报公司漏税行为。

税务机关依法受理并立案调查，后于2011年12月12日做出了税务处理决定和税务处罚决定，限期2011年12月30前交纳。在公司账户上有充裕资金交纳税款的情况下，公司依然以种种理由拒绝缴纳税款。这有喀什地方税务稽查局2013年6月21日出具的《案件举报人证明》证实了这一问题。

5、之后2012年2月9日何才元、何丽等18人要求税务机关从公司账户上强行划拨税款。税务机关后强行划走了200多万元应交的税款。

何才元以上行为充分证实其主观上没有逃税的故意，更没有因逃税而获取非法利益。相反是积极主动要求公司纳税，反对单位财务负责人吴亚莲的违法行为，主动阻止违法行为的发生，只是公司财务负责人吴亚莲拒不执行并拒绝缴纳税款。

四、客观方面何才元在任时没有违反税收法律的规定，采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报的以逃避缴纳税款的行为。

1、一审法院认定何才元授意单位财务部设立两套账簿，末有事实根据和相应证据支撑。

对于公司两套账的问题何才元根本都不知情，根据指控和认定的证据，所谓的两套账簿，实际上是喀什地区旅客运输有限责任公司拥有的两个银行账户，一个是喀什地区旅客运输有限责任公司自己已有账户，一个是喀什地区涉外联运有限责任公司的账户。两个运输行业公司于2001年3月27日经改制而成为现在的喀什地区旅客运输有限责任公司。在两个公司合并时，喀什地区涉外运输有限公司的账户没有注销，由喀什地区旅客有限责任公司一直使用，因此，所谓的两套账簿不是在何才元的授意下设立的，而是自始存在的，一审庭审中对吴亚莲的讯问可知，检察院所指控的和一审判决所认定的“由何才元授意公司财务部设立两套账”的事实末有相应证据进行支撑。相反何才元在2009年发现有两套账的时候要求财务负责人吴亚莲清查纳税，后吴亚莲拒绝清查后，何才元要求审计部门强行将两套账合并审计，审计结果出来后何才元再次要求财务部负责人吴亚莲按照审计报告的要求缴税。

其次，两套账也不是构成逃税的要件，关键看是否是为逃税而立，一审法院认为只要有两套账就是逃税，这种认定是违背事实和法律，结合审计报告的印证，何才元在任时，根本末有欺骗和隐瞒的逃税行为。

2、“一支笔的财务制度”是公司的正确财务管理制度，但是他不包括法定的纳税申报审批，更不等于一支笔就是为了逃税而设。

纳税申报无需法定代表人的批准，而且这么多年该公司交纳税款也没有董事长的签批才能交纳。公章、财务章都在财务负责人吴亚莲处，纳税报表只需盖章直接交纳申报。而且现行交纳税款财务负责人做完帐直接网上交纳。所谓的一支笔财务制度是指公司非法定的经营性开支及日常开支需经法定代表人批准，纳税无需批准。何才元在整个过程中一直是多次要求财务负责人吴亚莲查账交纳全部税款，吴亚莲拒不申报并交纳税款。

五、上诉人何才元依法不属于本案“直接负责的主管人员和其他直接负责人员”。财务部负责人吴亚莲属于直接主管纳税申报的负责人。

本案何才元作为法定代表人但其不直接管理财务、不直接做账及申报纳税。综合诉讼证据卷二第1页2009年8月11日《关于清查漏交税款的通知》和诉讼证据卷二第2页2009年8月11日吴亚莲向何才元出具的《收条》均可以证实出吴亚莲才是单位的财务直接负责的主管人员，上诉人何才元无权直接纳税申报，必须由吴亚莲负责，如果何才元是财务负责人员，何才元就不用向吴亚莲下发通知了，何才元就可以直接向税务机关缴纳税款了。吴亚莲作为财务部负责人纳税多少及申报纳税均是由其负责的。根据《刑法》第211条之规定 ：单位犯本节第二百零一条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按规定处罚。那么本案单位如有逃税行为直接负责的主管人员只能是吴亚莲。

六、上诉人何才元与吴亚莲不构成共同犯罪，税款无法缴纳的行为最初是吴亚莲一人操作完成的，何才元不知情。2009年12月8日何才元退休后是吴亚莲与胡泽辉串通故意不缴纳税款，所以吴亚莲与胡泽辉构成共同犯罪。

所谓“共同犯罪”，依据刑法第25条之规定：“指二人以上共同故意犯罪。”也即在主观上要有共同的故意，在客观上要有共同故意支配下的共同的客观外在行为，共同的故意和共同的行为有机结合才构成共同犯罪，也就是说共同犯罪故意支配着客观行为，客观行为体现了共同犯罪故意。

主观上上诉人何才元多次催促要求财务负责人吴亚莲依法将公司所欠税款全部交纳，在吴亚莲、胡泽辉拒不缴纳的情况下并向税务机关举报。所以上诉人何才元积极要求交纳各项税款的行为与吴亚莲及胡泽辉拒不缴纳的行为的意志完全是相反的，不可能有共同故意。

在客观要件上何才元连账本都看不到更不存在与吴亚莲共同实施伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证或在帐簿上多列支出或者不列、少列收入或经税务机关通知申报而拒不申报纳税等逃税行为。再说本案客观方面何才元不懂做财务账，不懂财务操作怎么也无法与吴亚莲完成本案的逃税行为。

七、一审判决认定：“鉴于被告人何才元于2009年12月18日被公司股东会会议决议罢免公司法定代表人职务，后公司决策层管理人员明知公司存在偷逃税款的行为，先后二次接到税务机关下达的税务处罚决定书、税务处理决定书和税务事项通知书后仍采取消极不履行缴纳税款的不作为行为”的事实，这是正确的，也有定案证据支撑。但这与上诉人何才元的行为没有刑法上的因果关系。

1、在税务部门下达《税务务处罚决定书》、《税务处理决定书》时何才元已经不是该单位负责人，什么时候下达的上诉人何才元根本就不知道。何才元没有履行税务机关下达的税务处罚决定书、税务处理决定书和税务事项通知书的特定的作为义务，同时也无法履行。

何才元与胡泽辉就是否履行税务机关的《税务决定处理书》和《税务行政处罚决定书》末有进行过共谋，何才元在客观上未参与胡泽辉向税务机关申请延期缴纳税款、滞纳金和罚款的行为，亦未对胡泽辉的“不作为”起过任何协助作用。从何才元的举报行为和联名18名股东要求缴税的行为，均可证实，何才元对单位末履行《税务决定处理书》和《税务行政处罚决定书》的事实，在主观方面根本没有任何罪过。

因此，一审公诉机关的指控主体是错误的，何才元依法不应当是本案刑事追究的主体。

2、不作为犯罪是以行为人负有特定义务为其前提和其核心构成要素。如果行为人没有特定义务，就不可能成立不作为犯罪。一 审定案证据的证实，何才元自2009年12月18日起就不是单位的法定代表人、董事长了，因此，何才元依法不是本案真正的被追诉的刑事主体。

八、 造成单位在 2012年2月23日公安机关立案后被税务机关强制扣划的原因是现任法定代表人、董事长胡泽辉及财务负责人吴亚莲共同的“不作为”导致的，而不是何才元的行为导致的。

1、何才元自2009年12月18日不是单位的董事长和法定代表人了，税务机关进行税务检查时是由现任董事长和法定代表人胡泽辉负责的，接收《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》和《催缴函》的是现任董事长及法定代表人胡泽辉和财务主管人员吴亚莲。

2、采取消极不履行缴纳税款的不作为行为的是现任单位法定代表人、董事长胡泽辉和财务主管人员吴亚莲。

3、何才元自2009年12月18日起就不是单位的董事长和法定代表人了。二次分期缴纳申请书均可证实现任单位法定代表人、董事长胡泽辉和财务主管人员吴亚莲客观上有“消极不履行缴纳税款的不作为”行为。

4、纳税人的纳税义务是宪法义务，不能以任何理由和条件来进行对抗，即使单位没有履行能力，更何况本案税务机关在下发《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》和《催缴函》时，单位账户上是有足够资金，吴亚莲的做虚假供述，吴亚莲说单位账户上的钱不足够一次性缴纳，为何税务机关依法扣划和强制执行罚款时，税务机关一次性地就扣划和执行到位了呢?胡泽辉的辩解也是没有理由和根据的，胡泽辉说一次性地缴纳了影响单位的营运，从2012年3月7日和2012年4月12日起至今，单位还在营运交纳完税款没有任何影响。从中我们得知是现任董事长、法定代表人胡泽辉和财务主管人员吴亚莲的消极不履行《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》和《催缴函》所确定的法定纳税义务，才导致公安机关在2012年2月23日进行了刑事立案。

5、何才元自2009年12月18日起就对单位喀什地区旅客运输有限责任公司不负有“特定义务”。故此，何才元对税务机关的《税务检查报告》、《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》、《催告函》的履行依法末有法定义务。公司法定代表人的变更属于其公司内部人员的调整变化，在公司依法存续期间，法定代表人的更迭不构成影响公司民事责任承担的法定抗辩事由。现任喀什地区旅客运输有限责任公司的董事长、法定代表人胡泽辉对税务机关的《税务检查报告》末有依法及时补缴，对《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》拒不履行，也不提起行政复议和行政诉讼，对《催告函》更是置若罔闻。由此可见，吴亚莲、胡泽辉的“不作为”的主观罪过事实非常清楚。

九、本案定罪的证据间相互矛盾，达不到证据确实、充分的证明标准。

1、本案《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》《税务机关的偷税说明》不是鉴定证据，不得作为本案定案依据使用。

一审法院认定本案构成逃税的关键证据就是《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》《税务机关的偷税说明》。本辩护人认为：逃税案件是专业性较强的刑事案件，逃税行为是否发生，应经专业机构鉴定。这种鉴定，应是严肃遵循《刑事诉讼法》做出的。税务机关在此前的税务处理中所作的《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》《税务机关的偷税说明》只是行政处罚意义上的文件，不是《刑事诉讼法》第一百四十四条规定即“ 为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”的鉴定证据，所以说《税务处理决定书》、《税务行政处罚决定书》《税务机关的偷税说明》不是本案的合格证据，不得作为定罪使用。

2、本案何才元主观上积极要求纳税的而财务负责人拒不缴纳的事实及证据非常清楚，而且是直接证据，并非证人证言传来证据。

3、本案辩护人向二审法院出具和提示的证据，充分证明何才元不构成逃税罪。

综观全案，一审法院判决何才元构成逃税罪证据不足，认定的事实不清，无罪无疑，不存在所谓的“疑罪从无”。根据最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第6条规定：定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出“留有余地”的判决。请求二审法院依法撤销原审判决，依法直接改判无罪。

辩护人：新疆正嘉律师事务律师

胡志翔

2015年6月5日

【关键词】逃税罪 逃税罪律师 逃税罪辩护律师

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