外贸代理涉嫌非法买卖外汇，垫付货款，如何进行辩护？

非法买卖外汇案件中，获利是一项非常关键的辩护点，一方面，是否具有获利是行为人主观上是否具有非法经营罪的“营利目的”的客观反映，另一方面。

根据相关司法解释，获利的多少是行为人情节严重程度的考量因素。因此，获利不仅是无罪辩护，也是罪轻辩护的重点，还关乎退赃数额的多少。

通常情况下，行为人通过地下钱庄或者国内其他有外汇需求的企业、个人换汇、结汇，涉嫌非法买卖外汇后，获利的计算就是收取的全部手续费，或者根据买卖外汇的金额乘以约定的汇率差（通常情况下是比银行汇率高几分）。

但是，在外贸代理行业中，非常普遍的做法是“垫付货款”，指的是：外贸代理企业真实代理或者假自营，真代理，将国内工厂货物出口后，在未收到外汇货款或者货款未结汇、换汇之前，就将相应的人民币货款打给了国内工厂。

那么，由于人民币的支付和换汇之间存在时间差，有时间差就意味着有汇率的波动，即使外贸代理企业与地下钱庄约定高于银行汇率，外贸代理企业也可能因为汇率的波动而亏损，即不存在非法买卖外汇的获利。

这里举个例子，A是外贸代理企业，长期代理B工厂的货物出口，按单收取手续费，A与B约定，出口货物收到美元货款后第二天就按照银行汇率将对应人民币打给B。

1月1日A收到1000万的美元，1月2日按照银行牌价7.2打了7200万给B。2月1日，A找到常年“合作”的地下钱庄，按照高于银行牌价3分出售美元，但汇率波动，此时银行牌价是7.16，A出售美元得7190万。

从这个案例可以看出，虽然A在向地下钱庄出售外汇时，抬高了汇率，但依然亏损10万。

但在实践中，部分办案机关会直接依据抬高的汇率差计算A的获利，即3分乘以1000万等于30万元。

而该30万不仅可以作为A主观上有营利目的的客观证据，根据相关司法解释，也可以作为指控A的非法买卖外汇行为达到“情节严重”的依据。当然，此种计算方式是错误的。

因此，在类似的外贸代理企业涉嫌非法买卖外汇的案件中，需要核实办案机关的计算方式，当事人是否存在“垫付货款”的情况，若办案机关存在上述的计算错误，也需要及时指出，以防当事人获利数额和退赃数额的“虚增”。

还值得注意的是，此种垫付导致的预期的“亏损”，也可以作为无罪辩护的依据。

非法买卖外汇被指控非法经营罪，实践和理论中都普遍认同，行为人的换汇行为要能够被认定为“经营行为”，指的是，换汇人主观上将“换汇——从中获利”当成一种经营性活动，主观上要有“营利目的”，详见笔者的另一篇文章《权威案例：自有外汇换汇，不构成非法经营罪》

而上述案例同样也反映出一点，那就是在普遍“垫付货款”的情况下，外贸代理企业在向地下钱庄换汇的时候，主动去抬高汇率，不一定是期望从换汇行为中获利，也可能是冲抵汇率波动带来的亏损。

就像上述A一样，抬高3分的汇率，不能证明A具有营利目的，也不能证明A的行为属于“经营行为”，因此，上述案例中的A也不构成非法经营罪。

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