知识产权犯罪律师：知识产权犯罪判例重点裁判要旨汇览

知识产权犯罪判例重点裁判要旨汇览（2017年版）

广东广强律师事务所 魏乐

近期笔者通过《刑事审判参考》、《中国刑事审判指导案例》、《人民法院指导案例裁判要旨汇览》、《中国指导案例、参考案例判旨总提炼》、《最高人民法院公报》、《最高人民检察院公报》、无诉案例网、裁判文书网、北大法宝司法案例网络数据库等途径搜索并阅读了大量知识产权犯罪刑事裁判文书。由于各种原因，知识产权犯罪中假冒专利罪的判例较少。经过细致的对比研究，笔者现将知识产权犯罪中主要判例裁判要旨归纳整理如下，以期与实务界的朋友交流学习。

一、假冒注册商标罪

1.假冒注册商标后又销售该假冒商品，但销售价格无法查清的，如何认定非法经营数额？

1.1侦查机关无法收集能够证明行为人实际销售商品的价格记录，但行为人将不同批次不同款式的假冒注册商标的商品照片放在不同价格名称的文件夹中的做法，基本反映出行为人主观上出售假冒注册商标的商品的出售价格，且与行为人的供述能够基本印证。因此，以行为人的电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的平均价格认定非法经营数额，与行为人主观犯罪意图相符，符合司法解释的“按照标价计算”基本精神，克服了标价仅指吊牌价的片面认识，更加符合本案的客观实际。

1.2《刑事审判参考》2013年第3集·总第92集李清假冒注册商标案

2.如何计算假冒注册商标的商品的货值金额？

2.1有证据证明存在实际销售行为的，应当根据有利于被告人的原则具体把握实际销售价格的证明标准，尽可能查明实际销售价格。

2.2不能将被侵权单位提供的正品价格等同于“被侵权产品的市场中间价格”。主要理由在于：首先，被侵权单位作为利害关系方，其出具的价格证明如无相关证据佐证，作为认定犯罪数额的依据缺乏客观性。其次，对于何为市场中间价格，司法解释并未予以明确。而实际操作中，因产品销售存在多个环节，以出厂、批发或者零售环节的市场中间价格计算案值，结果必然存在一定差异，可见，应当根据行为人所处的具体销售环节来确定市场中间价格。

2.3摘自《刑事审判参考》2013年第6集·总第95集王译辉销售假冒注册商标的商品案

二、销售假冒注册商标的商品罪

1.销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的区分

1.1行为人以牟利为目的，销售明知是假冒注册商标的商品，行为人知假售假，主观上并没有欺诈故意，且销售的商品不属于伪劣产品，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，而非销售伪劣产品罪。

1.2在以假卖假案件中，假冒注册商标的商品尚未销售的，非法经营数额应根据假冒注册商标的商品价值作为计算依据，而不能以被假冒的注册商标的商品价值作为计算依据。

1.3摘自最高人民法院办公厅公布一2010年中国法院知识产权司法保护50件典型案例杨昌君销售假冒注册商标的商品案

2.销售假冒他人注册商标不合格产品行为的定性

2.1销售假冒注册商标的产品的，应按产品质量是否合格处理，产品质量合格的，以销售假冒注册商标的商品定罪处罚；产品质量不合格的，以销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪从一重处罚。伪劣产品尚未销售出去的，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。

2.2摘自《刑事审判参考》2001年第8辑（总第19辑）陈建明等销售伪劣产品案

3.如何结合证据准确认定实际销售平均价格

3.1尽管销售金额与非法经营数额在表述上存在差异，但是非法经营数额的计算方法理应适用于销售假冒注册商标的商品罪的销售金额的计算。

3.2实际销售平均价格可以用来计算未销售的侵权产品的价值。这一规定同时反映出销售侵权产品犯罪行为的隐蔽性以及量多价低、量少价高的市场交易惯例，比较契合本案被告人销售侵权产品的价格存在一定区间浮动、实际销售数量不明的事实。检察机关主张每次销售侵权商品的价格和数量固定才能计算实际销售平均价格的计算方法过于绝对，增加了知识产权犯罪中证据审查的难度。有鉴于此，以简单平均的方法计算实际销售平均价格，即存在两次或两次以上销售价格的，取其平均值，以此作为实际销售平均价格。

3.3摘自《刑事审判参考》2011年第1集·总第78集田龙泉、胡智慧销售假冒注册商标的商品案

4.销售假冒注册商标的商品未遂的应依何种标准进行处罚？

4.1以销售为目的购进假冒注册商标的商品，尚未销售就被查获的，应当以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的伪劣产品“货值金额”计算方法，可以适用于假冒注册商标的商品。

4.2摘自《刑事审判参考》2001年第10集·总第21集 朱某销售假冒注册商标的商品案

5.商标权利人出具商品真伪鉴定意见的证据属性及其审查

5.1商标权利人出具的鉴定文本属于被害人陈述而非鉴定意见。商标权利人在侵犯商标权刑事犯罪案件中，处于被害人地位，其就假冒商品或者商标所作的真伪辨别属于被害人陈述而非鉴定意见，无须鉴定资质的要求。

5.2商标权利人的鉴定意见具有当然的证明效力。国家工商行政管理总局商标局在2005年11月14日回复浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中明确：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”由此表明，在认定涉案商品真伪的问题上，商标权利人出具的鉴定意见具有当然的证明效力，除非有相反证据予以推翻。

5.3在侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人是被害人，其与被告人的利害关系是客观存在的，并且基于言词证据的特性，商标权利人出具的鉴定意见有可能会出现虚假、失真的情况。因此，对该类鉴定文本内容不能照单全收，而应结合其他证据综合认证。

5.4摘自《刑事审判参考》2013年第3集·总第92集顾娟、张立峰销售假冒注册商标的商品案

三、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪

1.将回收的酒瓶及外包装与购买的假冒注册商标标识进行组装的行为应如何定性？

1.1行为人将向他人购买的假冒的白酒注册商标标识与回收的酒瓶及外包装组装后成套销售给他人，获取非法利益，其组装行为属于非法制造行为，侵犯了注册商标权人的商标专用权，构成非法制造注册商标标识罪。

1.2酒类商品商标和酒、酒瓶、包装盒、箱、袋等物密不可分，作为一个整体进入流通环节成为一种商品，体现其价值。而当酒瓶中的酒消耗后，酒瓶、包装盒、袋、箱等物均报废，就是应待处理的废品，不能再进入正常的流通环节，从而酒瓶、包装盒、袋、箱等商标标识也丧失了其存在的意义，变得无价值。但是，若将本应作为废品的酒瓶包装盒、袋、箱等物回收，在未经商标权人同意的情形下，使其重新进行流通环节，再次赋予其商标标识功能的行为应属非法制造，且属既遂。

1.3摘自《刑事审判参考》2011年第1集（总第78集）王学保非法制造注册商标标识案

四、侵犯著作权罪

1.非法复制发行与他人实质相同的计算机软件构成侵犯著作权罪

1.1行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序并与特定硬件产品相结合，用于生产同类侵权产品，在某些程序、代码方面虽有不同，但只要实现硬件产品功能的目标程序或功能代码与他人享有著作权的计算机软件“实质相同”，即属于非法复制发行计算机软件的行为，应以侵犯著作权罪定罪处罚。

1.2如果涉案侵权产品的价值主要在于实现其产品功能的软件程序，即软件著作权价值为其主要价值构成，应以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据。

1.3《最高人民法院公报》2012年第1期（总第183期）鞠文明等三人侵犯著作权案

2.未经许可复制发行他人网络游戏牟利构成侵犯著作权罪

2.1对他人享有著作权的游戏作品稍加修改后进行运营的行为属于侵犯著作权罪之复制发行行为。未经授权运营他人网络游戏，出售虚拟游戏货币或装备所得利益应当计入侵犯著作权罪之非法经营数额。侵犯著作权罪与非法经营竞合的情况下，应以侵犯著作权罪定罪处罚。

2.2摘自最高人民法院《人民司法﹒案例》2011年第14期（总第625期）张剑伟、游皇光侵犯著作权案

3.为从事犯罪而投人的资金或财物的性质认定

3.1为从事侵犯他人著作权的违法犯罪活动而投人资金或财物，相关资金或财物有违法性，应当视作侵犯著作权行为的一部分而予以处理，不应从违法所得中予以扣除。

3.2摘自最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2009年第1辑（总第67辑） 闰少东等侵犯著作权上诉案

4.利用职务便利盗卖单位游戏“武器装备”的行为如何定罪处罚

4.1行为人实施的行为是修改游戏软件数据库中的数据的行为，而修改数据后产生的“武器”及“装备”是软件运行后产生的结果，并不是软件本身。故本案涉及的游戏中的“武器”及“装备”不属于计算机软件著作权的保护范围。三被告人通过修改数据而复制武器及装备不构成复制计算机软件，因此对三被告人的行为不应以侵犯计算机软件著作权罪论处。利用职务便利盗卖游戏“武器、装备”的行为构成职务侵占罪。

4.2摘自《刑事审判参考》2007年第5集·总第58集王一辉、金坷、汤明职务侵占案

5.销售《十七大报告》单行本、《党章》等他人享有专有出版权的图书，不构成侵犯著作权罪，但可能构成其他犯罪

5.1行为人出于营利目的，购进仅有专有出版权人的盗版图书进行销售。因该书没有著作权人，且其购买、销售盗版图书的行为不属于出版，故即使情节严重，其行为也不构成侵犯著作权罪。

5.2如果行为人明知是他人侵犯出版权出版的此类刊物而予以销售，违法所得数额达到 10 万元以上的，可以按照销售侵权复制品罪论处。如果行为人明知是非法出版物而销售，达到 2000 册以上的，可以根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，按照非法经营罪定罪处罚。在同时构成销售侵权复制品罪和非法经营罪的情况下，按照想象竞合犯的处理原则，择一重罪处罚。

5.3摘自《刑事审判参考》2011年第1集（总第78集）张顺等三人侵犯著作权案

6.如何理解刑法第二百一十七条所称的“复制发行”？

6.1《著作权法》第十条对发行权作了明确界定，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。这表明，《著作权法》并未将发行限于第一次发行或总发行，销售本身就是《著作权法》意义上发行作品的一种重要方式。而刑法也没有对“发行”作出不同于《著作权法》的界定，故应当认为，刑法第217条中“发行”的含义与《著作权法》第十条中的“发行”是一致的，即无论是出版社第一次公开销售作品、复制品，还是他人购入作品、复制品之后再向公众销售，均属于“发行”。

6.2相关司法解释也体现了这种立场。2007年《知产解释（二）》明确将刑法第217条中的“复制发行”解释为复制、发行或者既复制又发行的行为，并未要求复制与发行同时具备。最高人民法院、最高人民检察院、公安部 2011 年联合印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对“发行”作了进一步解释，即包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。可见，现行司法解释等规范性指导文件延续了《著作权法》对“发行”的界定。

6.3据此，对于行为人销售了侵犯他人著作权的复制品的，可把该行为认定为侵犯著作权罪中的 “发行”，由于侵犯著作权罪的定罪标准低于销售侵权复制品罪，故客观上会造成销售侵权复制品罪司法适用范围的缩小。

6.4销售普通侵权盗版光碟的行为属于刑法第217条规定的“发行”的一种方式。销售侵权复制品的行为具有非法经营的性质，销售侵权复制品的行为属于非法经营行为的一种。但并非所有的销售侵权复制品的行为，都可以认定为非法经营罪。非法出版行为以非法经营罪处罚的前提是该非法出版物属于具有反动性政治内容出版物、侵权复制品、淫秽物品等以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。

五、销售侵权复制品罪

1.销售侵权复制品罪与非法经营罪竞合时以前者定罪处罚

1.1行为人以营利为目的，在未取得音像制品经营许可证的情况下，低价购进明知是侵权的音像复制品后予以销售，同时触犯了刑法关于销售侵权复制品罪和非法经营罪之规定的，根据特殊法优于一般法的处断原则，以销售侵权复制品罪定罪处罚。

1.2《最高人民法院公报》2005第9期（总第107期）顾然地、吴东、库迪、吴世彪销售侵权复制品案

六、侵犯商业秘密罪

1.侵犯商业秘密罪中损失数额如何计算

1.1我国法律及司法解释并无具体、明确规定。实践中一般参照《反不正当竞争法》的有关规定来计算。该法第20条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。即商业秘密权利人因被侵权造成的经济损失，一般按权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权获得的利益确定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照商业秘密的商业价值或者技术许可使用费或者研发成本确定。

1.2最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》 2010年第4辑（总第74辑）沈大军侵犯商业秘密案

2.侵犯商业秘密犯罪中权利人损失的认定

2.1侵犯商业秘密犯罪中，权利人遭受侵权期间减少的利润大于行为人因侵权行为获得的净利润，该损失应根据有利于被告人的原则认定。

2.2摘自《刑事审判参考》2010年第2集·总第73集杨俊杰、周智平侵犯商业秘密上诉案

3.侵犯商业秘密罪附带民事诉讼责任的承担

3.1根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的规定，权利人因技术秘密被窃取而遭受的物质损失，包括已经遭受的实际损失和必然遭受的市场份额被削减、竞争力减弱等损失。侵权人利用窃取的技术秘密履行与他人签订的技术合同，从而谋取巨额利润的，应当将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润额确定为给技术秘密权利人的赔偿额。只能认定侵权人签订的合同总金额，无法确定侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润的，可以按照该行业平均利润标准计算侵权人所获得的利润。

3.2《最高人民法院公报》2006年第12期（总第122期）裴国良侵犯商业秘密案

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