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【肖文彬律师2018年最佳办案全程实录文章】“铁板钉钉”的大案为何被发回重审?

办案律师/作者: 肖文彬周峰剑何嘉铭 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-11-26

肖文彬:诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任(专注于诈骗类犯罪辩护十余年)

周峰剑:诈骗犯罪案件辩护律师、广强律师事务所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心副主任

何嘉铭:广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业

   广强律师事务所点评:“受人之托,忠人之事”,此文是肖文彬律师、周峰剑律师以时间为顺序,全程记录了两位律师办理某特大网络盗窃(诈骗)案件的精细化辩护过程,体现了两位律师的敬业精神与专家品质。本文有着极大的实务参考价值,是刑辩律师有效办理类似案件的集大成之作!以下为正文:

一、成功委托

2017年5月31日,一名女士和一名男士按照先前的约定来到了广强律师事务所,由前台行政将他们引进了律师洽谈室。随后,我们向他们递交了名片并进行了自我介绍,表示我们是专门办理诈骗类案件的律师,而且有不少这方面的成功案例,两位委托人对此表示认可,并说在来之前就已经在网上看到了我们的成功案例以及办案实务文章,也查询了我们的相关资料。经过交谈,女士为嫌疑人靖某的妻子汤某,男士为嫌疑人的哥哥靖C,二人均属于《刑事诉讼法》第一百零八条第(六)项规定的近亲属,有权为在押的嫌疑人委托辩护律师。

随后,我们引导他们详细介绍案情,由于他们不是涉案当事人,对具体案情知之甚少,据他们陈述,2017年5月17号当天,汤某、靖C与靖某等人一起于海南三亚度假,他们二人眼看着靖某被S市公安局的刑侦办案人员带走,S市公安以涉嫌诈骗罪为由对靖某进行刑事拘留。

二位家属的法律意识非常强,迅速在老家当地找了一名律师介入辩护。这位律师通过会见靖某一次之后告知家属:“在公安侦查阶段,律师什么都做不了的,只能耐心地等待”。家属出于对在押当事人的急迫关切,认为这名律师的做法不妥、决不能“坐以待毙”,因此计划更换律师,于是便通过互联网认识到了我们,并了解到我们的相关信息,认为我们能够胜任本案的辩护工作。

在家属介绍完案情之后,我们告诉他们不要着急,不要惊慌失措,要平静应对。同时也告知他们侦查阶段绝不是什么都能不做、只能消极等待。在侦查阶段,我们告诉他们,根据法律规定,律师在侦查阶段可以行使会见权去会见在押的靖某,并详细与他沟通了解案情,告知他所享有的诉讼权利并依法学会自我保护。除此之外,在这个阶段律师还可以向办案人员了解案情,向办案机关出具律师意见书,尽量在“黄金37天”内阻击批准逮捕,或者将涉嫌罪名变更为其他轻罪,视情况引导办案机关向有利于当事人的方向去侦查,并可以为在押的靖某申请取保候审等。我们的沟通很顺畅,双方很快就签订了刑事辩护委托合同与刑事辩护委托书。

二、侦查阶段辩护

“委托人应当向律师如实陈述情况、如实提供相关材料,不得毁灭、伪造证据,不得威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证,不得收买证人、被害人,不得串供和从事其他违法活动。”这是我们给靖某及其家属提供的风险告知书内容,做好风险告知是为了依法保护外面的人(家属)和里面的人(当事人)。很多时候,外面的亲属急于求成,实施的某些行为有意无意地触犯了法律红线而不自知,不仅对里面的人毫无帮助,还把自己“陷”进去,得不偿失,悔之晚矣,对此不可不防。

在签约之后,我们第二天(即2017年6月1日)就安排了到看守所会见在押的靖某,因为会见手续早已备齐,我们很顺利地见到靖某。

“靖先生,你好!我们广东广强律师事务所的肖文彬律师和周峰剑律师,是你的妻子汤某与兄长靖C为你聘请的辩护律师。”初见当事人,我们简单地自我介绍一番,并解释了其家人更换律师的详细原因,随后出示其妻子亲笔签字的委托书,并告知靖某我们将尽全力去维护其合法权益。

靖某显得有点意外,因为在看守所内并不知道他的妻子与兄长为他更换了辩护律师,不过对我们还是非常友好和欢迎的。经过我们一番自我介绍、解释更换原因以及亲情传递之后,靖某欣然同意并签字确认我们作为他侦查阶段的辩护人。我们成功取得了靖某的委托信任!

接下来,我们正想直入主题开始了解真实案情,却发现靖某欲言又止,似乎对我们有所保留。我们不禁问他有什么顾虑。

“我担心我们说话被偷听被监视了”靖某如是说。

我们微微笑道:“不用担忧!刑事诉讼法规定律师会见是禁止办案机关监听的,监听的证据是非法证据,是不能作为定案依据的!”这无疑给靖某打了一剂强心针,使靖某能够放心跟我们自由交流。

我们在会见中了解案情,原则上是采取“知己知彼”的方法。所谓“知彼”,就是首先要从办案机关讯问的角度了解案情及警方办案进度。为了“知彼”,在会见中,我们是这样询问的:

“靖先生,你记得办案机关对你进行过几次讯问?每次讯问的内容是什么?办案人员有没有问过什么关键的或者特殊的问题,你是怎么回答的呢?”

“靖先生,办案人员有没有出示过什么书证、物证或照片给你看,让你辨认或让你签字确认过呢?有没有出示过什么鉴定意见给你看并让你签字确认?......”

“知彼”的目的在于,我们可以了解到警方目前可能掌握了哪些对当事人有利或不利的事实和证据材料?初步了解警方(控方)的证据是否确实、充分?律师还可以通过询问案发现场有无其他相关证据,有无在场人员,搜查笔录、辨认笔录有无见证人、笔录上有无本人签字,有没有扣押物品清单并在上面签字等等来判断警方掌握的证据情况。

询问完这些问题之后,我们马上就切入到另一种询问客观真实情况的频道,这是所谓的“知己”:

“靖先生,我们需要知道真实的情况是怎么样的,律师对当事人说的话负有保密义务的,你不必担心和顾虑,希望你能如实告诉我们。”

“我们相信靖先生你说的案情是真实的,但是法律是要讲证据的,我们需要证据证明这些事实,靖先生你可否回忆一下有什么证人或者物证书证能证明你的话呢?”

通过询问有没有依据,我们能够初步判断出当事人的说法是否属实,如有依据则可以为辩护工作或调查取证提供线索。通过“知己”式的询问,我们对实际情况有了一定的了解,也让我们对真实情况心里有数。

经过询问,我们了解到靖某是在境外的几个网站进行投注、提现,如果要完整收集这方面的证据材料,办案部门是需要到境外进行取证的,所以我们初步估计办案部门很难搜集到这方面的证据材料;经过与靖某的沟通核实,办案部门目前还没有提供这方面的物证、书证给靖某进行讯问或辨认,没有做过关于这方面的讯问笔录(辨认笔录)。除此之外,办案机关意图证明靖某以0.1元充值获得5万元的事实,但是办案机关并没有做过这方面的司法会计鉴定,这又是一处关键证据的缺失。由此,我们认为上述关键证据材料的缺失将是本案的重要辩点之一,这就意味着控方证明靖某成立犯罪是事实不清、证据不足的!

为了最大程度地保护当事人合法权益,我们特别告知靖某他在侦查阶段依法可以享有哪些诉讼权利、如何依法学会自我保护:

“在面对办案机关的讯问时,靖先生你对与本案有关的问题,有如实回答的义务,但是回答要注意技巧,一定要简单明了,直奔主题,避免言多必失;对与本案无关的问题,你有拒绝回答的权利。”

我们特别强调:“要注意自己核对《讯问笔录》是否与自己所说的一致,完全一致才签字!不一致的地方(尤其对自己不利或有利的情节)有要求修改和补充的权利,否则可以拒绝签字。”——(这一点很重要,是依法自我保护的重要手段。在司法实践中,不少嫌疑人、被告人只看一眼甚至不看笔录就签字了,最后在法庭上发现自己签字的笔录与自己当时所说的不一致,这不一致的地方刚好对自己不利,若没有客观性很强的物证、书证,很难推翻自己已签字的笔录)。

“另外,如果办案机关要将鉴定意见用作证据的,有义务向你出示,如果你对鉴定意见不服的,你有权申请重新鉴定或补充鉴定。”

除此之外,我们还依法指导了靖某如何识别、应对刑讯逼供、骗供、诱供、指供和其他让嫌疑人进入“陷阱”的非法手段。就拿骗供来说,个别侦查人员“经典”的骗供手法有:

侦:“某某人已经供认了,你承不承认都可以定你的罪,态度不好可能还会重一点”

侦:“还是不说,是吧?如果你不老实说出来,你就还有一个包庇罪,两个罪加在一起,就是数罪并罚,起码判10年以上,到时候你老婆和孩子谁来管?你的父母谁来管?”

侦:“不说我们就整材料,让法院多判你几年哟。”

侦:“刚才你朋友打电话给我们领导了,想给你办理取保候审手续,但你要配合哈,不然你朋友也帮不了你噢。”

侦:“你作案的当天,都有几个人亲眼看见,你还不老实交待?我这里还有现场的监控视频。”

在会见工作顺利完成后,我们根据已经掌握到的信息,立即向公安机关提交了《建议贵局对靖某涉嫌诈骗罪一案作出不予呈报检察院批准逮捕的法律意见书》,同时也向检察院提交了《建议贵院对靖某涉嫌诈骗罪一案作出不予批准逮捕的法律意见书》。在两份法律意见书里,我们主要的辩护观点有三个:

一、本案现阶段并无充分的证据认定靖某有实施诈骗的行为(即虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为),更无充分的证据认定靖某有诈骗的主观故意;

二、即便侦查机关到时能收集到充分的证据,靖某的行为在法律上也不符合诈骗罪的构成要件;

三、靖某的行为在法律上应定性为民事上的不当得利行为。

我们对上述辩护观点进行了较为详细的分析与论证(可以网搜笔者相关的法律意见书)。

同时向两个部门提交法律意见书的好处就在于,确保案件的所有承办人员都能了解到律师的辩护意见,双管齐下、双重阻击式的辩护使案件在任何一个环节都有可能产生对当事人有利的辩护效果。

最终,在37天届满后,我们在侦查阶段成功打掉诈骗罪的指控,但“前门驱虎,后门进狼”,检察院遂以涉嫌盗窃罪为由对靖某批准逮捕,我们不得不面临新的挑战。其实在我们第一次会见当事人了解案情之后,进行法律分析的时候,就已经预测到办案机关如果批准逮捕的话,最有可能涉嫌的罪名就是盗窃罪。

在侦查阶段的会见工作当中,我们多次到看守所会见了靖某,其中都会问到两个同样的问题:

“我们上次走了之后,办案机关有没有对你进行新的讯问?有的话,他们都问了什么问题,你又是怎么回答的?”

“我们上次走了之后,办案机关有没有对你出示过新的证据材料呢?证据材料的内容是什么?有没有对此做过笔录呢?”

根据这两个问题,我们可以了解到侦查阶段中办案机关可能收集到哪些新的证据材料,同时可能缺失哪些对当事人有利的证据材料。我们在会见完毕之后,随即就向办案机关提交了《关于收集、调取××证据材料的申请书》。

另外,在每一次的会见工作中,我们都向当事人告知,在这阶段我们完成了什么的辩护工作,让当事人及时了解我们也在为他的案件尽力辩护而非“坐以待毙”,及时的反馈沟通也能保障当事人对辩护工作的满意度,使当事人乐意配合律师的辩护工作。

三、审查起诉阶段辩护

在S市人民检察院对靖某以涉嫌盗窃罪批准逮捕之两个月后,S市公安局将本案移送至S市人民检察院审查起诉。这意味着本案基本完整的侦查卷宗材料已经形成,律师还能查阅到公安部门随案移送的《起诉意见书》。

在了解到案件进入到审查起诉阶段后,我们马上跟S市检察院的承办检察官联系,申请进行阅卷。本案的卷宗共五本,相比数十本卷的案件而言,本案阅卷的工作量轻了不少。

经过阅卷,我们了解到公安机关收集到的物证、书证材料大概分为银行流水、转账明细、提现记录及当事人投注的电子数据等资料。但是我们发现一个很重要的问题,公安机关并没有向境外进行调查取证。

另外,我们也发现,虽然靖某曾在刚被拘留到我们介入前的15天内,作出一些对自己不利的供述,但是在我们介入后的几次讯问中,他的回答都要比前面笔录要好很多,靖某很好地领悟了法律的相关规定,学会了如何依法应对办案人员的讯问。

但是,仅学会依法应对侦查人员的讯问远远不够。

根据《刑事诉讼法》第一百七十三条的规定:人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见,并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的,应当附卷。这个法条的意思是:在审查起诉阶段,讯问技巧更加丰富、办案水平更加高超的检察官也会来讯问当事人。这就意味着更高深的讯问还在后头,如何指导当事人依法应对检察官的讯问,将是我们在此阶段辩护工作的一大重点。

于是,我们抓紧时间安排了一次会见,为的就是依法指导当事人应对检察官的讯问。告知靖某承办检察官在审查起诉阶段的讯问通常会有以下内容,常见的讯问“套路”:

检察官首先会问:“你知道你是因为什么事情进来的吗?”

靖某后来的回答是:“我不清楚被关押的原因,公安机关认为我涉嫌诈骗,后来又改成盗窃,但我认为我是不构成诈骗罪和盗窃罪的”。

然后,检察官第二句话会问:“在侦查阶段中,你对公安机关所作的笔录是否属实?”

承办检察官这句话问非常高深,我们指导靖某在回答这句话前,需要仔细回忆以前公安机关对其进行过几次讯问、讯问的内容是什么、有没有作出过哪些对自己有利或者不利的供述、笔录是否与属实并自己所说的一致等等,否则会造成不必要的麻烦。

接下来,检察官又会问:“你是否认罪呢?”

我们依法指导靖某:“这里认罪所指的罪,本案中检察官是特指盗窃罪的,而不是指的其他轻罪。”

“检察官问这个问题的目的是:通过前面环环相扣的讯问,让靖先生你承认自己实施了盗窃行为(或者诈骗行为),从而将其之前供述的事实固定下来。所以不能掉以轻心,务必要依法谨慎回答!”

下一步,检察官会说:“请将把你以前涉案的事实、经过再详细说一遍。”

我们提醒靖某注意:“这个时候,你不仅需要把侦查阶段公安所做笔录中的属实部分再复述一遍;更重要的,是将以前笔录里面没有提到过的对自己有利事实、或者提到过但侦查人员没有将其记入笔录的有利事实向检察官强调一遍。”

通过这一番的依法指导,让靖某明白了一个道理:在刑事诉讼中不能一味地“被动挨打”,要把握承办检察官讯问的机会,主动向检察官陈述对自己有利的事实、提供对自己有利的线索材料,以达到“防守反击”维护自身合法权益的目的。

在会见工作完毕后,我们向检察院提交了《恳请贵院对靖某作出不起诉决定的法律意见书》,力图在检察院审查起诉阶段阻击起诉。我们的思路与侦查阶段的辩护思路保持一致,认为跨国案件案情重大复杂,目前的证据材料不能证明靖某有盗窃的主观故意以及客观行为,靖某的行为应当定性为民事上的不当得利。

然而令人遗憾的是,检察院方面却认为本案案情并不复杂,认为靖某犯盗窃罪的事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任。于是S市人民检察院在短时间内就对靖某提起了公诉,这意味着我们的辩护工作将要进入了法院阶段这一深水区,实现有效辩护需要克服更多的困难。

四、一审阶段辩护

本案最终还是进入了法院审判阶段,我们收到了S市人民检察院对靖某的《起诉书》,与此同时我们联系S市中级人民法院进行了充分阅卷。经过核实《起诉书》指控的事实,发现S市人民检察院《起诉书》几乎是S市公安局《起诉意见书》的翻版,证明S市检察院跟S市公安机关的入罪思路是一样的。

我们认为,本案《起诉书》指控靖某犯盗窃罪事实不清,证据不足,且存在法律定性错误,靖某的行为依法不符合盗窃罪的构成要件。具体而言:(一)本案被害人不明,《起诉书》指控靖某采取虚假充值方式盗取T科技有限公司垫付资金1300多万元,事实不清,证据不足;(二)靖某的行为在客观上不具有秘密窃取的特征,且其行为与结果之间不具有刑法上的因果关系;在主观上,靖某也没有非法占有他人财物的主观故意,更无非法占有他人财物之目的,因此,靖某的行为不符合盗窃罪的犯罪构成要件;(三)靖某的行为在法律上应定性为民事上的不当得利行为,遭受损失的一方完全可以通过民事途径去解决。经过几次与靖某会见交流,最终与靖某商定为其做《起诉书》所指控的盗窃罪不能成立的无罪辩护。

通过前面几次会见,我们告知了一审诉讼流程主要包括法庭调查阶段(具体又分为法庭发问环节、法庭举证、质证环节)、法庭辩论阶段、被告人最后陈述阶段,以及每个阶段当事人和律师依法该如何应对,尤其要注意哪些问题。具体来说,我们通过庭前的会见,依法指导当事人依法应对发问——

首先,我们准备了公诉人和法官对当事人可能要讯问的问题,并指导靖某如何依法作答。到了庭审那天,果不其然,无论是公诉人的讯问还是法官的讯问,95%以上的问题都在预料之中,当事人靖某很自如地进行了应对。比如——

公诉人讯问:“你对《起诉书》指控的事实和罪名有没有异议?认不认罪?”

靖某回答:“首先,我对《起诉书》指控T科技有限公司及Z公司作为本案的被害人有异议,我没在这两家公司的平台上投注支付过,他们也没有跟我有任何经济往来及银行转账,更谈不上他们有1300多万的损失金额了;其次,我对《起诉书》指控我实施秘密窃取的事实有异议,我是公开交易行为,对方是知情的,不具备秘密性,我也没想过要非法占有对方财物;最后,我对罪名有异议,我不构成盗窃罪,我认为是不当得利。”

由此可见,靖某的回答滴水不漏。面对另外不超过5%的意外问题,也按照庭前应对意外情况的预案进行应对。

本案中,法官向靖某抛出了一个比较刁钻的问题:“你是什么时候发现了充值5万元,而对应的银行卡扣款0.1元的?对方遭受的损失,你认为主要原因是什么?”

靖某回答是在被抓之后才知道此事的,并对此作出了相应的合理解释,并认为主要原因是网络出现错误所致。这种回答展示出其不具备犯罪的主观故意和其行为与结果之间不具有刑法上的因果关系(欠缺相当性)。

最后,我们告知律师要向靖某发问的问题。本案中,我们为靖某准备的问题有:

为了展示本案被害人不明,T科技有限公司和Z公司不是本案的被害人,两家公司与本案无关。我们是这么向靖某发问的:“在《起诉书》指控的时间内,你除了在上述四个网站充值投注外,有没有在其他网站或平台充值投注过?有没有见过T科技有限公司和Z公司?有没有在这两家公司的平台上投注充值过?这两家公司与你有没有交易?有没有给你打钱转账过?”

为了展示靖某的行为为交易对方所知情,不具备秘密性,不符合盗窃罪的客观要件。我们又向靖某如此发问:“你登录的网上投注账号是谁的账号?对应的银行账号是谁的账号?交易对方知不知道你的这些资料?插件是下载的还是自带的?你是在自己家里上网还是在外面上网操作?”

为了展示《起诉书》所指控的数额事实不清、证据不足,我们还想靖某问道:“你对《起诉书》指控的数额1300多万认不认可?依据是什么?没投注之前自己账户里本来有多少钱?”

为了证明靖某不具备非法占有的目的,我们最后向靖某问道:“你有没有退还给对方的打算?”

此案发问、讯问环节结束之后,总体来说,当事人靖某的表现达到了预期效果的八成以上,对此,我们作为辩护人还是比较满意的。

在法庭发问阶段应对得当的基础上,我们就后面的举证、质证与辩论、最后陈述等阶段的庭审流程及应对策略,在会见时一一向靖某作了介绍,依法给靖某做好了庭前培训与心理辅导。

尤其是质证环节,靖某谨记了我们的嘱咐,在质证的时候,对于一些证据真实性的问题可以发表自己的意见;但是如果遇到专业性较强的问题,不宜草率发言,记得要将“皮球”踢给律师。正因如此,庭审的质证环节靖某表现得可以说是滴水不漏。

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(上图为本案一审的庭审笔录,记录了靖某仔细核对庭审笔录后要求添加其质证意见)

本案中,经过我们的依法指导,面对专业性比较强的控方司法鉴定意见,当事人将质证的工作顺水推舟地交给了律师。我们分别从证据真实性、合法性、关联性等方面发表了对司法鉴定的质证意见:

首先,缺乏司法鉴定聘请书或委托书,违反《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十九条规定,鉴定意见不具有合法性。

其次,检材来源不明,缺乏检材保管、送检、签收过程的证明材料,鉴定意见的真实性无法确认。

再次,该鉴定意见挑选的网站进行插件拦截修改充值金额测试,而这些网站却不是涉案靖某登录的投注网站,鉴定意见无法证明与本案有关联性。

第四,根据鉴定意见所操作的结果看,原本充值10元,经插件修改为1000元,点击提交,网站显示充值1000元,但至于充值1000元是支付10元还是1000元鉴定意见没有给出成功充值的鉴定结果,无法证明能完成起诉所指控的付款充值过程。

最后,此鉴定意见得出的鉴定结果缺乏详细的理据(分析说明这一项是无),退一步说,即便修改充值金额的鉴定意见成立,也不能证明靖某登陆充值的网站也存在同样的问题,更不能证明修改充值金额的同时而其绑定的银行卡扣款金额与其充值金额不一致。

综上,我们认为这个鉴定意见无论从形式上还是内容上,皆不具备证据的合法性、真实性与关联性,也不具备科学性,不能达到其证明目的,不能作为定案的依据。除此之外,我们还对其他控方提供的重要实物证据材料和言辞证据材料进行了详细的质证意见(具体可以网搜笔者相关的质证文书)

直到庭审的结束,靖某基本上都能够从容地应对庭审流程,和律师在庭审中的辩护相辅相成,使得公诉人出现了没有回应律师辩护意见的意外情况,这是非常理想的庭审效果。甚至到了庭审结束之后,公诉人、案件的承办警官还与承办法官对本案的焦点问题发生了争论;庭审结束之后7天内,我们还提交了详细的书面辩护词(即《靖某被控特大网络盗窃罪一案一审辩护词及补充辩护词》,可网搜全文)给法庭。作为辩护人,我们当然希望本案能够取得比较理想的效果,但是我们还是根据我国的司法现状,提示当事人及家属:庭审效果好并不意味着判决结果一定理想。

五、二审阶段辩护

果不其然,在一审庭审结束之后不到一个月的时间内,S市中级人民法院作出判决,判决认定靖某犯盗窃罪成立。经过我们在判决后与靖某及其家属的会见沟通,一致认为一审判决不公,无论是在认定事实、采信证据方面,还是在法律适用方面都存在重大问题,同时也信赖并愿意继续委托我们作为其二审阶段的辩护人。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十条规定:不服判决的上诉和抗诉的期限为十日,不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日,从接到判决书、裁定书的第二日起算。实际上留给当事人的上诉期限非常短暂,提起上诉如同和时间赛跑。在本案中,由我们先把上诉状代书好,然后在会见时经靖某签字确认后,将上诉状(可网搜《为涉嫌网络盗窃罪一案当事人做无罪辩护的刑事上诉状》一文)代为提交法院;同时依法指导当事人在看守所内手写一份上诉状,由其交给看守所管教提起上诉,辩护律师和当事人内外配合分头提起上诉。双管齐下,这样做更有利于保障上诉成功。

在二审阶段的初步会见结束后,接下来我们首要任务就是要争取二审法院对本案进行开庭审理。

经过多次会见和阅卷,我们认为本案一审判决的事实认定和证据采信均存在问题,且一审法院认定当事人成立犯罪的事实不清、证据不足、适用法律错误,对定罪量刑有重大影响,依据《刑事诉讼法》的规定是属于应当开庭审理的情形。具体而言,一审判决认定被害人为T支付公司事实不清、证据不足,缺乏银行流水等关键实物证据材料来证明;另外,一审判决认定涉案金额事实不清、证据不足,既缺乏司法会计鉴定,又缺乏相应的银行流水、转账明细来证明。依据《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第(一)项“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件”,我们向二审法院提交了《开庭审理申请书》,附以详尽的事实依据、法律依据,力争二审法院能对本案进行开庭审理。

实务中有80%以上的二审案件是不开庭审理的,除了必须要开庭的一审判死刑、检察院抗诉案件外,但为了更好地发表律师的辩护意见以及给予当事人当庭辩解的机会,或者基于力争发回重审或改判的辩护策略,辩护律师向法院申请开庭审理是非常有必要的。即使法院最终驳回开庭审理的申请,笔者认为这不会对法院公正裁判造成不利影响。因为《开庭审理申请书》在送到承办法官手上的时候,法官必然会注意到我们在《申请书》上详尽的理据,于法有据的申请一般能引起法官对本案关键事实的疑问和重视。

接下来,我们向法院申请调取对当事人有利的证据材料。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定,我们向广东省高级人民法院申请调取五份本案一审缺失的关键证据,其中包括涉案公司之间相关协议的原件、转账明细、支付凭证等物证书证材料。与此同时,我们向法院申请调取关于靖某交易行为的原始电子数据,并应委托司法鉴定机构进行司法鉴定;也申请对一审法院认定的靖某“获得充值金额1322.7万元并提现获得人民币1322.5元”的相关证据进行司法会计鉴定,以查明涉案准确金额(详细可网搜《靖某被控网络盗窃罪一案恳请二审法院收集、调取证据申请书》一文)。

这份申请使得省高院的承办法官意识到了本案的复杂程度以及查清案件事实、确保公正审判的重要性。我们认为,申请法院主动调取对当事人有利的证据,其好处在于:法院有查清案件事实的法定义务,检察院在法院的压力下“藏不住”对当事人有利的证据;另外,基于审判中立的原则,由法院进行的调查取证将更加具公信力,使控辩双方都能“心服口服”。

最后,我们通过会见与当事人沟通确定辩护方案并依法指导应对后续可能的讯问

经过会见和阅卷,我们发现据以证明本案所谓的被害人以及其遭受了财产损失的证据是非常不充分的,没有任何的银行流水证明所谓的被害人遭受了损失以及损失金额,而一审判决仅仅依据“被害人”自行制作的表格就予以认定。纵观全案证据以及从证据是否确实充分,排除合理怀疑的证明标准来看,本案与定罪量刑有关的关键事实不清、证据严重不足,依据本案证据,我们对“被害人”的真实性提出了合理怀疑:无法排除侦查机关与所谓的“被害人”“串通一气”来套取涉案的资金,毕竟当事人已经退赔了三百多万元,万一是侦查机关随便找来的一个“被害人”,然后私分当事人的退赔款,这不就成了司法实务的笑话吗!并且通过电话与承办法官沟通了这些问题,提请法官务必要重视。

由于本案法官明确告知我们将不会开庭审理(书面审理),根据法律规定,不开庭审理的二审案件,法官应当要去看守所讯问当事人。为此,我们通过会见依法指导当事人如何应对二审法官的讯问,首先告知当事人法官可能会从哪些方面进行讯问;其次,如何依法进行有针对性的回答,当最终的《二审辩护词》(可网搜《上诉人J某被判盗窃罪一案二审辩护词》一文)定稿后,我们还进行了一次会见,此次会见的目的是与当事人沟通最终的辩护方案,以及详细地给当事人分析这个辩护方案,让当事人在应对法官讯问时的回答与我们的辩护思路完全一致。当然为了保险起见,我们还给当事人留了一份书面的二审辩护词,以便其在里面做好充分的准备。

在会见过程中,我们还记得靖某向我们说过,与他同一监室的人,有十几个人也提起了上诉,但二审的结果无一例外都是被高院裁定维持原判,他对二审能够实现“逆转翻盘”感到极为悲观。

“这个案件只要有1%的希望,我们律师都会尽100%的努力为你争取,这1%有可能就会变成最终的100%,所以一定不能放弃!”我们如是说道。

2018年11月18日,我们收到了广东省高级人民法院的终审裁决:广东高院认为原判事实不清、证据不足,裁定发回重审。

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六、办案启示

本案系重大、复杂、疑难案件,系新类型案件。靖某案复杂疑难之处、对当事人不利之处集中体现在三方面:一是全国类似的案例几乎无一例外都判决盗窃罪成立;二是找全国最权威的刑法专家咨询论证,专家表示也束手无策;三是在侦查阶段初期,靖某曾做过几次对其不利的供述。但世上没有完全相同的两片树叶,对我们来说,越是复杂疑难案件,越是让人觉得“绝望”的案件,越是激发我们强烈的征服欲与好胜心。

经过本案,再次坚定我们的信念:所有重大、复杂、疑难的刑事案件要想取得理想的辩护效果,需要当事人与律师有着坚韧不拔的意志,朝着共同的方向一起努力;同时也离不开法官的公正裁判。

作为一名专业的刑事辩护律师,出于对当事人尽责的态度,基于案情需要,我们先后进行了二十多次的会见,并针对案件的重点、难点、争议焦点等问题以及如何去影响二审法官,争取改变不利的一审判决,做了大量的辩护工作。当然,发回重审意味着只是成功了第一步,还有更艰苦的“恶战”在后头,我们仍需继续努力,力争取得最后的胜利!


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肖文彬
肖文彬诈骗犯罪案件辩护律师
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何嘉铭
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