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刑辩律师需懂互联网的时代早已到来

办案律师/作者: 肖文彬金翰明 来源:金牙大状律师网 日期 : 2018-07-08

肖文彬:诈骗犯罪大要案辩护律师、广强律师事务所合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

金翰明:广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

 

进入互联网时代,太多的犯罪以互联网作为手段或媒介呈现,如诈骗犯罪、金融犯罪、传销犯罪、走私犯罪、知识产权犯罪、税务犯罪、毒品犯罪等类罪中的众多具体个罪,非法经营罪等。很多时候,涉案人本身浑然不知自己的行为构成犯罪;即便是刑事法律人也很难判断罪与非罪、此罪还是彼罪;往往是出现众“被害人”控告及危及“稳定”时办案机关先抓人,再将疑难呈报上级,由上级“定罪”,进一步追诉。现实中的网络犯罪案件,若辩护律师不懂互联网,很难理清动态的、新类型的案件事实是否符合案前静态的、刑法上的犯罪构成要件;可以说,不懂互联网真的不懂网络犯罪辩护。互联网时代,看到更多年轻刑辩律师走技术派之路;他们对互联网的敏感、熟悉远超一些老律师;年轻刑辩律师努力学习、提升互联网+传统的刑事辩护技能,实现弯道超车已成现实。

----王思鲁律师

 

一、互联网的发展对传统犯罪构成理论的冲击

我国的刑法学理论和刑事实务中,仍是以传统的“四要件”理论作为犯罪构成的认定标准。但是随着社会实践的不断发展,传统的犯罪构成理论在应对复杂、疑难的新类型案件时,不断体现出理论存在的不足,这也使得刑法学界权威的专家、学者逐步提倡新的“三阶层”等犯罪构成要件理论。而对传统犯罪论体系冲击最大的要素,莫过于互联网行业的发展!

随着互联网行业的发展,以互联网作为手段或媒介的客观行为,在进行犯罪构成分析以及罪与非罪、此罪与彼罪的评价时,使犯罪构成的特定要素被淡化、被忽略;同时也使某些犯罪在根据传统理论进行罪名认定时,出现了明显违背一般人认识的现象。

第一,互联网行业的发展,使某些罪名罪与非罪认定的核心要素出现变化

以非法吸收公众存款罪为例。传统的构成要件理论在对该罪进行认定时,提炼出了四个条件:未经有关部门许可(非法性);

向社会公开宣传(公开性);承诺还本付息(利诱性);面向不特定对象吸收资金(社会性)。而这其中,公开宣传和针对不特定对象吸收资金,是认定罪与非罪的核心要素。

但在互联网金融领域,宣传方式和对象已经不再是认定罪与非罪的重点,通过互联网平台的募集资金行为,不可避免具备上述两个条件,因此认定罪与非罪的关键要素,逐步从传统理论中的上述两个条件,转化为“保本付息”等方面的认定。

 

第二,互联网行业的发展,使某些以互联网为媒介的经营行为,在被评价为犯罪时超出社会的一般认知

我国的刑法学理论基本确立了“违法性认识”不应作为犯罪故意的认识内容的原则。但必须强调,绝大部分行为能否被评价为犯罪,应照顾一般的社会认知;换言之,一般人的社会认知,都不会觉得这样的行为是犯罪行为的,将该类行为认定为犯罪是不合情理的。

笔者办理了一起被控涉案金额过亿的诈骗犯罪案件,当事人通过“代理出口”的行为申领政府奖励。本案的关键问题在于,涉案公司申领政府奖励的海关出口数据,是来源于其他的小企业的货物出口,因小企业不具有进出口权,而不具有申请政府奖励的资格,涉案公司(有进出口权)通过互联网平台代理小企业出口,以小企业真实的货物出口数据申领政府奖励。

由于互联网行业的发展,此类通过互联网平台“代理出口”的经营行为具有现实的可能性,也创造了一大批非“生产型”的“经营型”企业。

而根据传统理论,涉案公司没有实际的生产活动,甚至税务方面也是“零申报”,以其他公司的货物出口数据申领政府奖励,因而构成诈骗罪。但是在互联网行业的背景下,此类“代理出口”的“经营型”运营模式是合法的,涉案公司财务的“零申报”具有现实性,不应作为认定其构成诈骗罪的依据。将此类行为认定为犯罪行为已经超出一般人的社会认知。

 

二、互联网行业的发展使刑事辩护体现出“专业槽”的特点

一般人看来,律师属于“专业”的社会群体,对法律是精通的。但是随着互联网行业的发展,刑事律师不仅需要具备专业的法律知识,相当的行业知识、网络知识也是不可或缺的。对特定领域没有相当的认知,是难以做好该领域内相关行为涉嫌犯罪的辩护工作的。

所以说,互联网的发展促成了刑事辩护向专业化发展的趋势,使刑事辩护体现出了“专业槽”的特点。

举例来说:被控为期货诈骗的刑事案件,辩护律师不了解期货市场的交易规则,对基本的交易模式不熟悉,即使诈骗罪的法律法规烂熟于胸,这样的律师也无法胜任该类案件的辩护工作。

互联网金融领域,对钱宝网、雅堂金融、唐小僧这样的网贷平台、产品内容、返利模式不甚了解,却要为平台内的涉案人员提供辩护,很难取得有效辩护的结果。

笔者认为,在互联网时代刑事辩护“专业槽”的特点下,刑事律师对专业领域知识的掌握、对相关行业经营模式的认识,甚至不亚于其法律知识和能力。当然,同时具备行业知识和法律专业能力的刑事律师,是市场的需求所在。

 

三、互联网时代刑事辩护必须走专业化、精细化之路

第一,互联网行业的发展,使刑事律师的专业化迈向“更专”的方向

近年来,律师行业一直在强调“专业化”,何为“专业化”即律师进行专业划分,主攻某一类或者某几类案件。

律师行业与医生行业有相似之处,都很讲究其领域的专业化,比如医学科目分工为内科与外科,内科包括呼吸内科,消化内科,心血管内科,神经内科,内分泌科,血液内科,传染病科,小儿科等等;外科包括有普通外科、胸外科、神经外科、颅脑外科等。律师专业分工也越来越细,有刑事律师、医疗纠纷律师、离婚纠纷律师、合同纠纷律师、公司法务律师、房地产律师、金融律师、证券律师等。

律师和医生一样,一个人的精力有限,其所涉及的专业领域不可能面面俱到、样样精通,所谓“博而不专”、“博而不精”指的就是这个道理;任何领域都精通的人,也就是任何领域都不精通。在专业化、精细化成为趋势潮流的情形下,刑事辩护也是如此。现行刑法有四百五十多个罪名,哪有对这些罪名理论与实践都精通的律师?因此,刑辩律师又细分为诈骗犯罪辩护律师、走私犯罪辩护律师、毒品犯罪辩护律师、职务犯罪辩护律师等等。

在互联网行业发展的背景下,会促使刑事律师的划分更加专业与精细。诈骗犯罪律师可能会从诈骗犯罪中抽离出贷款诈骗罪、骗取贷款罪、合同诈骗罪等罪名进行重点的辩护与研究;金融犯罪律师可能会专注于非法集资犯罪的辩护与研究;经济犯罪律师可能会专注于传销犯罪的辩护与研究等等。

这样的划分对于律师来说看似业务范围越来越窄,但实际上提升了自身的专业能力,提升了自身的竞争力;对于当事人,也能更具针对性地提供专业、尽责的刑事辩护法律服务。

 

第二,网络犯罪案件是年轻律师的机遇

对于网络犯罪案件,若辩护律师不懂互联网,很难厘清案件事实以及判断相关行为是否符合静态的刑法上的犯罪构成要件,可以说,不懂互联网真的不懂网络犯罪辩护。

律师行业有一个特点,当事人通常会觉得老律师经验丰富、有气场,因而更能够胜任辩护工作。这种认识的确是有一定的道理,但是在互联网时代、网络犯罪案件中,或许要被颠覆。

在互联网时代,更多年轻的刑辩律师走技术派之路,年轻律师对互联网敏感、熟悉程度远超大部分的老律师,在提升传统刑事辩护技能与积累经验的基础上,在网络犯罪辩护领域寻求突破,是极具现实性的。因此,我们说,在互联网时代,网络犯罪是年轻律师的机遇。

 

 

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肖文彬
肖文彬诈骗犯罪大要案辩护律师
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