互联网淫秽物品犯罪研究（八）：如何计算“实际被点击数”？

作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心核心成员，专注于办理有一定理据的危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案件

“两高”先后于2004年9月2日、2010年2月2日出台《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，将实际被点击数作为网络淫秽电子信息犯罪的定罪量刑标准之一，不仅涉及能否定罪，还关乎具体的量刑幅度。

实际被点击数，顾名思义，是真实的网页点击量数据，计算时应排除虚高的被点击数部分。本律师通过研究总结了四种排除虚高点击数的情况：

一、人为设置导致点击数虚高，应予扣除。

有的网站可以通过内部设置点击基数不为1，或者以倍数正常的方式计数，或是通过后台设置在一定时间后点击同一网页显示增加一个点击数，如果有证据可以证实该情况，均应予合理扣除。

以网络淫秽小说为例，（2015）海刑初字第513号案中“证人杨×（新浪阅读公司员工）的证言，证实其入职新浪阅读公司后主要负责技术维护和技术功能的研发。在其公司后台操作系统的点击数中，涉案小说只要翻一次页就会增加一个点击量，点击一个章节也会增加一次点击量。对于同一个章节，如果不翻页，6分钟之内再点击这个章节不算点击量，6分钟之后算点击量。作者如果从页面前端看自己的作品，也算点击量。该书总点击数是全部章节总点击数，除以章节数，再除以2得出的，是一个估算值。除以2是因为估计每章至少有一次翻页。章节总点击数中包括了其他网络公司的搜索引擎爬虫抓取、读取数，其他门户、盗版站和其他网站的抓取、读取数。如果用手机中的网页浏览器看涉案小说，点击数是记入公司后台操作系统的点击数的。”该案法院最终认定以总点击率（1431348）处以章节数（103章）作为实际被点击数，从公诉机关控诉“情节特别严重”（十年以上或无期徒刑）降档为“一般情节”，最终仅判处被告人一年六个月有期徒刑。

二、自点击导致点击数虚高，应予扣除。

据行业披露，自点击现象普遍存在，原因一是为了增加点击数量，原因二是为了进行系统测试。《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与使用》（戴长林主编）提到罗某等传播淫秽物品牟利罪案中，鉴定机构对自点击进行了统计并作出如下说明：互联网内网IP地址访问，这些地址跟中国联通无关，不涉及淫秽图片传播；同一设备（即特定手机型号和特定互联网IP地址）对同一页面，不是以正常浏览方式高密集度访问，而是为检测设备及网页性能而进行大量的页面点击，例如通过同一互联网IP地址24小时内向同一网页发送页面请求50次以上的，为公司内网网页测试的自点击，不涉及淫秽传播。上述产生的点击数为自点击数，应予排除。据此，存在自点击情况的案件，需要进行司法鉴定，这个一般侦查机关不会主动做，律师需要再了解案情后及时向侦查机关（侦查阶段）提出鉴定申请。

三、利用互联网传播淫秽电子信息实际被点击数的认定应限定为网站受犯罪嫌疑人实际控制期间。犯罪嫌疑人在被采取强制措施后无法继续控制网站运行，被点击数不应认定。

侦查机关固定点击数证据的时间截止点应当在犯罪嫌疑人被采取强制措施前，此后犯罪嫌疑人已失去对其建立的网站进行控制的可能，该部分点击数应予排除。

在（2013）南刑初字第68号邢某传播淫秽物品牟利案中，侦查机关固定点击数证据的时间截止点是2012年5月21日，但被告人于2012年3月16日已被公安机关抓获，法院认为在2012年3月16日至2012年5月21日长达两个多月的期间内被告人已失去对其建立的“东方小镇论坛”网站进行控制的可能，因此这期间网站淫秽信息继续被点击的点击数不应确定为认定被告人传播淫秽电子信息的实际被点击数。公诉机关无法确定2012年3月16日以前淫秽电子信息点击数，该电子数据已失去第一层意义上的关联性，故不应予以认定。法院最终排除了该电子数据。

四、有确实证据证实，可以区分开的无效点击数，应予排除。

这种排除方式应有证据予以证实，以网页访问成功率论证是很难说服法官的，毕竟成功率只是一个概率数据，实际成功访问量应当是一个确切的数据。虽然如此，本律师认为，在量刑幅度上也可以将网页访问成功率作为一个酌情考虑的情节。

结束语：实际被点击数作为互联网淫秽犯罪中一个重要的考量因素，对案件起来定性定量的关键作用。以上四种排除方式细致入微，司法实践中非常考验律师的专业水平。

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