涉诈骗犯罪案件，不能将行为人因客观原因未履行等同于无履行能力、履行意愿

在涉诈骗罪、合同诈骗罪案件中，比较典型的一类案件，是一方当事人未履行或因客观原因未能及时履行合同义务，另一方合同主体为保障自身利益寻求救济手段，基于各种原因，最终办案机关以诈骗罪对未履约一方进行指控。

司法实务中，未履行或未能及时履行合同义务，是涉诈骗犯罪案件的主要诱因之一。但是在实际办案过程中，当事人未履行合同义务的原因又有很多种，比如一些当事人根本没有履行能力和履行意愿，目的就是为了骗取款项；比如一些当事人有履行能力和意愿，但因为客观原因暂时无法履行；再比如一些当事人在签订合同时完全具备履行能力，但是随着时间、条件的推进，逐步丧失履行能力等等。对于不同类型的案件，当事人是否成立诈骗罪、合同诈骗罪不可一概而论。

近期，金律师处理了一起涉诈骗罪案件，关于案件定性即存在履行、履行能力、履行意愿的争议问题，我们结合辩护意见，对该问题进行探讨。

第一，我们认为，本案指控陈某某“在已明知自己没有办理相关执照能力且不能代表DT公司的情况下，告知被害人张某某可以办理相关执照”事实不清、证据不足。

首先，陈某某与DT公司之间存在代理合作关系，本案不能以双方之间的代理协议到期未续签，即否定陈某某事实上仍然可以继续为DT公司推送学员、办理执照的事实。

根据本案的基本事实及相关证据可知，陈某某从2018年5月开始与DT公司签订代理协议进行合作，为DT公司推送相关考证学员，陈某某具有合法的代理权限。在代理期限内，陈某某为DT公司推送了近500名学员，上述事实能够证明陈某某与DT公司之间的代理、合作事实。

其次，在双方的代理协议到期后，确实没有续签书面协议，对此黄某的陈述是“陈某某没有提出来续签我们就没跟他签”。换言之，如果陈某某要求与DT公司续签代理协议，双方之间完全可以继续续签，书面协议在双方的代理、合作关系中仅仅属于“形式要件”，并非是双方合作关系存续的实质、必然要件。

无论是根据双方之间事实上的代理、合作关系，还是根据社会生活中的交易、合作惯例，陈某某与DT公司虽然没有续签书面代理协议，但是并不影响陈某某可以继续向DT公司推送学员，不能否认双方之间在事实上仍存在合作关系。结合本案现有证据（陈某某与DT公司姜某某之间的微信聊天记录、转账记录等证据）能够证明在2020年期间，陈某某仍继续与DT公司处理考证相关事宜，能够印证双方之间仍存在事实上的代理、合作关系。

再者，根据陈某某当庭陈述，同样可以证明上述事实：“（2020年，你跟DT公司的合作业务是终止还是也在正常开展？）正常开展，因为疫情原因业务少，但是部分学员没有停。”陈某某陈述能够证明，其与DT公司之间的代理、合作关系并不完全依托于书面的代理协议，在2020年期间，双方虽然没有续签书面代理协议，但是陈某某与DT公司之间仍存在事实上的合作关系。

最后，张某某询问笔录能够印证DT公司与陈某某之间仍存在事实上的代理、合作关系。根据张某某询问笔录：“2020年5月开始，我去过陈某某跟我说的合作公司，那个公司跟我说他们跟陈某某有合作关系。但是到了2020年6月我再联系时，他们告诉我说之前是有过合作，但是现在已经终止与陈某某合作。”

上述事实能够证明，在张某某初次与DT公司联系时，DT公司“相关人员”亦能够证明陈某某与DT公司之间的合作关系。我们认为，“相关人员”陈述的“合作关系”，应不仅仅理解为陈某某与DT公司书面代理协议层面的合作关系，应合理推定为“相关人员”亦认可陈某某与DT公司在2020年期间，仍存在事实上的代理、合作关系。

但是在张某某其后与DT公司的沟通过程中、在DT公司了解到陈某某存在巨额款项未退还的情况下，DT公司陈述“已经终止与陈某某合作”。该行为不排除是DT公司为了规避责任的选择性陈述。我们认为，结合本案黄某证言中一再否认相关涉案事实，甚至作出虚假陈述等情况（例如黄某陈述陈某某通过DT公司只报考了几个学员，而本案的实际情况是陈某某通过DT公司报考了500名左右的学员，相关证据见附件证据清单），亦能印证上述申请人陈述事实。

由此可见，本案指控的错误在于，仅以书面的代理协议来认定陈某某2020年期间与DT公司之间是否具有合作、代理权限，并以此认定陈某某是否有能力、有条件为张某某推送的学员办理执照，而忽视了除了书面代理协议之外，双方仍存在事实上的代理关系。如果办案机关不认可陈某某与DT公司之间事实上的代理、合作关系，那么社会生活中的口头协议、交易惯例、代理的追认等没有书面协议的民事行为，是否都应当被认定无效、无权？

第二，本案的第二个错误指控逻辑，是将陈某某以及DT公司疫情期间暂停办理执照，等同于陈某某不能办证、无办证能力和办证条件，在此基础上，对陈某某收取学员费用的行为和目的进行了全盘否定。

首先，根据陈某某笔录结合本案现有证据可知，张某某最先是通过陆某找陈某某办证。在上述代理关系中，可认定陈某某为一级代理，陆某为二级代理，张某某为三级代理。2020年由于疫情原因，DT公司通知暂停考生办证。由于短期内无法下证，陈某某将陆某推送学员的300多万元报名费全部退还，其中就包括张某某向陆某推送的学员120万元的报名费（张某某等人证言以及转账记录均能证明）。由此可见，在张某某跳过陆某，直接找陈某某进行合作之前，张某某已经明知DT公司在疫情期间暂停办证的事实。

其次，在张某某直接与陈某某对接、合作时，根据双方的沟通内容，张某某也清楚陈某某以及DT公司暂时无法办证的事实。根据陈某某讯问笔录，其在2020年3月份，已经告知了张某某暂时不能办理；2020年4月份，双方也是商定办证时间，同时确定“如不能办证就全额退款”。试想，如果双方没有考虑疫情的影响因素、没有了解到疫情期间DT公司暂停办证的事实，就不可能做“不能办证就全额退款”的相关约定。由此可见，在双方的沟通过程中，陈某某与张某某应当是确定了疫情等相关因素对办证的影响，并最终达成“先收款、根据疫情变化视情况办证、实在办不了就全额退款”的约定（陈某某陈述其与张某某的微信聊天记录亦能印证上述事实，恳请办案机关调取陈某某与张某某的全部微信聊天记录）。上述事实能够证明，陈某某在收取张某某推送的学员费用时，对相关款项并无非法占有目的，且张某某对于陈某某现阶段无法办证的事实是明知的，不存在认识错误，本案不符合诈骗罪的构成要件。

最后，根据陈某某上述讯问笔录可知，其是在收到张某某推送学员的款项后，因为赌博输钱，最终导致没有能力把钱全额退还。在此基础上，陈某某实施了后续的相关涉案行为。由此可见，上述事后行为应当与陈某某收取张某某推送学员款项的行为进行分别评价，陈某某并非是在取得款项前或者取得款项时，具有非法占有款项的目的，骗取张某某相关学员款项。

陈某某在收取张某某推送的学员款项时，具备为学员办证或者退款的意愿，但是在赌博输钱后因为无能力还款，不得不实施上述行为。上述行为可以分为两大类：一是陈某某联系第三方制证被骗，陈某某本人也是被害人，且陈某某联系第三方制证是为了降低涉案人员的风险，弥补DT公司现阶段无法办证的影响，从其支付的56万元制证款项即能够证明，其目的是为了寻求第三方主体为学员制作合法执照；二是陈某某不接电话等行为，该类行为属于赌博输钱、无法还款后不得已为之的单纯躲债行为，不能认定为非法占有目的下的隐匿财产、逃匿等性质。

此外，本案中系因为疫情的客观原因，导致陈某某暂时无法通过DT公司为相关学员办证，但是陈某某等涉案人员始终无法确定疫情会对办证产生多长时间的影响。换言之，虽然现阶段无法办证，但是陈某某、张某某等人预先收取学员费用，等疫情及相关政策出现变化时再为学员办证，该行为具备合理性和事实基础。

第三，本案现有证据能够证明，陈某某没有实施符合诈骗罪构成要件的欺骗行为，张某某并未陷入认识错误，陈某某在收取学员款项时不具有非法占有目的，依法不构成诈骗罪，陈某某系将代为保管的款项用于赌博，应成立侵占罪。

其一，从案件事实的角度，本案中陈某某确实存在部分不实行为，比如以DT公司的名义和张某某签订协议。但是在司法实务中，我们不能将所有存在虚假成分的民事行为都以诈骗罪进行定性。如果行为人能够履行主要的合同义务，在签订合同时有履行合同的能力和意愿，在合同签订过程中即使存在部分不实内容，其目的仅仅是为了促成交易和合作的，不应以诈骗罪进行定性。

前已述及，本案应认可陈某某与DT公司之间事实上的代理、合作关系，陈某某具备为收费学员办证的可能性和意愿，陈某某在签订合同时具备履行合同义务（办证或退款）的条件，即使部分涉案行为存在不实内容，不影响合同主要目的实现，不应以诈骗罪进行定性。

其二，陈某某在2020年通过陆某退款300万元，其中包括张某某120多万元，证明张某某在找陈某某合作之前，已经明知疫情期间学员无法办证的事实，结合陈某某与张某某的沟通内容，陈某某在收取费用前、收取费用后，均没有向张某某隐瞒疫情期间暂时无法办证的事实。

根据张某某询问笔录可知，张某某向陈某某反馈部分学员要求退款，陈某某向张某某退款100多万元，能够证明张某某与陈某某之间关于学员什么时候办证、不能及时办证时如何处理等情况均存在沟通和商议。该事实一方面能够证明张某某对于疫情期间不能办证是知情的；另一方面也能够证明陈某某对收取的学员费用不具有非法占有目的，否则不可能向张某某退款。

其三，陈某某在收取张某某款项时有履行的能力和意愿。陈某某在2020年期间，去打印店为学员制作报名材料，证明其有为学员报名办证的实际履行行为。如果本案不认可陈某某与DT公司事实上仍存在的代理、合作关系，不认可陈某某为张某某推送学员的办证意愿，即无法合理解释陈某某为什么要多此一举的支付成本，去为学员打印报名材料。

其四，陈某某将个人真实身份、单位、家庭住址、亲属联系方式均告知了张某某，能够印证陈某某收取张某某推送的学员费用时，其目的是为了顺利办证，赚取相应的代理费用，并非是为了非法占有上述款项。其后的退款行为亦印证了上述事实，本案中陈某某赌博输钱后不接电话，属于单纯的躲债行为，不能据此推定陈某某收取款项时的主观犯罪故意和犯罪目的。

其五，陈某某在疫情期间无法及时办证时，已经和张某某沟通退款事宜，但张某某基于自身利益考虑，没有接受陈某某的退款请求，该事实能够证明陈某某对于涉案款项没有非法占有目的。

根据陈某某讯问笔录可知，张某某对于疫情期间无法办证的情况是知情的，但是基于盈利的目的，张某某没有接受陈某某的退款请求。其后陈某某将代为保管的款项用于赌博，该行为虽有不当，但不符合虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，以及相对人基于认识错误而交付财物的诈骗罪构成要件。

第四，本案不符合诈骗罪的构成要件，陈某某系基于事实上的合作、代理关系，收取张某某推送的学员款项。本案现有证据能够证明陈某某在取得款项时、取得款项后，均有履行合同义务的实际行为和意愿，且在执照无法及时办理时有退款的意愿。

在DT公司疫情期间无法及时办证的情况下，陈某某与张某某达成“代为保管”“待疫情结束后继续办证”的相关约定后，陈某某因为赌博输钱导致款项无法返还。即使认定陈某某在赌博输钱后无力还款，并据此推定陈某某事后不具有还款能力和还款意愿，但是事后的“非法占有目的”不应作为取得款项行为时犯罪主观要素的推定依据。

由此可见，本案中陈某某系将代为保管的款项用于赌博，即使对该行为予以刑事处罚，也不应以诈骗罪进行定性。

（以上内容是广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长金翰明律师对涉诈骗罪案件辩护的归纳和总结，以期对该类案件的辩护提供有益的帮助，欢迎沟通、交流）

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