陈某涉嫌诈骗罪一案二审辩护词

陈某涉嫌诈骗罪一案二审辩护词

X市中级人民法院：

我受陈某及其亲属的委托和广东广强律师事务所的指派，在陈某涉嫌诈骗罪一案二审阶段担任其辩护人。综合全案事实、证据，辩护人认为，陈某依法不构成诈骗罪。

辩护人的核心辩护观点有以下五点：

一、一审判决认定“陈某以非法占有为目的，对外谎称其系A公司实际控制人，骗取被害人宋某的信任，骗取宋某财物共计1.1亿元，之后隐瞒欠有巨额债务、无还款能力的事实”属于事实认定错误，本案中陈某与宋某之间系民间借贷（高利贷）法律关系，陈某并未通过虚构事实、隐瞒真相的手段签订借款协议，更未骗取宋某借款；

二、一审判决错误的以陈某事后为应付催债而实施的伪造印章等行为，推定其主观上具有非法占有目的，而忽视了该行为本身只是为了应付催债，并不会导致债权债务关系消灭，陈某并未虚构项目骗取宋某消除债权债务关系，也没有企图逃避债务。单纯的应付催债行为与非法占有目的下的诈骗行为存在本质区别；

三、本案关于陈某实际还款数额的认定事实不清、证据不足，有待查明；

四、本案并非“被害人”宋某主动报案，而是由于宋某涉嫌它案调查期间牵连出来的刑事案件，案发经过能够体现宋某在案发前也并未认为自己被诈骗；

五、陈某作为民营企业家，其合法权益应收法律保护；

详细辩护意见如下：

一、一审判决认定“陈某以非法占有为目的，对外谎称其系A公司实际控制人，骗取被害人宋某的信任，骗取宋某财物共计1.1亿元，之后隐瞒欠有巨额债务、无还款能力的事实”属于事实认定错误，本案中陈某与宋某之间系民间借贷（高利贷）法律关系，陈某并未通过虚构事实、隐瞒真相的手段签订借款协议，更未骗取宋某借款；

本案关于陈某是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，其核心并非是陈某后续伪造了公司印章、协议等文件，伪造行为充其量只能证明陈某存在一个事后的虚构还款能力、以达到延期还款的目的，但该行为并非是本案客观构成要件层面的欺骗行为。

本案在认定陈某是否成立诈骗罪，核心的欺骗行为在于陈某在借款时是否对宋某存在欺骗，最关键的事实为陈某是以何种名义向宋某借款？陈某到底是基于何种原因将部分款项用于其他用途、宋某对于陈某将款项用于其他用途的事实是否知情？知情后宋某又是如何做的（能够印证宋某是否被骗）？

第一，根据宋某的陈述等相关证据以及一审判决认定的事实，本案现有证据可以认定，陈某在借第一笔7000万元时，是以“拿地”为名向宋某借款，且该项目真实存在，陈某并未虚构项目骗取款项。

根据一审判决认定的案件事实：

1.2011年下半年，陈某与孙某、王某一起商讨合作“拿地”开发A公司项目；

2.2011年8月，A公司、陈某、B公司三方签订了《投资合作协议书》；（见《一审判决书》第6页）

3.2011年12月，陈某将2000万元汇入A公司；

4.2012年1月，A公司向陈某出具委托书，委托陈某代表A公司办理融资一切事宜。（见《一审判决书》第7页）

5.2012年2月，A公司按照《投资合作协议》的约定，将B公司的49％的股权转到陈某指定的李某（代宋某持股）名下等事实；（见《一审判决书》第7页）

从上述事实可知，陈某是基于上述真实的项目及其真实的委托权限，才向宋某借款7000元以用作“拿地”，本案现有证据并不足以认定陈某向宋某虚构了其系A公司实际控制人的身份。

根据宋某询问笔录：“陈某告诉他当时竞拍土地借了一个亿……我自己在后面和陈某接触中，凭我自己的判断，所以我相信陈某是实际控制这个土地的……如果陈某在三个月还款，我与陈某的钱就是纯粹的借贷关系……”

根据宋某的陈述可以看出，陈某并未向宋某虚构A公司实际控制人的身份，但是由于A公司对陈某有真实的委托、以及陈某将B公司的49％的股权转给李某（代宋某持股，作为股权质押），且陈某确系因为A公司项目向宋某借款等一系列，宋某自己认为陈某“实际控制这个土地”。

此外，是否为纯粹（真实）的借贷关系，系陈某与宋某借贷行为发生时就已经确定，不可能是陈某按时还款就是纯粹的借贷关系，不按时还款就衍变成为了诈骗犯罪，陈某是否欺骗了宋某主要是基于借贷行为发生时双方的主观认识，由此可见，宋某关于陈某按时还款双方就属于纯粹的借贷关系能够印证陈某在借款时没有欺骗宋某，宋某也没有被骗。

由此可见，陈某是基于真实的项目、真实的融资需求向宋某借款，借款合同中所涉的借款用途并非陈某虚构，陈某在借款时并未实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。

第二，陈某是以真实的项目向宋某借款，借款后也将及时到账的款项投入上述“拿地”项目

根据本案查明事实，我们梳理宋某与陈某之间的借款脉络：

1.陈某因A土地项目需要融资向宋某借款，宋某承诺借款一个亿，但是在土地竞拍日前，宋某只放款给陈某2000万元；

2.陈某收到上述款项后，确实将上述资金用于竞拍（土地保证金）；

3.宋某剩余的5000万元在竞拍截止日之后才到账，因为借款本身存在高额利息，为了资金“保值”。陈某将上述款项用作其他经营用途，后陈某又以资金周转为由，再次向宋某借款4800万元，借款用途包括“资金周转、拆借”。

一审判决已经认定，“2011年11月30日、12月6日，陈某分别签订了两份借款合同，约定以9％的月息向宋某借款7000万元，用于竞拍位涉案1017亩土地，并且土地的使用权完全归C公司所有……陈某将其中3000万元分别汇入B等公司用于购买1017亩土地。”

由此可见，陈某在向宋某借得款项后，确实将及时到账的部分款项（3000万元用于缴纳土地保证金）投入约定的用途。此外，一审判决认定的该笔诈骗数额，系因为陈某将未能在竞拍截止日之前到账的5000万元“挪作他用”。

一审判决之所以认定该笔数额属于诈骗，系忽略了宋某前期只到账3000万元，剩下的5000万元是在土地竞拍截止日之后才到账的客观事实，由于到账时间晚于竞拍截止日，且涉案土地因为担保问题，已经被法院查封，陈某根本不可能再将剩下的5000万元用于借款协议约定的“拿地”用途。

第三，在客观原因导致陈某不可能将借款投入A公司土地项目时，陈某将款项挪作他用是否成立诈骗罪？

一审判决认为陈某是以A土地项目向宋某借款，其后没有将部分款项用作“拿地”用途，故成立诈骗罪。

但是根据诈骗罪的犯罪构成要件理论，成立诈骗罪的前提是欺骗行为，其核心是借款人在借款时即存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。换言之，严格依据诈骗罪的构成要件，对于借款时没有欺骗行为，取得款项后，即使当事人产生了非法占有目的，也不符合诈骗罪的入罪逻辑，此即事后的非法占有目的不构成诈骗罪。

一审判决认定陈某在借款时虚构“A公司实际控制人”的身份，前已述及，本案现有证据不足以证明陈某存在虚构该身份的事实，宋某的陈述也能印证“A公司实际控制人”身份系宋某主观臆测。

故本案现有证据并不能确实、充分的证明，陈某在借款时实施了诈骗行为，此后由于客观原因所致，陈某将款项用作其他经营目的，更加不能推定其主观上的非法占有目的

这里需要提请法院注意的是，陈某向宋某借款7000万元，月息高达9％（属于年利息高达108％的高利贷），在由于客观原因导致陈某不可能再将借款用于借款协议约定的“拿地”用途时，借款人亦不可能手持月息高达9％的5000多万元的高利贷，静态的等着借款“利滚利“，此时陈某唯有将上述款项用作其他经营目的，才可能保证自身的还款能力。

第四，宋某明知涉案土地项目搁置，对于陈某退出A土地项目也是知情的，其并未对陈某改变借款用途提出异议，其后继续向陈某放款证明双方之间属于典型的高利贷的借贷双方，款项的实际用途并非是宋某放款的根本原因，其放款的根本目的是想追求高额利息

首先，根据宋某询问笔录：“陈某是以H土地需要用钱、J项目需要用钱、开发K项目需要用钱、L公司需要用钱，陈某主要是以这四个项目的名义骗了我的钱。”

由此可见，宋某的陈述已经能够说明，陈某在向其借款时并非是承诺所有款项都将用于竞拍A公司土地项目，在民间借贷法律关系尤其是高利贷的借贷双方之间，出借方往往也不会严格要求借款方明确每一笔款项的具体用途。

此外，宋某与陈某之间时间跨度达到三年，月息分别为9分或者7分的高利贷达82笔，陈某前后还款也有30多笔，在长达三年的借贷关系中，一审判决认定宋某对于陈某退出土地项目、改变借款用途等事实不知情，明显不符合常理。

其次，宋某在2012年-2014年后续又出借给陈某4800万元，也能够佐证宋某对陈某涉案项目的情况知情，宋某出借款项的目的只是为了获取高额利息，并非是要求陈某将款项全部要用于“拿地”。

宋某向陈某放款后，并非是完全对于款项用途置之不理。结合本案查明案件事实，2012年2月，A公司按照《投资合作协议》的约定，将B公司的49％的股权转到陈某指定的李某（代宋某持股）名下。

由此可见，宋某在放款后实际是要求陈某对于股权做出了质押，2012年12月，A公司将陈某2000万元退还，并收回李某代宋某持有的49％的股权，此时仍然认定宋某对于上述土地项目搁置不知情，明显违背客观事实。

再次，宋某自身的行为也能印证其对于款项不可能继续投入A公司土地项目是清楚的。

在A公司将2000万元款项退还给陈某后，陈某也没有想要非法占有该笔款项，陈某的实际做法是将该笔退回宋某控制的D公司，该行为足以证明陈某根本没有非法占有款项的目的。

而此时宋某的做法是又将该笔2000万元打回陈某，告知陈某其暂时不需要钱，该行为足以证明，陈某与宋某之间属于纯粹的高利贷关系，宋某明知陈某不可能再将款项用于A公司土地项目，仍再次将款项转回给陈某。

其实该行为极易理解，说明从宋某的主观意愿来看，其借款给陈某根本不是追求“拿地”的结果，其放款只是为了追求高额利息，即使没有A公司土地项目，宋某也完全可以向后续出借给陈某的4800万元、以及该笔转回给陈某的2000万元一样，出借上述款项给陈某。

最后，陆某于2019年3月出具的《证明》，能够佐证陈某向宋某借款期间，宋某对于陈某款项的用途是清楚的，宋某不存在被骗的事实

陆某在《证明》中指出：2011年底至2013年，陈某向宋某借款期间，陆某受宋某委托与陈某对接，掌握陈某借款的使用情况，并于2012年7月代宋某持有陈某的F公司49％股权，2012年8月宋某将陈某的G公司的章印和财务专用章交本人保管。由此可见，宋某对于陈某款项的实际用途是清楚的，根本不存在被骗的事实。

此外，宋某指定陆某、李某等人与陈某进行对接，根据本案现有证据，陆某一再强调，陈某的借款属于民间借贷，没有诈骗行为；陈某将A公司股权转到宋某指定的李某名下作为质押，李某本身就是宋某公司的重要成员，在李某与陆某的双重“监视”下，一审判决认定宋某被陈某欺骗，明显不符合客观事实。

第五，一审判决已经认定，陈某借第二笔4800万元款项是以“土地事宜、周转、拆借”为由，该笔款项更加不能认定陈某存在诈骗行为

对于本案宋某后续出借给陈某的4800万元以及借款用途的约定，一方面能够印证该笔款项存在资金“周转、拆借”事由，该笔借款本身根本不存在欺骗行为；同时宋某在A公司土地项目已经搁置的情况下，继续放款给陈某，能够印证陈某与宋某之间属于纯粹的高利贷关系，宋某对陈某改变借款用途的事实亦是知情的。

第六，原一审过程中检察院出具的《变更起诉决定书》，能够印证陈某与涉案人员之间系民间借贷法律关系，陈某没有欺骗陆某等三人，办案机关在对陈某与宋某之间的借贷行为进行审查时，应参考上述事实进行综合评价、

《变更起诉决定书》指出：“在审理过程中，原起诉书认定的被害人陆某等三人向我院反映，其三人并未被陈某诈骗，三人与陈某之间的资金往来系借款，因此原起诉书认定的事实、证据产生变化，根据新证据发现案件事实与起诉书指控的事实不符，现根据查明的事实对X号起诉书作如下变更：

本院决定对起诉书认定的第2部分”被告人陈某诈骗陆某等三人的事实不予起诉，不再指控陈某诈骗上述三人的事实。”

由此可见，办案机关在指控过程中，其指控事实亦存在变更，在类似的几起涉案事实中，已经认定陈某没有诈骗陆某等三人的事实，对于本案中陈某与宋某之间的民间借贷法律关系，恳请法院综合陈某与涉案人员之间民间借贷的基本事实，以及多起借贷关系之间的类似情况和内在关联，对陈某是否存在欺骗宋某的事实认定进行综合评价，依法认定陈某不存在欺骗宋某的事实。

二、一审判决错误的以陈某事后为应付催债而实施的伪造印章等行为，推定其主观上具有非法占有目的，而忽视了该行为本身只是为了应付催债，并不会导致债权债务关系消灭，陈某并未虚构项目骗取宋某消除债权债务关系，也没有企图逃避债务。单纯的应付催债行为与非法占有目的下的诈骗行为存在本质区别；

第一，一审判决在指出：“（陈某）又伪造公章、编造虚假协议书或出具不具有真实性的说明、承诺书、应付宋某的催债，其行为构成诈骗罪”属于法律适用错误。

前已述及，从诈骗罪的构成要件来说，如果借款时不存在欺骗行为，事后改变款项用途不必然成立诈骗罪。事后单纯以躲债为目的的欺骗行为，同样不能推定借款人主观上没有还款意愿。

无论是伪造印章还是出具相关《情况说明》等材料，陈某的目的都是为了应付催款、拖延还款时间。这样的行为可以被定性为民事案件中的“赖账”或者是拖延付款行为，但仅仅依据该行为就认定陈某没有还款意愿，明显不符合法律的规定。

第二，本案中一审判决主要根据两点事实，认定陈某具有非法占有借款的目的：一是改变借款用途；二是没有还款能力。还款能力主要体现在一审判决“再查明”部分，即陈某的资产状况。一审判决以F公司没有做实业、公司没有资产，除银行贷款之外陈某供述还有近3个亿的个人债务为由，认定陈某“资不抵债”，进而向他人借款且没有按照借款用途使用款项，就是具有非法占有目的。

诈骗犯罪案件中，办案机关通常是根据当事人案发时个人、公司的流动资金、资产状况、债务状况，对当事人作出“资不抵债”的事实认定，从而进一步认定“资不抵债”情形下的借款行为属于非法占有目的下的诈骗行为。办案机关的错误逻辑在于，通过收集证据证明当事人现阶段无法还款来认定诈骗犯罪，这样的认定方式既忽视了个人、企业是因为缺钱才会借钱的事实；也忽视了应当以公司动态的经营状况（可预期或是可追求的利益、支付能力）来审查涉案人员资产状况的逻辑。

具体到本案，一审判决认定陈某具有非法占有目的，是没有考虑到G公司可实现的资产价值，同样没有考虑到陈某已经还了部分款项的事实。

这里必须指出，一审判决并未对G进行价值评估，在审查涉案证据时，只采信形式上的工商登记，而忽视涉案对当事人有利的言词证据。

本案中贾某等人证言足以证明，陈某是G地块的实际控制人的，贾某等人明确表示陈某还款后即退回股权并愿意配合陈某转让相应股权、地块亦是由陈某出资收购、由陈某组建团队经营管理、由陈某负责给员工发放工资，向银行贷款时由陈某签字、升级变性申报材料由陈某提交并具体进行沟通协商。

关于G股权及资产状况，陈某实际股权以及还款能力等事实，有以下证据能够佐证：

1.贾某询问笔录：“陈某将G公司90％股权质押给其。经陈某同意，其将55％股权转让给黄某，用来抵2000万元本金的借款。（见《一审判决书》第25页）

2.罗某证言证明其在G公司上班，2008年陈某收购该公司，其受陈某委派，在该公司负责日常事宜。(见《一审判决书》第32页)

3.贾某于2017年2月出具《证明书》：陈某归还1000万元借款后，我持有的G有限公司股权35％退还给陈某。

4.民事判决书，(X）民二初字第X号。

5.《合作开发协议书》。

6.《关于宗地用地性质及规划条件变性升级的请示》

7.G有限公司的营业执照(副本)及法定代表人(陈某)身份证明。

8.《申请报告》

9.《证明》(G有限公司现场管理总经理罗某、办公室主任、财务科长等人于2019年3月15日出具)

证据9证明内容：G是陈某斥资购置、政府批准的重点市场，建筑面积达8万平方米。市场的全部经营管理，包括所有债权债务、银行融资、工商税务、职工工资等全部由陈某负责。

10.《承诺书》(徐某与贾某于2017年9月27日出具)

11.《证明书》(徐某于2019年4月25日出具)

12.《证明》(徐某于2019年8月1日出具)）

10-12项证据证明内容：贾某代陈某、徐某持有G公司55％股权，其本人承诺愿意将其代持股权质押或出让给宋某，陈某对宋某欠款担保，G公司股权价值可作为陈某还款能力的证明。

一审判决仅仅是根据工商登记材料，即否定陈某对于G公司的实际权利，属于明显的有罪推定思维。

基于上述事实，本案应认定陈某对G公司具有相应的收益权，在此情况下，本案应对G公司进行市场价值的评估，在未进行评估的情况下，不能否定陈某的还款能力。

根据本案的实际情况，陈某在借款时是有履行能力和还款意愿的，其在取保受审期间一直积极运作G地块用以还款，且与P公司签署了《G地块意向合作协议书》，同时向政府提出了关于宗地用地性质及规划条件变性升级的申请，拟将该地块性质升级为“商业用地”。政府有关方面已有意向将申请人实际控制的G地块变性升级。2016年5月，市政府主要领导在G提交的申请变性的报告上签署了相关意见，同时把该地块的变性升级提上了议事日程。

但是在该项目运作过程中，陈某再次被办案机关羁押，导致项目无法继续推进。如果G地块实现升级变性，其价值将大幅度提升，足以偿还宋某等人的相关债务。而本案一审判决虽然认可了《G地块意向合作协议书》的真实性，也没有否认G地块变性升级的可能性，但却没有对G地块的价值、尤其是其升级变性后的价值进行评估，无法认定陈某的还款能力，最终错误的认定陈某没有还款能力和意愿，具有非法占有目的，成立诈骗罪。

三、本案关于陈某实际还款数额的认定事实不清、证据不足，有待查明

其一，根据本案的客观事实，陈某一直在归还宋某的欠款，本案实际已查明的还款额为2000万元。根据宋某出具的陈某《结清业务明细表》，初步核算陈某已还款数额为5600万元本金，并结清了相应的高额利息和手续费。

其二，《关于陈某已回宋某款额数5600万元及相关情况说明》及《已结清业务明细表》能够证明从宋某交给陈某的《已结清业务明细表》查明，陈某已还宋某款项数额为5600万元。此外，宋某与陈某之间的民间借贷月息高达9％，年息达到108％，属于典型的高利贷，陈某实际的已经还了相当数额的借款。本案中陈某与宋某之间实际欠款金额不应以高利贷的月息进行计算，同样应先以陈某的还款金额抵偿其借款的本金数额。

此外，本案原审过程中，陈某提供了32个还款账号，其中有14个办案机关并未具体调查核实未查，包括：账号为X的招行账户、账户为Y、Z的工行账户等。为查明案件事实，恳请办案机关对上述账户相关流水进行核实，以认定本案中陈某的还款行为。

四、本案并非“被害人”宋某主动报案，而是由于宋某涉嫌它案案调查期间牵扯出来的刑事案件，案发经过能够体现宋某在案发前也并未认为自己被诈骗

本案没有“被害人”宋某的报案笔录，宋某是在其涉嫌非法吸收公众存款罪接受调査期间，在众多非法吸收公众存款的被害人要求还款，以及办案机关调查等多重压力下，才陈述其与陈某之间的借贷关系。这里不能排除宋某转嫁社会矛盾的嫌疑，其为了减轻自己的罪责，作出了部分不实陈述。

由此可见，本案是由于其他案件被动牵扯出来的诈骗罪案件，在案发前，宋某也并未认为自己被诈骗，并未向公安机关控告陈某，而是因为自己牵扯非法集资案件，才被动的站出来指控陈某诈骗，由此可见，本案认定诈骗罪存在事实认定错误、法律适用错误。

五、陈某作为民营企业家，其合法权益应收法律保护

对于民营企业家涉嫌刑事犯罪的案件，“要严格界定民事纠纷和犯罪案件，决不能把民事纠纷当刑事案件处理，不能把民事责任转化为刑事责任，不能因为小的瑕疵和不规范的行为，而置民营企业和企业家于死地，”

对于民营企业家涉嫌犯罪的案件，司法实务中极易出现刑事干预扩大化，将民事案件作为刑事案件;在民事和刑事的司法定罪界限较模糊的时候，没有严格坚持按照刑法规定，实行罪刑法定原则;过多引用兜底性条款;民案审判过程中罪名频繁变换;有罪证据并不充分，并未坚持疑罪从无的原则。

对于民营企业家涉嫌刑事犯罪的案件，办案机关应坚持依法办案，严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限，准确把握经济违法行为入刑标准，坚决防止利用刑事手段介入经济纠纷，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪。对各类企业特别是民营企业因经营不规范引发的问题，要以历史和发展的眼光来看待，严格遵循罪刑法定、罪疑从无、法不溯及既往等原则，依法公正处理。

综上所述，本案一审判决定罪量刑的证据不确实、不充分，认定事实错误、法律适用错误，恳请二审法院依法作出公正处理

此致

X市中级人民法院                                         

辩护人：广东广强律师事务所

金翰明律师

X年X月X日

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