外国人在中国犯罪，可以判处缓刑吗？还是必须驱逐出境？

张王宏：广强律师事务所合伙人、金融犯罪案件辩护律师暨金融犯罪辩护与研究中心主任

导语：缓刑系对犯罪情节较轻不需要适用监禁刑罚的罪犯，在判决刑罚而在居住地接受社区矫正并需遵守特定法律义务的刑罚运用措施。我国刑法并没有排除外国人适用的条款。外国人一般居住地为国外，但也不排除居住地在国内的情况，如果满足缓刑的其它条件也是可以适用缓刑的。

正文：

缓刑的适用条件，根据刑法第72条，是被判处拘役和三年以下有期徒刑情节较轻的犯罪分子。对累犯和犯罪集团的首要分子，法律明文规定不能适用。2012年，最高法、最高检专门出台意见，规范对缓刑的适用，但主要是针对职务犯罪的罪犯。以上规定及司法性文件，均没有排除对外国人的适用。

在2010年《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》中，对渎职犯罪人员减轻处罚后判处三年以下刑罚、渎职犯罪造成恶劣影响以及因渎职同时构成数罪的，规定不得适用缓刑。也没有禁止对外国人涉嫌经济犯罪中不得适用缓刑的规定。

由此可见，刑法对缓刑适用的禁止，主要体现在对职务犯罪中的不当适用的防范，并不存在针对外国人的禁止性条款。

驱逐出境是针对外国人的附加刑，是我国刑罚的一种。规定在刑法第35条，其表述为“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”

对比缓刑和驱逐出境的规定可知，缓刑作为刑罚的具体运用，外国人并非被禁止适用的对象，而对外国人犯罪的，也并非必须驱逐出境，这就给外国人犯罪后适用缓刑留下了制度上的空间。

司法实务中，对外国人适用缓刑是有现实判例的。

在特雷沙·德比沙等走私、贩卖毒罪一案中，也门国籍的被告人阿尔-达菲夫·默罕默德因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。

为什么对阿尔-达菲夫.默罕默德适用缓刑呢？

从浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01刑初119号文判决书所载内容看，法院认为被告人阿尔-达菲夫·默罕默德贩卖恰特草数量较少，归案后认罪态度好，对其宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，故可对被告人默罕默德适用缓刑。

另外，本案判决前，阿尔-达菲夫·默罕默德的强制措施也与其他人不同。本案案发后，被告人特雷沙·德比沙等人2017年3月22日被刑事拘留并受到羁押，而阿尔-达菲夫·默罕默德于2017年5月26日被取保候审。同时，审理中，阿尔-达菲夫·默罕默德的辩护人提出了对默罕默德适用缓刑而不判处驱逐出境的辩护意见。当然，也门国籍的阿尔-达菲夫·默罕默德住浙江省杭州市西湖区，即被告人在国内有经常居住地。

现实中，更多的外国人犯罪后，不被适用缓刑。

比如在郑俊锡（英文名JUNGJUNSE0G，大韩民国国籍）犯走私普通货物罪案中，上诉人的辩护律师在上诉时，提出对郑俊锡适用缓刑的辩护意见，同时提交了关于外国人适用社区矫正的意见和为郑俊锡提供缓刑期间生活保障及帮助其进行社区矫正保证的申请书。山东省高级人民法院经二审审理，作出了维持原一审判决，即对郑俊锡判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元，驱逐出境。

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