持有卷烟、雪茄烟零售许可证销售电子烟，构成非法经营罪吗？

自电子烟参照卷烟的有关规定执行后，就意味着电子烟正式依法成为烟草专卖品，其生产、销售和进出口业务均实行垄断经营、统一管理的制度。

而当前，电子烟与卷烟、雪茄烟的销售，需分别办理不同的烟草零售许可证，零售户不能借用卷烟、雪茄烟的零售许可证销售电子烟。若没有办理电子烟零售许可证，使用卷烟、雪茄烟的零售许可证销售电子烟，就会被认定为无烟草专卖零售许可证经营电子烟产品零售业务，面临行政处罚。但如果数额达到非法经营罪的立案标准（经营数额五万或违法所得二万），会不会构成非法经营罪呢？

本文认为，持有卷烟、雪茄烟零售许可证销售电子烟，是未按规定申请变更经营许可的超越许可范围的经营行为，不属于刑法意义上的“无证经营”，不应以非法经营罪定罪处罚。

其一，电子烟与卷烟、雪茄烟的零售同属于烟草专卖零售许可证许可范围的内容，持有卷烟、雪茄烟零售许可证而无电子烟零售许可证，只是超越了行政许可范围的超范围经营。

自2021年《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》修改之后，电子烟就与卷烟、雪茄烟共同成为了烟草专卖品，相应的电子烟的销售就需要持证经营。而对于零售户而言，在办理烟草零售许可证时，申请许可范围就增加了“电子烟本店零售”。因此，电子烟零售也就属于许可范围的内容之一。持有卷烟、雪茄烟零售许可证的零售户，仅仅是许可范围的内容限于卷烟、雪茄烟的零售，不包括电子烟的零售，因此，销售电子烟是超越行政许可范围的经营行为。

《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复（2011）刑他字第21号》明确，持有烟草专卖零售许可证，超范围、超地域经营，不构成非法经营罪。其中的超范围指的是超越零售范围实施了批发行为。

而烟草非法经营的无证经营指的是无生产、批发、零售许可证，对于从零售变为批发这种改变了经营行为性质的行为，相较于持有卷烟、雪茄烟零售许可证销售电子烟，这种许可范围发生变化的行为，无疑改变经营行为性质的行为更为严重，既然前者属于超范围经营，根据“举重以明轻”的原则，持有卷烟、雪茄烟零售许可证销售电子烟也应属于超范围经营，更不构成非法经营罪。

其二，电子烟被纳入持证许可经营范围之后，持有卷烟、雪茄烟零售许可证的零售户销售电子烟，属于未按规定申请变更经营许可的情形，不属于“无证经营”。

自电子烟成为烟草专卖品后，电子烟的批发、销售，在烟草专卖许可证中就成为了必须登记的事项，其许可范围就发生了变化。而当发生变化后，持证人应当及时变更。

《烟草专卖许可证管理办法实施细则》第二十一条第二款对此已明确规定，“烟草专卖零售许可证有效期内，企业名称、个体工商户名称、法定代表人或其他组织负责人、经营者姓名以及经营地址名称等登记事项发生改变，以及企业类型发生改变但经营主体未变化的，持证人应当及时提出变更申请。   

不仅如此，《电子烟管理办法》也明确，已持有烟草许可证的经营主体，若从事电子烟就必须办理变更手续。其中已取得烟草专卖批发许可证以及烟草专卖零售许可证的经营者，必须要申请变更才能从事电子烟批发、零售业务。依据是：

《电子烟管理办法》第十七条，取得烟草专卖批发企业许可证的企业，应当经烟草专卖行政主管部门批准，变更许可范围后方可从事电子烟产品批发业务。第十八条，从事电子烟零售业务，应当依法向烟草专卖行政主管部门申请领取烟草专卖零售许可证或者变更许可范围。   

据此，持有卷烟、雪茄烟零售许可证销售电子烟，不属于未取得行政许可无证经营，而是属于许可事项发生变化，未按规定申请变更许可，是未经许可擅自改变许可事项的行为，此时，应依照未按照规定变更许可进行行政处罚即可，而且对于持有卷烟、雪茄烟零售许可证的零售户而言，其已经具备变更的条件，在能够通过行政变更程序，实现有证经营的前提下，更不应该动用刑法手段予以打击。

其三，因电子烟零售许可证的办理政策正处于调整之中，导致持有卷烟、雪茄烟零售许可证的零售户无法通过变更程序实现有证经营，政策的调整完全能够成为阻却非法经营罪成立的理由。

之前说到，持有卷烟、雪茄烟零售许可证的零售户，可通过申请变更获取电子烟零售许可证，但尴尬的是目前烟草专卖局的政策导致变更程序难以实现。

烟草专卖局发布的《电子烟生产经营主体申请许可证办事须知》中，明确提到，“经营场所已经办理了仍在有效期内的烟草专卖零售许可证，申请在同一经营场所新办烟草专卖零售许可证的，不予许可”、“为稳定电子烟零售市场秩序，保持公平竞争市场环境，维护市场主体合法权益，暂不受理已持有烟草专卖零售许可证的市场主体申请增加电子烟零售许可范围，暂不受理已持有烟草专卖零售许可证的市场主体申请增加卷烟零售许可范围。如有调整，将另行通知。”

以上的政策，一方面会导致本来持有卷烟、雪茄烟零售许可证的零售户完全符合变更条件，可申请变更获取电子烟零售许可证，但因暂不予受理新增电子烟零售许可的变更申请，变更程序无法实现；另一方面，当持有卷烟、雪茄烟零售许可证申请重新办证时，又因具有同一经营场所的情形，无法实现新办电子烟专卖零售许可证。

在此情形下，持卷烟、雪茄烟零售许可证的零售户根本无法实现电子烟的有证经营，正是政策的调整导致了持有卷烟、雪茄烟零售许可证的零售户想要持证经营电子烟，都不得而行。由此，政策、法律不能强人所难。

更何况，不予受理已持有烟草专卖零售许可证的市场主体申请增加电子烟零售许可的通知，有一个调整期限，也就意味着，未来申请增加电子烟零售许可的变更申请仍然能够可以进行，如果说此时将持有卷烟、雪茄烟零售许可证销售电子烟，以非法经营罪处理，那么在未来又不会构成非法经营罪。因此，由于政策调整导致行为人不得已而为之时，就不应将其作为犯罪处理。

综上，持有卷烟、雪茄烟零售许可证销售电子烟的行为，不应构成非法经营罪！