因抽样程序违法，不构成生产、销售有毒、有害食品罪

因抽样程序违法，不构成生产、销售有毒、有害食品罪

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2021]24号)第二十四条规定，“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害的非食品原料”等专门性问题难以确定的，司法机关可以依据鉴定意见、检验报告、地市级以上相关行政主管部门组织出具的书面意见，结合其他证据作出认定。必要时，专门性问题由省级以上相关行政主管部门组织出具书面意见。

那么，对于“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”“有毒、有害的非食品原料”等等情形难以确定的，鉴定意见、检验报告则在案件中则起到极为关键的认定作用，但这类证据在刑事诉讼当中，对其鉴定主体资质、鉴定过程及结论都有严格要求和规定。

根据《刑事诉讼法》解释有关规定，鉴定机构不具有法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；鉴定人不具有法定资质；送检材料不符合要求；鉴定程序、方法不符合规定或不科学等情形，不能作为定案依据。而在进行鉴定之前，检材的合法取得是鉴定报告合法及能够作为定案依据的前提，若检材取得程序违法或存在瑕疵无法补正，则导致检验鉴定报告不能作为定案依据。对此，我们结合下列案例看看司法实践中对此如何裁判认定。

【案情介绍】

被告人李某平、肖某伟二人各出资7.5万元，合计15万元，租用S县某村姜某云的房屋生产、销售假性保健产品。被告人李某平在明知掺有有毒、有害非食品原料西地那非的粉末、片剂、颗粒等原材料情况下仍予以采购，并用于生产假性保健品。被告人肖某伟明知掺有西地那非的假性保健产品仍负责采购假性保健品的外包装和产品的销售，另雇佣被告人刘某军为生产厂长，管理该厂的全面日常工作，包括发放工人工资，组织、安排生产等。

自2013年5月至2014年3月29日，共计生产“天下第一棒”、“一炮到天亮”等假性保健品30余种，生产的假性保健品货值达142万余元，其中销售金额达71万余元。公诉机关认为，被告人李某平、肖某伟在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，被告人刘某军在生产的产品中以假充真，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究被告人李某平、肖某伟的刑事责任，以生产伪劣产品罪追究被告人刘某军的刑事责任。

【法院意见】

公诉机关指控被告人李某平、肖某伟犯生产、销售有毒、有害食品罪，指控被告人刘某军犯生产伪劣产品罪，但公诉机关向本院提交的由H省食品药品检验研究院出具的四种涉案产品即德国黑蚂蚁生精片、一炮到天亮延时胶囊、m6、持久战神生精胶囊中含有国家禁用物质“西地那非”的检测报告，因抽样单位在抽样过程中未通知被告人及相关见证人在场，也未对抽样过程进行拍照、录像等，抽样程序存有瑕疵，且四份检测报告一直未送达给被告人，也未告知，损害了被告人的诉权，程序违法，因此，该四份检测报告不能作为定案依据。

而根据三被告人的供述及辩解以及证人证言，可以认定被告人李某平、肖某伟、刘某军在未经工商行政管理机关登记许可及相关部门批准的情况下生产、加工假性保健品，并冒充合格产品对外销售，系“以假充真”，被告人李某平、肖某伟、刘某军的行为符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件。

【法律分析】

从该案例我们注意到，该案未能认定为生产、销售有毒、有害食品罪的关键在于用于检验涉案保健品是否具有国家禁用物质的送检材料因抽样程序存有瑕疵，在抽样过程中未通知被告人及相关见证人在场，也未对抽样过程进行拍照、录像等，而检测报告也未送达未告知给被告人，程序违法，因而导致检测报告不能作为定案依据。

因此，我们在辩护及对检测鉴定报告证据审查时，还要围绕着送检材料收集程序、方式是否存在程序违法或瑕疵，如勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单有无侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的，检测鉴定报告是否送达告知被告人等情形，从而确定检测鉴定报告能否作为非法证据或者存在瑕疵无法补正或作出合理解释而排除，从而在罪名定性方面提出更为准确的辩护意见。

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