平台发行虚拟货币被控集资诈骗罪，员工能否以非吸处理？

李泽民：广强律师事务所高级合伙人、副主任、经济犯罪辩护与研究中心主任、传销犯罪案件首席辩护律师

韩武斌：广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师

自2017年九四公告之后，我国就禁止了各种发行虚拟货币的ICO行为，2021年更是将与虚拟货币相关的业务活动定为非法金融活动，予以全面禁止。

但是在强监管之下，仍有不少“顶风作浪”的行为人打着发行虚拟货币的名义“割韭菜”。

常见的操作就是自行设计一款APP，加入充值、兑换、提现等功能，公开宣传自己发行的币基于区块链底层技术开发，将上线交易所，具有投资价值。

一般来说，要判断所发行的虚拟货币是否属于真实、有价值的虚拟货币，可从两方面判断：

一是，是否拥有真实的底层区块链技术；

二是，所发行的币是否能够在公开交易所流通。

只有具备这两大基本条件，所发行的虚拟货币才可能属于真实、有价值的虚拟货币。

如果不具备上述条件，那么发行的虚拟币就是毫无价值的一串数字，如果公开利诱宣传，则很有可能涉嫌诈骗罪或者集资诈骗罪。

就如我们办理的一起案件：

A某利用众筹虚拟货币的方式，欲发行一款基于以太坊区块链技术的，上交易所的虚拟货币。于是设计了一款APP，雇佣了不少员工参与平台的运营与宣传，宣称所造的虚拟货币将会上交易所，并且投资该虚拟币将会有高额收益，用户可以通过USDT等虚拟货币充值到A某指定的虚拟货币钱包地址或者通过人民币在平台内充值到平台的其他用户，通过其他用户转换为USDT等虚拟货币后，再转到A某指定的虚拟货币钱包地址，买卖所发行的虚拟币。

实际上，该虚拟货币，无任何区块链技术，也未能上交易所，仅在平台内部供用户买卖，在平台运营过程中，用户所充值的虚拟货币都进入了A某的个人钱包地址。后A某及其所雇佣的人员在侦查阶段被认定为诈骗罪，后在审查起诉阶段被定为集资诈骗罪。

对于该起案件，整个平台属于一个诈骗平台毫无疑问，但关键是A某所雇佣的员工能否也构成集资诈骗罪？有无可能构成非法吸收公众存款罪？

本文认为，对于各平台参与人员进行定性评价时，应当秉承分别评价的原则，判断是构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪。

集资诈骗罪的构成要件是以非法占有目的，使用诈骗方法非法集资。根据其构成要件，集资诈骗罪必须满足三个条件，即具有非法集资的故意和行为，诈骗的故意与行为，非法占有目的的故意与行为，这三个条件缺一不可。判断是集资诈骗还是非法吸收公众存款罪，最核心的就是分开评价各平台参与人是否具有非法占有目的。

这一评价原则在2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条就已明确，“……集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”

《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第15点也进一步予以说明，“对于共同犯罪或单位犯罪案件中，不同层级的犯罪嫌疑人之间存在犯罪目的发生转化或者犯罪目的明显不同的，应当根据犯罪嫌疑人的犯罪目的分别认定……（2）注意区分犯罪嫌疑人的犯罪目的的差异。在共同犯罪或单位犯罪中，犯罪嫌疑人由于层级、职责分工、获取收益方式、对全部犯罪事实的知情程度等不同，其犯罪目的也存在不同。在非法集资犯罪中，有的犯罪嫌疑人具有非法占有的目的，有的则不具有非法占有目的，对此，应当分别认定为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。”

而非法占有目的有无就集中在，各个参与人是否具有非法占有集资款的共同故意和行为。

根据刑法理论，集资诈骗罪的法益包括了对他人财产的侵害，集资诈骗罪作为一种侵财型犯罪，非法占有集资款项的故意表现为妨害了他人对财产的管理、利用，导致他人不能对自己的财产进行处置。也就是说，集资诈骗的行为人对集资款项具有支配控制作用。

那么在涉虚拟货币案件中，评价各参与人是否具有对集资款项的支配控制作用，可以从资金的流入与流出两方面评价。

第一，从资金充值渠道的支配控制判断各参与人是否支配了集资款项。

在集资诈骗案件中，涉案资金的掌握与控制表现为对资金充值渠道的掌握与控制。涉虚拟货币案件除了对用于接收资金的银行卡账户的掌控之外，其特殊之处在于对虚拟货币钱包的掌控，基于虚拟货币存储的机制，虚拟货币的拥有者均有一个属于自己的虚拟货币钱包，而这一钱包基于区块链技术的独特性，其地址是独一无二的。

之前每种虚拟货币都有自己的独立区块链条，每一种虚拟货币都有各自配套的虚拟货币钱包，如比特币有自己的比特币钱包、以太坊有自己的以太坊钱包，相互之间不可转换；当区块链技术进一步发展，于是出现了可以跨链转换的通用钱包，如imtoken,比特派钱包，这些钱包可以存贮任何一种虚拟货币。

因此，谁掌握了虚拟货币钱包，谁就掌握了其中的虚拟货币。

掌握虚拟货币的钱包还不够，还需要掌控虚拟货币钱包私钥或密码，只有掌控虚拟货币钱包或密码的行为人，才能决定如何使用吸收过来的虚拟货币。基于虚拟货币区块链技术的去中心性质，只有掌握了钱包地址的私钥谁就掌握了虚拟货币的使用权。

第二，从资金流向的支配控制判断各参与人是否支配了集资款项。

资金流向即是资金的用途，谁有权决定并处分所吸收的资金，谁就对集资款项具有支配与控制权。而对集资款项的处理，即用途能够反映出谁实施了非法占有集资款项的行为。因为集资诈骗罪的非法占有目的作为目的犯，需要有非法占有的行为予以证明。

根据2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条……使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

以上证明具有非法占有目的情形，即是对集资款项的处理行为，亦即资金的用途。

因此，通过对资金的流入与流出，即充值渠道与流向的支配与控制，进行分析，可以评价各参与人是否具有对集资款项的支配控制作用，也就能证明各参与人是否具有非法占有的目的。

如果部分参与人在犯罪过程中，支配并控制了集资款项，并单独将集资款项实施了占有行为，则不能将部分参与人的非法占有故意与行为，归咎于其他参与人，否则就超出了共同的犯罪故意，违背了行为与责任同时存在的原则。

在姜某等人集资诈骗一审刑事判决书【(2018)粤0304刑初139号】中，也能得到证明：

陈某成立xx公司，为非法牟利，经共同组织策划，通过下属ss公司推出鑫币交易平台。在明知该平台系统无法持续运作且无资金能力的情况下，陈某和与指使被告人姜某等人以网络宣传、现场推荐会等方式，向社会公众谎称该平台以虚拟货币鑫币为交易标的，鑫币具有巨大升值空间，有提现、购物等功能，欺骗社会公众充值购买鑫币。同时，为鼓动投资人投资，xx公司还以购买鑫币可直接获取高额提成、推荐下线购买鑫币可获取相应提成等方式鼓动投资人宣传拉拢下线人员加入鑫币投资。

关于本案定性：

根据法律规定，集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

经查，从犯罪目的来看，被告人姜某等人加入鑫币项目是为了通过自己投资和介绍他人投资鑫币项目从中获取投资收益，亦无证据证实被告人姜某等人对涉案的款项实际支配控制，结合其本人亦投资的情况，证实二被告人对投资款项具有非法占有目的的证据不足，故应以非法吸收公众存款罪对二被告人定罪量刑。

综上所述，该案件受雇的员工，由于没有支配控制涉案资金银行卡充值账户，也未支配控制虚拟货币钱包及其钱包的私钥或密码，并且对吸收的虚拟货币的流向没有支配控制权，也无法决定涉案资金以及吸收虚拟货币的用途。因此，受雇员工不具有非法占有目的，不能以集资诈骗罪定罪，而更符合非法吸收公众存款罪。

涉发行虚拟货币刑事案件，对其分析评判时，应当首先考虑整个发币项目是否具有真实性与价值性，即是否存在一个具有真实区块链技术，且能在交易苏流通的虚拟货币。如果存在，则不具备是诈骗项目的可能性；如果不存在，则属于诈骗平台。在整体上属于诈骗项目的前提下，对于各平台参与人员进行定性评价时，应当秉承分别评价的原则，具体分析评价各平台参与人是否具有非法占有目的。

在判断非法占有目的时，应当以行为人对是否对集资款项具有支配控制作用为标准，从资金的流入与流出，即充值渠道与流向的支配与控制进行评价，分清哪些行为人具有非法占有目的，哪些行为人不具备非法占有目的，对于不具有非法占有目的的按非法吸收公众存款罪处理，具有非法占有目的按集资诈骗罪处理，如此，才能做到罪责刑相适应。

辩护律师在分析涉发行虚拟货币刑事案件时，也应仔细甄别各行为人在项目中的职责分工、主观故意，更重要的是判断是否具有非法占有目的，结合集资诈骗罪的构成要件，逐步检验，抽丝剥茧，为当事人争取到轻罪的辩护效果。