张明楷:如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知”

张明楷

一

行为法学“是以行为科学为中介 ,联结传统法学与社会科学多学科、边缘 (交叉 )学科乃至自然科学门类的一些学科 ,独立于社会科学领域内的一个崭新学科。……它既属于行为科学的范畴 ,但又区别于行为科学本身 ;既不属于传统法学的一个分支或边缘学科 ,但又同传统法学有着密切联系。……它是一个新兴的、独立的学科 ,是对行为科学与传统法学进行综合研究的产物。”① 因此 ,将行为科学对行为的研究方法与目的 ,同刑法学对犯罪行为的研究方法与目的进行比较和综合研究 ,应当说具有重要意义。

行为科学有广义与狭义之分。广义的“‘行为科学’是指运用自然科学的实验和观察的方法 ,研究在自然和社会环境中人 (和低级动物 )的行为的任何一门科学。公认的行为科学包括心理学、社会学、社会人类学以及其他科学中在观点和方法上类似的部分。这些学科在过去二十年中 ,越来越多地被应用于人类在某种工作环境中的行为。”② 根据这一定义 ,行为科学的研究对象不仅包括人的行为 ,而且包括低级动物的行为 ;在以人的行为作为研究对象时 ,其应用范围也不仅用于管理 ,还应用于医学、法律、教育、公共行政、国际关系等许多领域。③ 显然 ,这种广义的行为科学实际上是指某一类科学。狭义的行为科学 ,是指应用心理学、社会学、人类学及其他相关学科的成果 ,研究人的行为规律及人与人之间的相互关系的科学。④ 根据英文版《国际管理词典》的定义 ,狭义的行为科学是指“有关对工作环境中个人和群体行为进行分析和解释的心理学和社会学学说。……它强调的是试图去创造一种最优的工作环境 ,以便每个人既能为实现公司目标 ,又能为实现个人目标有效地作出贡献。”⑤ 这种狭义的行为科学 ,在西方国家也被称为“组织行为学”。⑥ 这种组织行为学的研究对象是人的心理和行为的规律性 ;研究范围是一定组织中的人的心理与行为 ,而不是研究一切人类的心理和行为规律 ;研究方法包括心理学的方法、社会学方法、人类学的方法、系统分析的方法等 ;“研究的目的是在掌握一定组织中人的心理和行为规律性的基础上 ,提高预测、引导、控制人的行为的能力 ,以达到组织既定的目标。组织行为学研究一定组织中人的心理行为规律 ,不是为研究规律而研究规律 ,而是为了通过掌握规律性来提高预测、引导、控制人的行为的能力 ,特别是要采取相应的措施变消极行为为积极行为 ,以实现组织预期的目标 ,取得最佳的工作绩效。”⑦

笔者认为 ,行为法学应将这种狭义的行为科学与传统法学综合起来进行研究。一方面 ,广义的行为科学实际上是一种学科群 ,即凡是与行为有关的学科都属于广义的行为科学 ,从这个意义上说 ,传统法学也是广义行为科学的一个分支 ;既然如此 ,将传统法学与行为科学结合起来便没有多大意义 ;而且广义的行为科学研究对象不只是人的行为 ,法律却只存在于人类生活共同体 ,故将广义行为科学与传统法学结合起来进行研究也不现实。另一方面 ,狭义的行为科学主要研究人的心理与行为的规律性 ,将狭义行为科学的研究方法与研究成果 ,同传统的法学研究方法与研究成果比较 ,或许会得出有一定价值的结论。本文正是要比较行为科学与刑法学关于行为结构的不同研究方法与目的 ,探讨刑法学能否接受行为科学关于行为结构的研究方法与成果。那么 ,行为科学是如何认识行为结构的呢 ?

二

根据行为科学理论 ,行为是一种复杂的社会现象 ,具有系统性 ,组成行为系统的要素及要素之间的关系便是行为结构。行为与行动不是同义语 ,也不是同一层次的概念 ,行为只是行为结构的一个子系统 ,一个要素 ,行动是动作的集合。行为的结构是动机体系、行动体系、结果体系的有机构成。

动机体系作为行为结构大系统中的一个子系统 ,也有其结构 ,它包括致动因、动因、动机、目标等要素。致动因包括外界刺激因素、行为人接收到的信息和所处的心理环境 ;动因是指行为人的内在要求 ,即需要与愿望 ;动机是基于致动因、动因认识基础上的情感所产生的意向 ;目标是行为人的主观指向、欲求。

行动体系是行为结构这个大系统的一个重要子系统 ,包括计划、准备、实施等步骤要素 ,起决定作用的是行动的手段。计划就是制订行为方案 ,是一种原初行动 ;准备是指将主客观条件的有利因素进行聚合、将不利因素进行限制 ,是一种间接行动阶段 ;实施 ,是指实现行为目标的直接行动过程 ,是运用具体行动方针、行动手段发生作用的过程 ;手段 ,是为达到行为目标而采取的具体方式、方法。

结果体系也是行动体系的子系统 ,它包括结果和影响两个要素。结果是行动改造和改变客观事物而达到的一种状态 ,是行动的直接后果。影响是由结果产生的超出事物本身范围的促进某一事物朝着某种新的方向变化的趋向。⑧

不难看出 ,行为科学是根据行为路线 (或行为的发生、发展过程 )来研究行为结构的 :行为主体产生动机、形成目标 ,然后朝着目标实施行动 ,最后产生结果。这是一种从主观到客观的行为结构体系。

行为科学根据行为路线研究行为结果 ,是由行为科学的目标所决定的。如前所述 ,狭义的行为科学也称为组织行为学 ,因而是一种管理学 ;它要通过研究分析人的心理与行动的规律性 ,来提高预测、引导、控制人的行为的能力 ,特别是要达到变消极行为为积极行为 ,取得最佳的工作绩效的目的。说到底 ,行为科学的目的是要人们产生良好动机、采取良好行为 ,达到良好效果。在这种行为结构中 ,动机便成为十分关键的要素 ,因为有了良好的动机 ,才能促使人们选择良好的手段 ,实施良好的行为 ,从而达到良好的效果。正因为如此 ,行为科学特别注重研究动机理论 ;由于动机产生于需要 ,故行为科学注重研究需要理论 ;要使人们产生良好动机 ,就必须进行激励 ,故行为科学注重研究激励理论。⑨

那么 ,刑法学中的犯罪构成体系能否采用行为科学中的行为结构理论呢 ?

三

一般认为 ,犯罪构成是指依照我国刑法的规定 ,决定某一具体行为的社会危害性及其程度 ,而为该行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一。⑩我国刑法学理论的通说认为 ,犯罪构成有四个共同要件 ,即犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件。并且认为 ,其排列顺序是从客观到主观 :首先考察行为侵犯了什么样的合法权益 ,其次考察是何种行为造成的 ,再次考察是什么人的行为造成的 ,最后考察行为人当时的心理状态。需要讨论的是 ,犯罪构成体系能否像行为科学所主张的那样 ,按照行为路线进行安排呢 ?根据行为科学有关行为结构的理论 ,是行为人具有实施行动的主观意志 ,然后再实施行为 ,再造成结果与影响 ;根据这种行为安排犯罪构成体系时 ,犯罪构成体系应是 :犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体。事实上 ,刑法理论界确实有人主张这种体系。例如 ,有的教科书提出 :“犯罪构成共同要件应当按照如下顺序排列 :犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体。因为犯罪构成要件在实际犯罪中发生作用而决定犯罪成立的逻辑顺序是这样的 :符合犯罪主体条件的人 ,在其犯罪心理态度的支配下 ,实施一定的犯罪行为 ,危害一定的客体即社会主义的某种社会关系。在这四个要件中 ,犯罪主体排列在首位 ,因为犯罪是人的一种行为 ,离开了人就谈不上犯罪行为 ,也谈不上行为所侵犯的客体 ,更谈不上人的主观罪过。因此 ,犯罪主体是其他犯罪构成要件成立的逻辑前提。在具备了犯罪主体要件之后 ,还必须具备犯罪主观方面。犯罪主观方面是犯罪主体的一定罪过内容。犯罪行为是犯罪主体的罪过心理的外化 ,因而在犯罪主观方面下面是犯罪客观方面。犯罪行为必然侵犯一定的客体 ,因而犯罪客体是犯罪构成的最后一个要件。” ⑾并且认为 :“犯罪构成其他三方面要件都是以犯罪主体要件为基础的 ,……犯罪主体要件是犯罪构成诸要件中的第一要件 ,它是犯罪构成其他要件乃至犯罪构成整体存在的前提条件 ,也是主客观相统一的定罪原则的基础。” ⑿还有人指出 :“犯罪构成 ,作为主体对客体的侵害性的对象性的犯罪活动过程 ,自始至终打着犯罪主体的烙印 ,都是主体的人身危险性的表现和实现。它意味着主体的个性特点特别是其人身危险性决定着、制约着整个犯罪活动过程的结构和特性。我们可以把主体对犯罪构成的控制和决定作用称之为犯罪构成的主体性。” ⒀不难看出 ,这种从主观到客观的犯罪构成体系 ,同行为科学的理论相符合。但是 ,笔者认为 ,这种犯罪构成体系隐含着许多危险。

首先 ,上述体系有导致侵犯人权的危险。坚持从客观到主观认定犯罪 ,是人类经过多少世代才形成的进步成果与经验 ,因为在合法权益受到侵害或者威胁后 ,才进一步确认是什么行为造成 ,再追究是什么人实施的行为以及该人当时的主观心理状态 ,是保障人权不受侵犯的最好途径 ,同时也有利于保护合法权益。反之 ,如果从主观到客观认定犯罪 ,即先考虑行为人 ,再分析行为人的心理状态 ,进而追查行为人实施了何种行为 ,侵害或者威胁了何种合法权益 ,其结果必然是“先抓人、后找事实”,然而绝大多数人都是符合犯罪主体条件的 ,于是 ,司法机关遇到任何人都可以进行盘问乃至采取强制措施 ,再追查所谓犯罪事实。这其中隐含的导致侵犯人权的危险 ,是不言而喻的。

其次 ,上述体系有导致刑法学与审判实践偏离方向的危险。诚然 ,犯罪主体“提出犯罪目的 ,制定犯罪计划 ,选择犯罪客体或行为对象 ,确定犯罪的方式方法和手段 ,并把自己作为物质力量运动起来 ,运用一定的物质工具 ,实际地作用于现实的客体 ,控制或克服来自客体方面的反抗 ,根据自己需要的形式实际侵害或者占有客体。” ⒁但是 ,这是犯罪行为发生的顺序 ,或者说这是犯罪学、犯罪心理学研究的顺序。司法实践认定犯罪是从客观到主观的 ,即因为合法权益受到了侵害或者威胁 ,并且证明是由人的行为造成的 ,才开始进行司法活动的。刑法理论首先是为司法实践服务的 ,其研究理所当然必须符合司法实践认定犯罪的合理顺序或过程。如果排斥从客观到主观认定犯罪的顺序或过程 ,按照犯罪行为发生的顺序或过程研究刑法学 ,显然会使刑法学偏离自己的方向 ,进而使审判实践偏离方向。

最后 ,上述体系有导致犯罪构成形式化的危险。如果认为犯罪客体是要件 ,那么将犯罪客体放在首位 ,就有利于对犯罪构成进行实质性解释 ,从而有利于犯罪构成理论的深化。因为刑法的目的是保护合法权益 ,而犯罪客体所研究的就是规定具体犯罪的条文所要保护的合法权益的性质 ;正确理解客体 ,就有利于以客体 (合法权益或法益 )为指导来确定其他犯罪构成要件。换言之 ,犯罪构成其他要件都是以客体为核心确定的。正因为如此 ,对客体的认识不同 ,对其他构成要件的确定就不同。例如 ,如果认为诬告陷害罪的客体只是公民的人身权利 ,那么 ,得到被诬告人承诺的诬告行为 ,就不成立本罪 ;如果认为本罪的客体是国家的司法作用 ,那么 ,即使得到被诬告人承诺的诬告行为 ,也成立本罪。 ⒂不难看出 ,客体对犯罪客观要件和主观要件的确定起着决定性作用。既然如此 ,将客体放在犯罪构成之首 ,先明确各种犯罪的客体内容 ,再探讨犯罪构成的其他要件 ,就有利于根据刑法的保护目的确定构成要件内容 ,从而对构成要件进行实质性解释 ,使犯罪构成理论进一步深化。因此 ,在新刑法之下 ,我们更应该坚持从客观到主观的犯罪构成理论 ,不可轻易改变其顺序。

由此可见 ,在刑法学中 ,按照行为科学的理论来安排犯罪构成体系并不科学。那么 ,不能按照行为科学理论安排犯罪构成体系的原因何在呢 ?

四

刑法是规定什么行为是犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的法律规范的总和 ,在国家的法律体系中占据重要地位。法律与道德的关系 ,是争论不休的法哲学问题。一般来说 ,在古代 ,由于文化水准相对低下 ,社会关系比较简单 ,既无制定完整法律的能力 ,也无制定完整法律的必要 ,作为人类良知的道德观念是维护社会秩序的有效规范 ,所以违反道德得即受制裁 ,法律与道德合二为一。在 1 8、1 9世纪 ,由于个人主义、自由主义极盛 ,价值多元化观念冲击着伦理体系 ,法律与道德合二为一的观念与做法 ,不利于保护个人权利与自由 ,于是主张法律与道德的严格区别 ,只有当行为被刑法规定为犯罪时才受刑罚制裁 ,单纯违反道德的行为不再被认定为犯罪。在现代 ,由于社会关系进一步复杂 ,个人利益与社会利益不可分割地交织在一起 ,权利与义务越来越统一 ,于是主张法律与道德相互渗透、相互融化、相互交叉。⒃尽管如此 ,法律与道德的区别是不可否认的。关于二者的区别 ,法学与伦理学提出了许多观点。“一个颇具影响的理论认为 ,法律与道德的区别在于这样一个事实之中 ,即法律调整人们的外部关系 ,而道德则支配人们的内心生活和动机。这一理论最初由托马休斯 (Thomasius)提出 ,尔后又得到康德(Kant)的详尽阐述 ;自此后 ,该理论一直为广大攻读法理学的学生所接受。……根据这一观点 ,法律不考虑潜在的动机如何而要求对现行规则与法规进行外部服从 ,而道德则求助于人的良心。道德规则要求人们根据高尚的意图———首先是根据伦理责任感———而行为 ,它还要求人们为了善而去追求善。” ⒄ 换言之 ,法律关注的是外在性 ,而道德关注的是内在性。虽然法律也关注内在性、⒅ 道德也关注外在性 , ⒆但从总体上说 ,上述区别是应当得到承认的。首先是法律关心方面的外在性。法律虽然在关注外在性的同时也关注内在性 ,但是 ,“在这种场合 ,心情只是作为外部行为的潜在的源泉而成为法律上的问题的” ;而道德只是关注内心本身。其次是法律判断方法的外在性。得出合法性的结论 ,只要通过事后的判断能确认其行为的合法性就行了 ;而要得出合乎道德的结论 ,“仅仅是其外部合乎道德还不够 ,同时还要求其内心是出于道德的动机 ,即要求行为出于对道德法律的敬畏之念 ,出于良心、义务感的驱使 ,实施履行义务的行为。”再次是目的主体的外在性。负有法律上的义务时 ,通常有与之相对应的权利主体 ;而负有道德上的义务时 ,通常并无与之相对应的主体。易言之 ,法律上的义务是对他人的义务 ,而“道德上的义务是对良心的义务 ,是对自己的义务 ,是对自己心目中的神的义务。” ⒇ 最后是法律存在的外在性。法律是成文的 ,存在于人的外部 ;而道德是不成文的 ,存在于人的内心。总之 ,法律的外在性与道德的内在性的区别是客观存在的。这种区别告诉我们 ,法律应当重视外在性 ,而不应当过于重视行为人的内心。而“行为科学吸取了心理学的研究成果 ,认为 :人的行为是由动机决定的 ,而动机又是需要引起的。这成为行为科学的一个基本理论。这个理论也可简述为 :需要引起动机 ,动机支配行为。从某种意义上说 ,行为科学也就是一门研究需要、动机、行为三者关系的科学。” 21正因为如此 ,“行为科学又涉及到伦理学的问题。”22我们从这里找到了不能按行为科学关于行为结构的理论安排犯罪构成体系的一个原因 :行为科学主要研究需要、动机、行为三者之间的关系 ,而需要、动机是内在性的问题 ,是伦理学所要研究的重要内容 ,故行为科学实际上重视行为的内在性 ;而刑法学主要研究什么行为构成犯罪、对构成犯罪的行为如何追究刑事责任 ,而构成犯罪的行为都是在客观上侵犯了合法权益的行为 ,故刑法学实际上重视行为的外在性 ,需要一种从客观到主观的犯罪构成体系 ,以便司法工作人员可以从客观到主观地认定犯罪。由此可见 ,由于重视方向的不同 ,刑法学难以按照行为科学关于行为结构的理论安排犯罪构成体系。

刑法学是以刑法为研究对象的学科 ,而刑法是关于犯罪与刑事责任的法律规范 ,因此 ,刑法学是一种规范学。而规范学决定了它不一定按照行为路线来研究行为 ,而是按照适用规范的需要来研究行为 ;而适用规范是一个从客观到主观的过程 ,故刑法学应当按照客观到主观的顺序安排犯罪构成体系。行为科学是将行为作为一种事实进行研究的 ,是一种事实学。事实学决定了它必须按照行为发生的事实来研究行为结构 ,而行为的发生是从主观到客观的。我们从这里又找到了不能按行为科学关于行为结构的理论安排犯罪构成体系的另一个原因 :刑法学是规范学 ,而行为科学是事实学 ,故刑法学不可能完全吸收行为科学的理论成果 ,因而不能直接根据行为科学关于行为结构的理论安排犯罪构成体系。

刑法是规范。如果认为刑法只是行为规范 ,或许刑法学可以完全以行为科学的理论为根据展开研究。因为刑法是指向一般人的行为规范 ,即禁止人们实施什么行为、命令人们实施什么行为、允许人们实施什么行为 ,而掌握了人们的心理与行为规律性之后 ,更容易对一般人作出禁止、命令、允许的规范 ;行为科学的目的是要通过探求人类行为的规律 ,提高对人的行为的预测与控制能力 ,从而采取各种措施激发人的积极性 ,取得工作绩效。不难看出 ,如果认为刑法只是行为规范的话 ,那么 ,刑法学与行为科学的理论基础应当完全相同 ,只是所要达到的目标稍有差异而已 ;刑法学应通过研究行为的规律 ,促使人们不实施犯罪行为 ;而行为科学要通过研究行为的规律 ,促使人们实施积极行为。但是 ,刑法并非只是行为规范 ,它也是一种裁判规范 ,即它不仅针对一般人作出了规范 ,而且针对司法人员作出了规范。尽管我国的法理学论著千篇一律地说法律是行为规范 ,但法律也是裁判规范的结论应当得到充分肯定。23当刑法规定对某种行为应当处某种处罚时 ,首先是命令司法人员按照刑法的规定定罪量刑 ,故可以认为法律首先是裁判规范。法科教师在向法科学生讲授刑法知识时 ,并不是教学生不要实施犯罪行为 ,而是教学生如何根据刑法认定犯罪行为。因此 ,刑法学事实上是关于裁判规范的学问 ,于是 ,刑法学就必须遵循裁判过程确立犯罪构成体系 ,裁判过程是当合法权益受到侵犯后 ,再看是否人的行为所造成 ,然后追查具体的行为人及其心理状态的 ,故刑法学必然建立由客观到主观的犯罪构成体系。行为科学所研究的是如何激发人们实施积极行为 ,所以首先研究行为产生的原因 ,最后追溯到行为主体的需要与动机 ,于是研究如何使行为主体产生实施积极行为的动机。我们从这里也找到了不能按行为科学关于行为结构的理论安排犯罪构成体系的又一个原因 :刑法学研究的主要内容是 ,在犯罪发生后如何认定与处罚 ,从而预防犯罪行为 ,行为科学研究的是如何激发人们实施积极行为 ,因此 ,刑法学不可能按照激发人们实施积极行为的模式安排如何认定犯罪行为 (结局是如何禁止人们实施犯罪行为 )的犯罪构成体系。

综上所述 ,行为科学所揭示的行为结构虽然是符合行为规律的 ,但刑法学不应当按照行为结构安排犯罪构成体系。由此也可以看出 ,行为科学与刑法学的研究方法与目的都是有区别的 ,那么 ,行为法学如何将行为科学与传统法学综合起来进行研究 ,就是一个难题。

责任编辑　田国宝

①谢邦宇 :《关于行为法学研究的若干问题》 ,载黎国智、马宝善主编 :《行为法学在中国的崛起》 ,法律出版社 1 993年版 ,第 2 0页。

②这是美国《管理百科全书》给行为科学下的定义 ,转引自冬青、阎世瑾等译 :《管理与行为科学》 ,科学普及出版社广州分社 1 985年版 ,第 8页。

③参见王加薇 :《行为科学》 ,浙江教育出版社 1 986年版 ,第 1页。

④参见唐子畏 :《行为科学概论》 ,湖南人民出版社 1 986年版 ,第 6--7页。

⑤转引自王加薇 :《行为科学》 ,浙江教育出版社 1 986年版 ,第 1页。

⑥参见郭福生 :《行为学浅谈》 ,黑龙江人民出版社 1 986年版 ,第 2页。

⑦孙彤 :《组织行为学》 ,中国物资出版社 1 986年版 ,第 2页。

⑧参见邹再华 :《社会主义行为管理学纲要》 ,湖南人民出版社 1 986年版 ,第 54～ 60页。

⑨有关行为科学的论著 ,都花大量篇幅研究动机理论、需要理论与激励理论 (参见王加薇 :《行为科学》 ,浙江教育出版社1 986年版 ,第 2 7-- 55页 ,第 81-- 1 34页 ;唐子畏 :《行为科学概论》 ,湖南人民出版社 1 986年版 ,第 33--75页 ;孙彤 :《组织行为学》 ,中国物资出版社 1 986年版 ,第 1 0 4--1 74页 ;如此等等 )。

⑩参见高铭暄主编 :《中国刑法学》 ,中国人民大学出版社 1 989年版 ,第 75页。

⑾赵秉志、吴振兴主编 :《刑法学通论》 ,高等教育出版社 1 993年版 ,第 84— 85页。新刑法颁布后 ,也有教科书采用了主体要件、犯罪的主观要件、犯罪的客观要件、犯罪的客体要件的犯罪构成体系 (参见周振想 :《刑法学教程》 ,中国人民公安大学出版社 1 997年版 ,第 63页以下 )。

⑿赵秉志、吴振兴主编 :《刑法学通论》 ,高等教育出版社 1 993年版 ,第 91页。

⒀何秉松主编 :《刑法教科书》 ,中国法制出版社 1 995年第二次修订版 ,第 98页。持这种观点的人所采取的犯罪构成体系为犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面。

⒁何秉松主编 :《刑法教科书》 ,中国法制出版社 1 995年第二次修订版 ,第 97—98页。另参见赵秉志、吴振兴主编 :《刑法学通论》 ,高等教育出版社 1 993年版 ,第 84页。

⒂参见 [日 ]前田雅英 :《刑法总论讲议》 ,东京大学出版会 1 995年第 2版 ,第 53 0页。

⒃参见林纪东 :《法学通论》 ,台湾远东图书公司 1 953年版 ,第 60页以下。

⒄[美 ]E·博登海默 :《法理学—法哲学及其方法》 ,邓正来、姬敬武译 ,华夏出版社 1 987年版 ,第 3 57～ 3 58页。

⒅如意外事件不成立犯罪、区分故意犯罪与过失犯罪等。

⒆如果一个人不将其恶的内心表现或暴露出来 ,就不可能对其进行道义上的谴责。

⒇[美 ]G·拉德布鲁赫 :《法学入门》 ,碧海纯一译 ,东京大学出版会 1 973年版 ,第 1 1页。

21王加薇 :《行为科学》 ,浙江教育出版社 1 986年版 ,第 2页。

22[日 ]嘉味田朝功 :《行为科学入门》 ,詹天兴、杨小工译 ,西安交通大学出版社 1 987年版 ,前言第 2页。

23参见张明楷 :《刑法的基础观念》 ,中国检察出版社 1 995年版 ,第 60页以下。

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