保健品诈骗案、中医诈骗案辩护的关键是什么？

肖律办理过不少涉保健品诈骗、假冒中医诈骗类的刑事大要案，也有部分案件取得了轻判、改判轻罪、无罪的效果，这类案件辩护的关键是什么？肖律认为，除案件存在的程序辩护、证据辩护外，我们还需要在实体辩护上下功夫，也就是说案件能否定性为诈骗罪？还是说是其他轻罪（比如说虚假广告罪）或者是无罪（民事欺诈、民事违约）？

我们都知道，成立诈骗罪，除了被告人客观上要具备诈骗行为之外，主观上还需要有诈骗的故意与非法占有目的，因此，诈骗行为与非法占有目的如何认定就成为案件定性的关键！

肖律在办理某特大保健品诈骗案中，涉案金额1.237亿，此案涉案产品是正规合格的保健品，涉案公司也有保健食品销售许可证，部分业务员在销售过程虽然有夸大宣传、虚假承诺的地方，但产品确实有相应的作用，产品的定价也是市场价中游，而且客户不满意时可随时退货退款，提供了一定的对价服务，又怎能构成诈骗罪？

肖律在办理某中医诈骗案中，涉案被告人员工有假冒中医身份与客户沟通问诊的不利情形，但是涉案产品是正规合格的民间中草药，具有相应的作用。虽然业务员也有夸大宣传的地方，但并没有脱离产品相应的作用进行虚构，加之产品定价与同类产品市场价一致，客户不满意时，也可随时退货退款，不具有非法占有目的，又何来诈骗？

所以判断案件是否属于诈骗犯罪案件，主要判断行为人的行为是否属于诈骗行为以及行为人主观上是否具有非法占有目的？

如《刑事审判参考》所言，在司法实践中，应当正确认定诈骗犯罪，将其与民事欺诈准确区分。一般应从欺骗内容、欺骗程度、欺骗结果、法律后果四个方面予以区分:

首先是欺骗内容不同。民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，诈骗犯罪则是整体事实或者全部事实的欺骗。司法实践中存在欺诈性借款和借款诈骗、欺诈性销售和销售诈骗、合同欺诈和合同诈骗、保险欺诈和保险诈骗等。如合同欺诈和合同诈骗的区分，合同欺诈的行为人在签订合同之后，一般会以积极的态度创造条件履行合同，如果只是在合同的一些要素，如主体、担保或者数量、质量等方面进行欺骗，但依然有履行合同，则属于合同欺诈；如果是整体事实的欺骗，即核心欺骗行为，行为人根本无履行诚意或履行能力，只是利用合同骗取他人财物的，即使有一点履行合同的行为，也属于诈骗犯罪。 如虞伟华法官所言，民事欺诈只有辅助欺骗行为，诈骗有核心欺骗行为。民事欺诈行为人实施的欺骗行为是订立合同的辅助手段，可称为辅助欺骗行为，行为人与他人签订、履行合同本身不是欺骗。通过签订、履行合同的方式实施诈骗，行为人与他人签订、履行合同本身就是欺骗，即对整体事实的欺骗，这种欺骗行为是实现非法占有目的的必要手段，没有这种欺骗行为则不能成立诈骗，可称为核心欺骗行为。

其次是欺骗程度不同。如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生错误认识并处分财物的程度，构成诈骗罪；如果行为人虽然采用欺骗手段，但并没有达到使他人无对价交付财物的程度，则可能只构成民事欺诈。一般而言，民事欺诈行为人为了减轻责任，可能进行一定程度的辩解，但不会逃避承担责任；而诈骗犯罪的行为人则是要使自已逃避承担责任，最终使对方遭受损失。实践中，诱使他人参加某种活动，并造成一定的财产损失，并不是构成诈骗罪的充足要件。比如，在设置圈套诱骗他人参加赌博类案件中，如果只是设置圈套诱骗他人参加赌博，甚至在赌博过程中存在作弊行为，仍然只能构成赌博罪，只是在赌博中存在欺诈。如果诱骗他人参加赌博，并且在赌博过程中，完全控制输赢，由此造成他人财产损失的，应当认定为诈骗罪。在这种情况下，赌博只是手段，诈骗才是目的。

再次是欺骗结果不同。如虞伟华法官所言，因民事欺诈造成他人经济损失，被欺诈的一方当事人可以通过民事诉讼途径获得救济。诈骗行为人非法占有他人财物往往采用隐匿身份、住址等方式致使双方不能形成民事法律关系，被害人无法通过民事诉讼途径主张权利；即使在少数情况下可以通过民事诉讼途径获得胜诉，也会因诈骗行为人挥霍、转移、隐匿赃款、赃物而使得民事实体权利难以实现。可见，民事欺诈造成的损失存在民事救济的可能性，诈骗行为造成的损失不存在民事救济的可能性。

最后是法律后果不同。如上所述，诈骗行为应受治安行政法或刑法制裁，民事欺诈受民法调整。诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪；未达数额较大的，应受治安处罚。而通过民事欺诈方式获取财物数额再大，也不可能构成诈骗罪。诈骗行为产生刑事上追赃的法律后果。通过民事欺诈方式订立可撤销合同或无效合同，产生撤销权、返还财产、赔偿损失等民事上的法律后果。

因此，关于欺骗行为，根据《刑事审判参考》指导案例，只有对整体事实或者关键事实进行欺骗才是诈骗行为。比如在肖律办理的某“中医”诈骗案中，业务员冒充医生身份的行为不是对案件的关键事实进行虚构或者欺骗，因为业务员并没有对产品的功能与作用这一关键事实进行虚构与欺骗。对非关键事实进行欺骗的，不构成刑法中的诈骗行为。

在刑法理论与司法实践中，诈骗罪成立除了在客观上行为人要具备刑法中的欺骗行为之外，在主观上行为人要有诈骗的故意以及刑法中的非法占有之目的。关于诈骗犯罪非法占有目的如何认定，我们首先看法律规定，对于如何认定非法占有目的，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于金融诈骗罪非法占有目的的认定规则：“1．金融诈骗罪中非法占有目的的认定

金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：　

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；　

（2）非法获取资金后逃跑的；　

（3）肆意挥霍骗取资金的；　

（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；　

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；　

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”

《涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉[2017]14号）以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：　　

（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；　　

（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；　

（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；　　

（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；

（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

《非法集资解释》（法释〔2022〕5号）使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”： 

（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（3）携带集资款逃匿的；

（4）将集资款用于违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

虽然上述《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》《涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》《非法集资解释》是关于金融诈骗罪非法占有目的的认定规则，但司法实务中却经常将其用于诈骗犯罪非法占有目的认定，因为刑法的基本原理是相通的。从上述司法解释等法律文件可以看出，认定行为人具有非法占有目的要从交易活动是否有对价、行为人是否逃避返还财产、被害人能否通过民事、行政途径解决问题等方面综合予以认定。

因此，判断行为人是以营利为目的还是以非法占有为目的，根据上述法律规定，同时符合以下两条标准的可以认定行为人具有非法占有目的（如虞伟华法官所言）： 

（1）行为人是否不支付对价而占有他人财物。如果行为人履行合同的约定支付对价而占有他人财物，不成立非法占有。不支付对价包括三种情况：一是完全不履行合同，不交付任何财物或提供劳务；二是虚假履行合同，向对方支付的财物不是合同约定的标的物，例如以砖头冒充电视机出售给他人，这里的砖头属于犯罪成本，不属于支付对价；三是不完全履行合同，向对方交付的财物或提供的劳务价值达不到合同的要求，不能被对方当事人所认可，这种情况应认定行为人占有的他人财物与所交付财物或提供劳务的差价部分未支付对价。

（2）行为人是否逃避返还骗取的财物，导致被害人的损失无法通过民事、行政法律得到救济。如果行为人虽然不支付对价而占有他人财物，但并没有逃避返还骗取的财物的行为，仍不能认定行为人具有非法占有目的。逃避返还骗取的财物，通常有几种表现形式：一是隐匿犯罪主体，给被害人主张权利制造障碍，如隐瞒真实的姓名、住址、虚构主体、冒用他人名义、使用假名等；二是不给被害人留下有效的主张权利凭证，如使用伪造的单据、印章或证明文件；三是提供虚假担保，为被害人追回财物制造障碍；四是收受对方交付的财物后逃匿；五是使被害人放弃追赃念头，如制造谎言不让被害人发现被骗，制造假破产、假倒闭等无履行能力假象；六是将骗取的财物用于无法返还的用途，如挥霍、转移、隐匿赃款、赃物、使用骗取的资金进行违法犯罪活动等，通常导致被害人损失无法通过民事、行政途径得到救济。

关于非法占有目的，从肖律办理的前面两个案例可以看出，在产品是正规又具备相应作用的前提下，产品的定价符合市场规律，产品售后服务到位，不逃避承担民事责任，即便业务员在销售手法上有夸大宣传、虚假承诺的地方，那也只是促销手段，存在实质性交易，完全不符合诈骗罪“空手套白狼”式的非法占有目的构成要件，故不能以诈骗犯罪论处。

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