非法集资案件中投资项目大量亏损，就是集资诈骗？

倪菁华：金融犯罪辩护律师，广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长，广州律协互联网金融业务专业委员会委员

2017年最高检出台的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中有这样一条规定：14、以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；

这两点认定行为人主观上具有非法中占有目的，是对2001年最高院出台的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中“明知没有归还能力”的具体表述。然而，“明知没有归还能力”因在实践中不易掌握，在2010年最高院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中修改为：“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还”。

看似2010年最高院的司法解释与2017年最高检的会议纪要的表述，都是对“明知没有规划能力”的具体化，但显然，最高检规定的更加具体，也更容易存在误伤。

比如，在本律师办理的一起湖南C某涉嫌集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪案件中，C某系一家P2P公司下属分公司的负责人，该公司高利吸储，并投资多种项目，但所投项目多数属于亏损状态。检察院认为项目多数亏损，给投资人造成巨大损失的原因，系Z某、C某等人对资金使用的决策极度不负责任等，认定C某主观明知Z某具有非法占有目的，而帮其吸收资金，构成集资诈骗罪的帮助犯。

针对这个问题，本律师在与检察官沟通的过程中明确，认定行为人主观是否存在非法占有目的，是否构成集资诈骗罪，还是需要结合行为人的其他行为进行综合判断。主要原因如下：

1.多数投资项目存在亏损，能否认定行为人对资金使用的决策极度不负责任。还需进一步查清，投资流程、运营情况、亏损原因等。

“对资金使用的决策极度不负责任”这一表述，要求行为人在使用资金进行投资时，主观上存在忽视、不在乎的态度，其客观行为可以简单表现为，投资项目不经审查，风控流程过于随意，项目投资后无人管理等等。若行为人投资项目前，对项目进行实地考察，相关风控人员出具风控意见书，并派专人进行投后管理，显然，行为人对待投资并未表现出不负责任的态度，便不能轻易推定行为人对资金使用的决策极度不负责任。

同时，对于项目亏损的原因也需进一步考察，是否存在经济环境、地方政策、合伙人决策、个人能力等因素的影响。尤其是近几年，很多行业受大环境影响，很难维持收支平衡，稍有不慎便会出现亏损，甚至破产，但不能说公司出现亏损，甚至常年亏损，便是资不抵债，便“明知没有归还能力”。这完全违背了市场经济的发展规律，也会严重损害到地方经济的发展，更会让地方的民营企业家落入无妄之灾。

2.认定行为人是否具备非法占有目的，关键看，行为人吸存后，是否将投资款主要用于生产经营活动，是否存在挥霍等行为。

这里又会谈到一个问题，那就是，将集资款部分用于归还企业债务，能否认定集资诈骗。

根据最高院法官刘为波对于利用部分集资款借新还旧的定性予以明确：按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的。并称：认定具有非法占有目的的根本并不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动。

因此，将集资款大部分用于归还企业债务甚至借新还旧，在具备实际经营的情况下，不应直接认定涉案人员构成集资诈骗罪。

对于P2P公司来说，是否存在实际经营，还是要看项目是否真实存在，项目公司是否将集资款用于生产经营活动。关于挥霍等行为，需要进一步考察行为人名下房产、车辆，大额支出情况等。

若项目真实存在，集资款用于生产经营活动，则P2P公司具备实际经营。同时，行为人及密切联系人名下没有豪车、豪宅，以及珠宝首饰等。那么，不能简单以借新还旧认定行为人具有非法占有目的。

3.若行为人本人及直系亲属亦向公司大额投资，则可以侧面反映出，行为人主观上并不存在非法占有目的。

一个人的心之所想往往和其行为是相互吻合的，这也是为什么，行为人的主观层面往往会通过其客观行为来认定。

对于本律师办理的湖南的这起非法集资案件的C某来说，在没有口供的情况下，司法机关往往通过其职位的重要性来推定，其明知他人具有非法占有目的而帮助吸收资金。如此认定看似无力回天，对于辩护律师来说，还是要尽力寻找突破口，那就是C某及其家属的投资情况。

根据证据材料，C某是不承认其主观上存在明知的，同时，本人及其亲友名下也并没有豪车、豪宅，没有异常的大额支出。通过询问家属了解到，C某及其家属在公司成立期间，累计投资近千万。显然，对于普通家庭来说，千万是难以达到的资产高度。如果C某明知是集资诈骗而帮助吸收资金，他的行为应该是尽快将资金赎回，甚至获取更多，而不是多次投入，直至最后并未挽损。若认定C某主观上存在明知，显然是违背C某的行为逻辑的。

结合这几点，将C某不构成集资诈骗罪的意见与检察官进行了沟通，但因介入较晚，即便检察官对这些意见表示赞同，也很难当即做出改变，但此案具备比较典型的轻罪空间，本律师也将会后期变更轻罪罪名做出不懈努力。

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