雇佣人员帮助有烟草证老板进购、销售烟草，构成非法经营罪吗？

烟草副食店的经营除了具备家庭成员共同经营的特点外，雇佣他人经营的情形也不少见，其多是受雇佣人员在有烟草许可证老板的安排下，负责采购、销售。那么，当有证老板未按照烟草证的许可范围在指定地点进购、销售烟草，而是安排雇佣人员去外地采购、销售烟草，此时，受雇佣的人员是否构成非法经营罪呢？

不可否认的是，对于持有烟草许可证的老板而言，如果根据《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复（2011）刑他字第21号》，其是持证超范围、超地域经营，不构成非法经营罪。

此时，在老板不构成犯罪的情形下，很多实务人员就会认为受雇佣的人员没有烟草许可证，单独进购又销售烟草，倒买倒卖，应当以非法经营罪处理。但这种撇开老板不谈，单独认定受雇佣人员构成非法经营罪的做法，有悖常理。 

首先，受雇佣人员的进购、销售行为并不是一个单独的经营行为，而是老板经营行为的延伸，是服务于自己老板的行为，不具有独立评价的意义。换句话说，受雇佣人员只是老板实施经营行为的工具，其法律效果归属于老板行为。因此，雇佣人员的进购、销售行为就是老板的进购、销售行为，同属于持证超范围、超地域经营的行为，不属于非法经营行为。

其次，受雇佣人员主观上没有非法经营卷烟的故意。非法经营烟草的故意要求行为人知道自己是在没有烟草许可证的前提下，仍通过销售烟草获利。受雇用人员虽然自己没有烟草许可证，但是其主观上是知道自己的进购、销售行为是在老板有证的前提下进行，其主观上与老板知道自己是有证经营是等同的。

再次，受雇佣人员是以自己提供的劳务活动（帮助进购、销售烟草）获取利益，而非以进购、销售烟草本身获取利益，不同于非法经营烟草中以销售烟草盈利为目的。

受雇佣人员所提供的是自己的劳务活动，获取老板给予的劳务报酬，其并不是以销售烟草获利，进购、销售烟草是受雇佣人员提供劳务的具体内容，而不是非法经营烟草的经营行为。

复次，受雇佣人员实际上是处于被利用的状态，即受雇人员的行为实际上是受老板的支配，老板并不直接实施进购、销售烟草的行为，而是利用或者支配受雇佣人员实施烟草进购、销售的经营行为，因此，其法律效果也应由老板承担，而不应由受雇佣人员承担。

最后，受雇佣人员的进购、销售行实际上是一种帮助经营行为，即使将其作为共同犯罪处理，其也因为从属于老板的行为，不构成犯罪。

从共同犯罪的角度来看，受雇佣人员的行为属于帮助行为，可按照2010年《两高烟草解释》第六条的规定处理，即“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”。

但由于帮助行为具有从属性，即被帮助的人（老板）的行为都不构成犯罪，那么实施帮助行为的行为人（受雇佣人）也不应被作为犯罪处理，也就是皮之不存，毛将焉附。

如（2014）绵刑终字第260号，“阴某某有时帮助郑永松邮寄香烟行为的定性。本院认为阴某某有时帮助邮寄香烟的行为是销售行为的延伸，不具有独立评价的意义…阴某某的邮寄行为是服务于自己销售行为，是异地销售的一种延伸，不同于单纯的为非法经营提供邮寄便利条件的帮助行为，不符合《两高解释》（法释（2010）7号）第六条的规定“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”，对阴某某有时帮助邮寄香烟的行为不应认定为非法经营罪的帮助犯。

同理，对于受雇佣人员帮助进购、销售的行为也不应不应认定为非法经营罪的帮助犯。

综上所述，受雇佣人员在手到有烟草许可证老板的安排下，进购、销售烟草的，不应构成非法经营罪，其进购、销售烟草的行为是老板经营行为的延伸，不是单独的经营行为；其是以自己提供的劳务活动（帮助进购、销售烟草）获取利益，而非以进购、销售烟草本身获取利益，这种提供帮助获利的行为，本身不应被评价为是经营行为，即使被评价为共同犯罪的帮助行为，但由于被帮助行为不构成非法经营罪，其也不应作为犯罪处理。虽然有不少司法人员会认为不作为犯罪处理，会使那些有证的人自己不经营，经常雇佣他人超地域、超范围经营，烟证就会成为“护身符”，但是烟草类非法经营本来就不打击有证经营的情形，而且对于此种情形，完全可以通过行政处罚吊销其证，使其失去继续经营的能力，因此，还是那句话，刑法仍应保持谦抑，不得轻易入罪！