深圳周文涉嫌运输毒品案之刑事上诉状

深圳周文涉嫌运输毒品案之

对广州铁路运输法院

刑事上诉状

上诉人：周文，男，19XX年X月XX日出生于湖北省贺州市，汉族，文化程度高中，无业，住贺州市官XX镇XX街92号。因涉嫌运输毒品罪于被羁押，同日被刑事拘留，同年被逮捕。现羁押于深圳铁路公安处看守所。

代书人：广东环球经纬律师事务所律师 王思鲁 周锋剑

上诉人不服广州铁路运输法院（2010）广铁法刑初字第40号刑事判决书，认为一审判决认定事实不清、证据不足且适用法律有误，特提起上诉，请求贵院开庭审理并依法改判。

上诉理由如下：

一、一审判决对本案的定性有误

“运输毒品”在《刑法》中具有特殊的含义，并非携带毒品乘坐交通工具从一地到另一地就是运输毒品。一审判决上诉人构成运输毒品罪明显有误，如果上诉人构成犯罪，也只能定为非法持有毒品罪。运输毒品罪与非法持有毒品罪在客观方面具有涵盖关系。不持有毒品就不可能构成运输毒品罪，但是，有“运输”行为并非一定就构成运输毒品罪。不能想当然地望文生义，不加思考地认为只要是携带毒品乘坐交通工具从一地到外地就是运输毒品。构成运输毒品罪，必须具备相应的主客观构成要件。只有为了贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品，或者为了帮助他人贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品而将毒品从甲地带至乙地的行为才能成为《刑法》第三百四十七条所称的“运输毒品”。

是否构成运输毒品罪重点在于“非法运送”而不在于“动态持有”。以“非法运送”为目的，这是运输毒品罪在主观方面的构成要件之一，这是其区别于非法持有毒品罪的重要特征。“非法运送”包括了为谁而运，运往什么地方，送给什么人，也就是说，毒品的来源要明确、送往的地方要明确、送给什么人也要明确。而除了行为目的明确，“非法运送”还具备营利的特征。运输毒品罪和走私、贩卖、制造毒品罪一样，都是营利型犯罪，犯罪的最终目的就是为了获取非法利润和报酬。运输毒品与走私、贩卖、制造毒品之间存在手段和目的的关系。运输毒品，目的是通过运输这一中介手段，与走私、贩卖、制造毒品犯罪相衔接，获取非法利润和报酬。

，第七届全国人大常委会颁布《关于禁毒的决定》，设立了非法持有毒品罪的罪名，这一规定在1997年《刑法》中得到体现。对于非法持有毒品罪的立法精神，《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》已有表明，“根据已查获的证据不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或窝藏毒品犯罪的，才构成本罪”。由此可知，我国刑法确定非法持有毒品罪的目的是为了在没有确凿证据证明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪故意的情况下，为更有利打击毒品犯罪行为而使用的一种补漏性罪名。该罪名是毒品犯罪中较为特殊的犯罪形式，在犯罪构成上对行为人主观故意的内容要求较低，甚至在一定程度上包含了客观归罪的成分。

对此，最高院2000年公布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。”

在本案中，上诉人交待，警方查获的“麻古”是他在珠海时，一个叫“阿艳”的女人帮他买的，他买“麻古”的目的是打算将这些“麻古”带回家自己吸食。（见石龙车站派出所对周文的《继续盘问笔录》第4页）作为“供需链条”的中间环节，运输毒品应该有明确的来源与去处。但是，在本案中，现有证据缺少“麻古”“供货者”“阿艳”的口供，特别是，也无法表明存在相应的“接头人”或后续贩卖的对象。在供需两头无法明确的情况下，上诉人“非法运送”的目的无法证实，运输毒品又从何谈起呢？虽然上诉人有过吸毒史，但是，却没有任何证据表明他曾经有过走私、贩卖、制造、运输毒品的行为。若上诉人曾经有过上述毒品犯罪行为，那么还姑且可以推定他有“非法运送”的嫌疑。但是，在缺乏过往事实以及现有证据支持的情况下，认为上诉人持有毒品的行为具有“非法运送”的目的，那完全就是肆意的主观臆断。现有证据只能表明上诉人仅仅是在火车站“持有毒品”，而非以“非法运送”为目的的“运输毒品”

许多毒品犯罪都是以非法持有毒品为外在表现形式，走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为必然以持有或掌控一定数量的毒品为前提或结果。如果将动态持有毒品等同于运输毒品，那么，只要犯罪嫌疑人、被告人携带毒品发生任何位移，不问是否具有“非法运送”的目的，均可认定为运输毒品。这是对法律条文的机械理解，显然不符合立法的精神。

对此，辩护人在一审庭审中已充分阐明。但是，面对质疑，一审判决却只字不提，在缺乏任何回应的情况下偏执地认定上诉人构成运输毒品罪。试问，以掩耳盗铃的方式蔽障条文背后的法律精神，一审判决怎能让人信服！

二、深圳市公安局《检验报告》不能作为定罪量刑的依据

一审判决认为，深圳市公安局《检验报告》由具有鉴定资质的专业部门、专业人员采用科学的方法依法作出，其结论证实上诉人携带的毒品为甲基苯丙胺、咖啡因，《刑法》及相关司法解释对非法运输毒品甲基苯丙胺、咖啡因已有规定，该毒品不属新型毒品，且《刑法》规定毒品不以纯度折算，《检验报告》中未对毒品的含量进行鉴定并不影响该证据的证明效力。

（一）一审法院对何为“新型毒品”理解有误

何谓“新型毒品”早已有所共识。所谓“新型毒品”，是相对鸦片、海洛因等传统毒品而言，根据新型毒品的毒理学性质，可以将其分为四类：第一类以中枢兴奋作用为主，代表物质是包括甲基苯丙胺（俗称冰毒）在内的苯丙胺类兴奋剂；第二类是致幻剂，代表物质有麦角乙二胺（LSD）、麦司卡林和分离性麻醉剂（苯环利定和氯胺酮）；第三类兼具兴奋和致幻作用，代表物质是二亚甲基双氧安非他明（MDMA，我国俗称摇头丸）；第四类是一些以中枢抑制作用为主的物质，包括三唑仑、氟硝安定和γ-羟丁酸等。“麻古”属于第一类，即“苯丙胺类兴奋剂”。北京大学中国药物依赖性研究所国家药物滥用监测中心在“我国2005年新型毒品麻谷丸滥用情况分析”中指出，国家药物滥用监测中心对“麻古”（即“麻谷”）进行的实验室检验结果显示，主要成分为甲基苯丙胺和咖啡因，并添加有其他精神活性物质。（《中国药物依赖性杂志》，2007年第1期，第68页，见附件。）

我国《刑法》以及相关司法解释并未对“新型毒品”进行概念界定，而只是进行列举说明，但是，这并不能理解为凡是《刑法》与相关司法解释作出了规定，就不属于新型毒品。没有相关法律法规对“新型毒品”进行权威释义的情况，不代表法官可以对“新型毒品”进行“自由裁量”，任意进行解读。对于“新型毒品”的解读应该借助医学领域的相关定义。在缺乏依据的情况下，一审法院对“新型毒品”的理解以《刑法》与相关司法解释是否作出规定为标准，明显不当。

（二）《检验报告》不能作为将“麻古”直接等同于甲基苯丙胺的依据

最高院刑一庭于颁布的《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》第二点指出：“对新型毒品要做含量鉴定，确定单一型毒品还是混合型毒品；如果是混合型毒品，要鉴定主要毒品成分及比例。对不符合要求的鉴定结论，应作重新鉴定或补充鉴定，否则不能作为定罪量刑的证据使用。因某种原因不能作出重新鉴定或补充鉴定的，应按有利于被告人的原则进行处理，判处重刑及死刑的应特别慎重。”另外，该《指导意见》第三点还指出：“对新型混合毒品的量刑应以其主要毒品成分为依据。将危害较大的主要几类毒品成分按其比例折算成海洛因后再确定数量量刑。”《检验报告》称，从上诉人身上查获的“麻古”含甲基苯丙胺与咖啡因。那么，即便一审法院认为“麻古”不属新型毒品，也应该属混合型毒品。根据最高院刑一庭的《指导意见》，对于混合型毒品，同样需要进行主要毒品成分及比例鉴定。

之所以要求对混合型毒品进行主要成分及比例鉴定，是为了更加合理地对毒品性犯罪进行定罪量刑。主要毒品成分不同，对毒品的定性便不同，那么，对量刑幅度的要求就不同。根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条的规定，“走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的‘其他毒品数量较大’……（七）咖啡因以上不满……”而根据《刑法》的规定，运输或非法持有甲基苯丙胺以上不满，便适用与“其他毒品数量较大”同样的量刑幅度。“麻古”中甲基苯丙胺含量一般高的不足10％，含量低的不到2％，甚至更低，与纯度在95％以上的“冰毒”相去甚远。在未进行主要毒品成分及比例鉴定的情况下，便将含有甲基苯丙胺的“麻古”直接等同于甲基苯丙胺，这有悖于明文规定以及法理常情。（“麻古”与俗称“冰毒”的甲基苯丙胺存在很大的不同，这在图片中可以直观的反应出来，见下图）试问，可否因为海面漂浮着垃圾便将整片海洋等同于垃圾呢？未对查获的“麻古”进行主要毒品成分及比例进行鉴定，那么，又如何准确定罪量刑呢？

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对此，广东省高院、广东省检察院、广东省公安厅联合下发给全省各级法院、广州铁路运输两级法院，各市、县检察院、广州铁路运输两级检察院，各市、县公安局《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》的第五点也指出：“对于含甲基苯丙胺等多种毒品成分的粒状（丸状）或者粉末状毒品，应当做含量鉴定。甲基苯丙胺的含量在25%以上的，可视为刑法中规定的甲基苯丙胺，按照甲基苯丙胺的数量量刑标准进行定罪处罚。甲基苯丙胺的含量在25%以下的，参照我院粤高法［2003］133号《关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见》第三、第四点的规定处理。但适用死刑时，应当慎重掌握。”是否可将本案中查获的“麻古”直接视为甲基苯丙胺，与其含量比例有关。那么，在仅有成分鉴定而缺少比例鉴定的情况下，一审法院又凭什么将其直接等同于甲基苯丙胺呢？更何况，一般情况下，“麻古”中甲基苯丙胺的含量最高也不过10%，远未达到25%的标准。上诉人所买到的“麻古”只要40元一粒，仅仅是在湖北80元一粒的一半（见至17时00分石龙车站派出所《讯问笔录》第2页），从价钱上判断，本案中查获的“麻古”甲基苯丙胺的含量应该是极低的。而根据广东省高院《关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见》第四点的规定，即便是构成运输毒品罪，“运输含甲基苯丙胺的‘摇头丸’不满，不具有法定从重情节或其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”可见，对于甲基苯丙胺含量在25%以下的混合型毒品，如果仅仅是非法持有，还未达到量刑的标准。即便构成运输毒品罪，对含甲基苯丙胺的混合型毒品主要成分比例的鉴定，才是定罪量刑的依据。

顺便说的是，根据上述《关于毒品犯罪案件有关数量量刑标准的参考意见》第四点的规定，即便是构成运输毒品罪，“运输含甲基苯丙胺的‘摇头丸’不满，不具有法定从重情节或其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”特别是，非法持有毒品麻果根本不构成犯罪。

（三）一审法院不能搁置相关《指导意见》肆意判决

虽然，《刑法》第三百五十七条第二款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度计算。”但是，结合最高院刑一庭以及省高院、省检以及省公安厅的《指导意见》，《刑法》不以纯度而以数量计算的规定应当仅限于单一型毒品，如仅仅含有海洛因的毒品，无论是一号海洛因还是二号海洛因，因属单一性毒品，可以不进行比例鉴定。但若属混合型毒品，则应当统一折算后再确定数量。《指导意见》与《刑法》的规定并不矛盾，《指导意见》规定的量刑依据依然是数量，只是该数量应当由不同类型的毒品统一折算而成，这并非是《刑法》所称的以纯度计算。而且，《刑法》规定毒品不以纯度折算，这本来就有悖于罪责刑相适应原则，但是，即便是对这一规定的无奈接受，无论是新型毒品，还是混合型毒品，也应该对其进行主要成分及比例鉴定。

上述《指导意见》是对法律的权威释义，是立法精神的体现。指导意见是对《刑法》的解析与细化，并非是《刑法》的下位法，所谓“下位法不得与上位法”冲突的说法，是对概念的混淆以及对相关司法解释与指导意见的曲解。在未被废止之前或与其后颁布的立法、有权解释存在矛盾时，上述《指导意见》对法院具有约束力。铁路运输司法系统并非是游离于我国司法系统的独立机构。或许有内部文件引导着一审法院的判决，但是，在文明的司法王国里，不存在“刑不可知则威不可测”的封建与愚昧。相反，作为司法系统公开发布的权威法律文件，无论能否直接援引为判决的依据，法院作出判决时不应置之不理。

三、民警何辉、梁祥关于抓获经过的证言无法否定上诉人存在自首的情节

《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项中规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”根据上诉人在一审庭审中的供述，他在广州东站进站检票时，值勤民警问他是否携带违禁物品，他便将主动承认其身上带了“麻古”。值勤民警最初盘问上诉人是否携带违禁物品时，上诉人的罪行并未败露。警方所谓的“查获”，其实是上诉人的自动投案。上诉人主动交待，才有值勤民警的当场查获，此后，上诉人更是如实供述。

先是自动投案，后又如实供述，毫无疑问，上诉人属于自首。但是，案发当天何辉、梁祥两位民警在关于抓获经过的证言中却称：“我们询问其（上诉人）是否携带违禁品，该人形色紧张，口说‘没有’。后我们要求对其人身和所携带物品进行检查，其表示同意。”这一表述显然与上诉人在一审庭审过程中的供述相矛盾。这两份所谓的证言均为打印稿，除人称上有所不同外，其他表述近似一致，而且，竟连疏漏之处也“不约而同”（两份《抓获经过》对于时间的描述都是许，后均更正为许）。但是，除此之外，并无任何证据表明上诉人是在被两位民警强制搜身后当场从身上查获“麻古“的。

石龙车站派出所民警何辉、梁祥的两份《盘问笔录》显示，被问及“因何事被当场盘问”时，上诉人的回答是：“因为我今天在广州火车东站乘车时，被警察当场从我身上查获了违禁物品。”（见石龙车站派出所《当场盘问、检查笔录》第2页，《继续盘问笔录》第2页）“当场从身上查获”，这是极其模糊的表述，仅仅是这几个字并不能完整再现当时的情形。所谓“当场从身上查获”，究竟是因为上诉人主动交代携带“麻古”后警方“当场从身上查获”，还是上诉人被警方强制搜身后“当场从身上查获”呢？在存在多种可能性的情况下，在警方证言与上诉人庭审供述出现矛盾时，一审判决为何偏执地认为上诉人是被动交出“麻古”，而非自动投案呢？

一审判决给出的理由是：“上述证据由公安机关依法取得，其来源合法……二名民警的证言清晰表明毒品是由民警从被告人裤袋内当场查获，并非被告人主动交出，不存在辩护人所谓表述模糊的情形，其内容明确、具体，是对抓获被告人情况的客观反映，二名民警经历的事情经过相同，其证言在文字表现形式上相互一致，并不影响其内容的真实、有效性，不存在证明力瑕疵问题……”

按照一审判决，对自首情节的认定要求控方提供书面证据作为依据，那么，“审控岂不是一家亲”？这种规定无异于“痴人梦话”，试问，作为针锋相对，各为其主的双方，控方又怎会自觉出具减轻上诉人刑罚的证据呢？在上诉人供述与控方提供的证据出现矛盾时，孰是孰非，难道不经思量便可做出定夺？更何况两份《抓获经过》存在惊人的相似。种种的巧合不免让人心生疑问：这两份《抓获经过》是在何种情况下产出的？在无其他佐证的情况，这两份证言的证明力将大打折扣，难以单独作为认定上诉人不具有自首情节的反证。那么，根据刑法存疑时有利于被告人的原则，本案证据和事实存在疑问，应当作出有利于周文的结论。

这个案件在具备专业素养的法律人面前，如何定罪量刑，应该板上钉钉、简单不过的问题。如果上诉人确实构成犯罪，那么，将其行为定性为非法持有毒品，符合相关司法解释与指导意见的规定，也是立法原意的体现。

在未能证明上诉人具有“非法运送”目的的情况下，将本案定为运输毒品罪，理由何在？

对“新型毒品”进行任意解读，把“麻古”等同于甲基苯丙胺，抛开有约束力的《指导意见》，将缺少主要毒品成分与比例分析的《检验报告》作为出入人罪、从重量刑的依据，理由何在？

对上诉人的如实供述视而不见，将明显存在证明力不足的《抓获经过》作为否定上诉人具有自首情节的证据使用，理由何在？

在缺乏证据与法律支撑的情况下，便要同为毒品受害者的上诉人及其家属承担重刑的折磨与煎熬，于心何忍？在一场法理情交融的交锋中，孰是孰非，公道自在人心。无需赘言，在庄严的法律、正义的公理、朴素的情感面前，我们相信贵院一定会给出一个无愧于法律人素养与良知的判决！

此致

广州铁路运输中级法院

上诉人：周 文

代书人：广东环球经纬律师事务所

律师： 王思鲁 周峰剑

2010月

附件：

北京大学中国药物依赖性研究所国家药物滥用监测中心：“我国2005年新型毒品麻谷丸滥用情况分析”，载《中国药物依赖性杂志》，2007年第1期，第67—70页

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