香港谢子军涉嫌巨额职务侵占案之终审裁判认定

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香港谢子军涉嫌巨额职务侵占案 (从轻判处五年有期徒刑)之 

终审裁判认定

浙江省高级人民法院刑事裁定书

 

（2007）浙刑二终字第157号

原公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。

上诉人（原审被告）吴毓秋，曾用名吴召祥，男，汉族，1957年9月13日出生于浙江省杭州市，高中文化，系杭州长宝置业建设有限公司法定代表人、董事长，原杭州绍兴城市发展总公司闸口分公司法定代表人、连涛（香港）发展有限公司董事长，住杭州市XX路XX苑X号楼XX室。因本案于2005年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押浙江省看守所。

辩护人章某、卢某，浙江盛业律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）郑雄智，男，汉族，1961年11月4日出生于广东省广州市，研究生文化，系长宝投资有限公司（香港）、丰盛发展有限公司（香港）、长宝（中国）香港有限公司、原杭州长宝置业建设有限公司董事，住广州市XX路XX号大院XX号XX房。因本案于2005年7月14日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。

辩护人屈某，广东某某律师事务所律师。

辩护人陈容，浙江盛业律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）谢子军，男，汉族，1965年12月31日出生于广东省广州市，大专文化，持有香港特别行政区居民身份证，号码为P28XXX7（7），同时持有内地身份证，号码为4401026XXXXXX43，系长宝投资有限公司（香港）、丰盛发展有限公司（香港）、原杭州长宝置业建设有限公司董事，住香港特别行政区XX道XX号X座X室。因本案于2005年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现押浙江省看守所。

辩护人王思鲁，广东环球经纬律师事务所律师。

浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人吴毓秋、郑雄智、谢子军犯职务侵占罪一案，于2007年11月6日做出（2007）绍中刑初字第XX号刑事判决。吴毓秋、郑雄智、谢子军均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认为，原杭州丰阳置业建设有限公司（以下简称丰阳置业公司），系由杭州丰阳贸易公司（以下简称丰阳贸易公司）、香港丰斯（国际）有限公司（以下简称丰斯公司）和杭州绍兴城市发展总公司闸口分公司（以下简称闸口分公司）三家参股的中外合作企业，主要经营坐落在浙江省杭州市XX广场南X号地块房地产项目。1998年，周荣琪等人在香港特别行政区注册成立长宝投资有限公司（以下简称香港长宝公司），注册资本13，688，000港币，原始股东周荣琪持5，885，840股、占总股本的43％，陈子萍持5，748，960股、占总股本的42％，叶淇持2，053，200股、占总股本的15%。随后，香港长宝公司分别收购了丰阳贸易公司、丰斯公司在丰阳置业公司内共计47％的股份。1999年，丰阳置业公司董事长陈丰阳因犯罪被监视居住。1999年至2000年间，周荣琪等人通过贿赂承办法官，非法取得杭州市中级人民法院的违法裁定，由香港长宝公司非法受让了丰阳贸易公司所持丰阳置业公司另外43％的股份，并将丰阳置业公司更名为杭州长宝置业建设有限公司（以下简称杭州长宝公司），董事长由陈丰阳变更为周荣琪。期间，周荣琪还受让了陈子萍所持香港长宝公司42％的股份。至此，周荣琪取得香港长宝公司85％的股份；杭州长宝公司除10％股份仍由闸口分公司持有外，90％股份被香港长宝公司取得。但杭州长宝公司因拖欠大量贷款被银行起诉，在诉讼中公司房地产项目的土地使用权被法院查封。

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2000年7、8月份，被告人吴毓秋经介绍人结识周荣琪，周荣琪要求吴毓秋帮忙融资、启动公司房地产项目，并口头承诺赠送股权、任命吴毓秋为杭州长宝公司副总经理。吴毓秋遂向周荣琪介绍了国有企业杭州整流管厂厂长孙民初（另案处理），三人商定由整流管厂出面为杭州长宝公司融资。

2001年6月，为担保融资利益及应付国有企业主管部门检查，周荣琪起草了香港长宝公司将杭州长宝公司45％的股份转让给杭州整流管厂的虚假转受让协议书及相关报批文件，其中股份转让价格空缺未填，并单方签字盖章后交给吴毓秋。嗣后，三人认为不妥，又商议将股份转让比例改为20％，周荣琪重新制作了股份转受让协议书及相关报批文件，并由香港长宝公司、杭州整流管厂双方签字盖章。

同年6月，香港长宝公司委派吴毓秋任杭州长宝公司董事。同月29日，周荣琪代表香港长宝公司委派吴毓秋担任杭州长宝公司副董事长。同年7月，周荣琪因获悉公安机关在调查其经济问题，又授权吴毓秋代表其履行杭州长宝公司董事长、法定代表人的职务。

2001年8月，孙民初以杭州整流管厂名义，用该厂下属企业杭州丰信实业公司的资产作抵押，向交通银行杭州分行贷款人民币8400万元。吴毓秋代表杭州长宝公司向杭州整流管厂出具三分份付款委托书，让杭州整流管厂向杭州市商业银行、杭州市中级人民法院支付人民币3000万元和5000万元，杭州长宝公司开具了收款收据。上述款项支付后，法院解除了对杭州长宝公司房地产项目土地使用权的查封。当月，杭州整流管厂即以该土地使用权作抵押，再次向交通银行杭州分行贷款人民币8400万元，用以归还先期贷款。

2002年1月，周荣琪知悉上述情况后，与吴毓秋发生矛盾，双方经多次协商未果。同年12月，因周荣琪受让陈子萍所持香港长宝公司42％的股份存在瑕疵，为避免香港长宝公司内部股权争议，并能实际控制杭州长宝公司，经被告人谢子军指点，周荣琪在香港成立了注册资本为500万港币的丰盛发展有限公司（以下简称丰盛公司），并将全部股份分别委托时任广州长宝计算机有限公司总经理的谭平江和被告人谢子军代持，后周荣琪又将丰盛公司35％、10％的股份分别赠送给被告人郑雄智、谢子军，另55％股份仍由谭平江代持。

2003年2月28日，周荣琪让叶琪将其名下香港长宝公司15％的股份无偿转让给澳门籍商人刘昌宇。同时，周荣琪又与刘昌宇签订代持股份协议，约定该股份实为周荣琪所有。实际刘昌宇不参与公司经营，股份转让协议，包括公司注册登记的股东签名等文件，均由周荣琪指使周的女友张莹代签。

同年2月，周荣琪授权谢子军代表其负责杭州长宝公司日常工作，并以书面通知形式，撤销吴毓秋等人杭州长宝公司的董事职务及吴毓秋主持杭州长宝公司的授权。同年4月，周荣琪将其名下的香港长宝公司85％股份无偿转让给丰盛公司，并调整谢子军等人为杭州长宝公司董事会成员。

2003年3月，被告人吴毓秋为了非法占有香港长宝公司持有的杭州长宝公司45％的股份，向孙民初提供了周荣琪在2001年6月单方签署且已作废的转受让45％股份的协议书及相关报批文件，并在空白的股份转让价格栏上填写了人民币3161.7万元，要求孙民初代表杭州整流管厂签字盖章。孙民初明知该转受让协议系虚假，但为了帮助吴毓秋，仍按吴要求在转受让股份协议书及相关文件上签字，加盖杭州整流管厂公章，并将时间倒签为2001年6月。后吴毓秋又让杭州长宝公司的另一股东闸口分公司原法定代表人张莹农签字盖章，表示放弃有限受让权，落款时间亦倒签为2001年6月。为了使杭州整流管厂取得的杭州长宝公司股份能顺利转到自己控制的公司名下，吴毓秋又伪造了一份杭州整流管厂代浙江名策投资有限公司（以下简称名策公司）持有该45％股份的协议，落款时间亦倒签为2001年6月20日，并交由孙民初代表杭州整流管厂与名策公司签字盖章。为了虚构杭州整流管厂已支付股份转让款的事实，吴毓秋又伪造了一份香港长宝公司2001年8月委托杭州整流管厂各支付人民币3000万元到杭州市商业银行和杭州市中级人民法院的付款委托书，并私自加盖了从周荣琪处取得的香港长宝公司公章。同年4月28日，吴毓秋利用上述伪造的材料，指使孙民初以杭州整流管厂名义向杭州市中级人民法院提起诉讼，请求法院确人杭州整流管厂在杭州长宝公司拥有45％的股权，后因案件涉港及诉讼标的较大，该案移送本院受理。

2003年6月28日，周荣琪因涉嫌其他犯罪被杭州市公安局刑事拘留。同月30日，郑雄智、谢子军召开香港长宝公司董事会，董事谭平江、刘昌宇均未参加会议。董事会形成决议，免去周荣琪杭州长宝公司董事长和法定代表人的职务，并委派谢子军担任杭州长宝公司董事长和法定代表人，授权谢子军全权代表公司办理杭州长宝公司有关一切事宜和签署有关文件。

同年7月，郑雄智、谢子军与刘昌宇、谭平江、张莹等人在广东省广州市天河区华威达酒店聚会。席间，与会众人均知晓刘昌宇、谭平江分别代周荣琪在香港长宝公司、丰盛公司持股，郑雄智、谢子军对刘昌宇、谭平江、张莹等人称周荣琪问题严重，杭州长宝公司债务很多，持有与该公司有关的股份麻烦很大，要尽快将股份转让，以免受到牵连。刘昌宇当众对张莹说，以后不能再擅自代其签名。

被告人郑雄智、谢子军还向谭平江游说，称谭持有丰盛公司股份，且在香港注册机构登记的香港长宝公司、丰盛公司董事签名均是周荣琪代签，会有麻烦，可能受到牵连，只有祸害，没有利益，让谭平江将二公司董事登记改为其本人签名，后又让谭平江辞去香港长宝公司和丰盛公司董事职务。

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同时，郑雄智、谢子军多次到杭州与吴毓秋等人商谈杭州长宝公司的经营管理问题，经多次商议，双方决定通过法院调节形式，确认香港长宝公司所持有杭州长宝公司45％的股份已转让给杭州整流管厂，并确认对价已经付清；将香港长宝公司另外所持有45％的股份有偿转让给吴毓秋参股的连涛（香港）发展有限公司（以下简称连涛公司），股份转让金为人民币2500万元；双方承诺在公司股份转让、付款形式和地点等方面提供方便。期间，香港长宝公司由郑雄智、谢子军、刘昌宇（张莹代签）签名与8月16日形成2003年第21号董事会会议，决定公司原持杭州长宝公司90％股份转让给第三方持有。同月18日，香港长宝公司又由郑雄智、谢子军签名形成2003年22号董事会决议，同意将公司持有杭州长宝公司90％中的45％股份转让给连涛公司；授权谢子军代表公司与连涛公司签署股份转让协议书，办理有关股权变更手续。

2003年9月3日，被告人郑雄智、谢子军欺骗张莹，称香港长宝公司有巨额债务，追究起责任来会有麻烦，要马上把股份转让，并隐瞒其已与吴毓秋谈妥将香港长宝公司所持杭州长宝公司45％股份转让给连涛公司的真相，让张莹代刘昌宇签名，签订股份转让协议，将刘昌宇代周荣琪持有的香港长宝公司15％的股份无偿转让给当时尚未注册的长宝（中国）香港有限公司（以下简称长宝公司），并形成香港长宝公司董事会2003年第25号决议，一致同意公司董事刘昌宇将其名下股份出让给长宝公司并辞去公司董事职务。同月10日，郑雄智在香港正式成立长宝公司。2003年9月12日，郑雄智、谢子军又以相似手段，让谭平江将其代周荣琪持有的丰盛公司55％的股份无偿转让给长宝公司。

2003年9月15日，由郑雄智、谢子军签名，香港长宝公司形成2003年第28号董事会决议，同意香港长宝公司所持杭州长宝公司的45％股份以人民币1000万元对价转让给连涛公司；经由法院主持调解，确认杭州整流管厂于2001年6月26日与公司前董事长周荣琪签订的45％股份转让协议有效。同时，以杭州长宝公司董事会决议形成，变更吴毓秋、谢子军、郑雄智等人为董事会成员，并同意香港长宝公司将持有杭州长宝公司45％股份以人民币1000万元转让给连涛公司。

2003年9月16日，由谢子军代表香港长宝公司，并由谢委托吴毓秋代表杭州长宝公司，由孙民初代表杭州整流管厂，参加法院的民事诉讼调解。同日，三方便签订了调节协议，吴毓秋、谢子军、孙民初等人通过向法院提供虚假证明文件等手段，取得本院（2003）浙民三初字第X号民事调解书，确认香港长宝公司已将持有的杭州长宝公司45％的股份转让给杭州整流管厂，转让金额人民币3161.7万元，杭州整流管厂已经全额付清。

同年9月17日，吴毓秋和谢子军分别代表连涛公司和香港长宝公司签订了股权转让协议，约定香港长宝公司将其持有的杭州长宝公司45％股份，以人民币1000万元转让给连涛公司。但双方实际商定的股份转让金额为人民币2500万元，在股份转让协议中只体现人民币1000万元，另人民币1500万元以支付污水治理合同保证金的形式兑现。为此，郑雄智代表长宝公司与名策公司于9月19日签订了一份虚假的污水治理合同，约定名策公司先行支付给长宝公司违约保证金人民币1500万元。

2003年9月19日，根据郑雄智、谢子军的指令，吴毓秋通过名策公司将人民币263万元汇入深圳市宝来实业公司（以下简称宝来公司），将人民币100万元汇入东莞市凤岗凤禄塑胶制品厂，将人民币1000万元汇入广东保税区长宝工贸有限公司，将人民币137万元汇入广州华长宝生物工程技术有限公司（以下简称华长宝公司）。

杭州整流管厂在取得杭州长宝公司45％股份后，孙民初即按吴毓秋要求将股份转让给吴毓秋掌控的闸口分公司。2003年11月11日，吴毓秋在闸口分公司尚未取得杭州长宝公司45％股份的情况下，便由闸口分公司将其中30％股份抵押，向交通银行杭州市分行贷款人民币6000万元，当日将其中人民币3161.7万元，以支付股份转让款形式转到杭州整流管厂，后杭州整流管厂将该笔款项转入杭州长宝公司。同月17日，吴毓秋又指令闸口分公司将贷款中的人民币2500余万元通过杭州长宝公司转入名策公司，由名策公司汇给浙江盛业世纪投资有限公司人民币1000万元，再由该公司根据郑雄智、谢子军的指令，分别将人民币880万元和120万元汇入华长宝公司和宝来公司。上述转让给连涛公司的股份转让款计人民币2500万元均未进入香港长宝公司或丰盛公司账户。被告人郑雄智、谢子军根据事前两人协议约定，分别取得人民币2017万元、483万元。

之后，被告人吴毓秋又将杭州长宝公司的资金通过杭州丰欣实业有限公司，以银行转账方式转给闸口分公司，用以偿还闸口分公司的银行贷款。直至案发时，闸口分公司所欠银行贷款资金均由杭州长宝公司承担。吴毓秋在没有任何个人实际出资的情况下，使其参股的连涛公司和掌控的闸口分公司非法取得了杭州长宝公司90％的股份。经评估、计算，截至2003年9月18日，香港长宝公司在杭州长宝公司45％的股份，价值人民币51647603.88元。

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原审根据以上事实及有关法律规定，作出如下判决：（1）被告人吴毓秋犯职务侵占罪，判有期徒刑八年，并处没收财产人民币二百万元；被告人郑雄智犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二百万元；被告人谢子军反职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一百万元。（2）本案违法所得财务，予以追缴。

被告人吴毓秋上诉及其二审辩护人提出，原审认定的事实及适用法律错误，罪名不成立，要求宣告无罪。并称2001年香港长宝公司将持有杭州长宝公司45％的股份转让给杭州整流管厂真实有效；吴毓秋没有与郑雄智、谢子军共同侵占的犯罪故意和行为，且也没有利用职务上的便利进行犯罪；受让股份系连涛公司和闸口分公司，非吴毓秋个人，且受让人已付清股份转让款；公司资产评估报告程序不合法，结论不客观，要求重新评估；一审法院在没有新证据的情况下再次受理本案，在程序上违法，且本案应由香港司法机关管辖。被告人郑雄智上诉及其二审辩护人提出，原判认定郑雄智、谢子军与吴毓秋具有共同侵占故意的证据不足；转让香港长宝公司的股权，没有侵占到杭州长宝公司财产；股权具有实质风险，一系列股权转让系合法有效的民事行为；财产评估方法、评估依据的财务资料不真实，结论不客观；检察机关重新起诉、证人未出庭作证等不符合法律规定，程序违法，要求宣告无罪或撤销原判，发回重审。被告人谢子军上诉及其二审辩护人提出，原判认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，其不构成职务侵占罪，要求宣告无罪。并称谢子军没有采取欺骗手段取得香港长宝公司、丰盛公司股权，有关股权转让合法有效；转让香港长宝公司股份的行为，不可能构成侵占杭州长宝公司财产；谢子军没有侵占的意图，亦没有利用职务上的便利，原判认定共同侵占犯罪的证据不充分。同时，还对公司资产、股份价值评估，以及司法管辖、诉讼程序等提出异议。

经审理查明，原判认定被告人吴毓秋、郑雄智、谢子军职务侵占的事实，有证人周荣琪、陈阳、孙民初、刘宇、张莹、谭平江、朱坤、陈敏、沈梅、程凤、葛杭、胡甫、朱某、张莹、瞿容、沈和、贺某、朱华、钟富、胡平、朱君、于萍、申庆、张莹农、张莹梁、郭涛、郑飞、金雄、陆林、沈振、丁根、冯流、黄祥等证言，有关公司企业营业执照、工商注册、变更登记材料，股东会、董事会决议，公司职务委派、授权、委托书，撤销董事、法人授权通知书、声明书，关于股权转让、修改公司合同及章程的申请报告、转受让股份协议书、函、有关银行借款合同、保证合同、委托贷款单项协议书、总协议书、借款凭证，有关公司企业财务明细账册、银行存款日记账、汇票委托书、转账支票存根、付款、转账凭证、进帐单、收款收据、款项来往凭证，有关法院裁判、诉讼文书、执行款专用票据，杭州市审计局出具的专案审计报告及有关专业部门出具的杭州长宝公司资产评估报告等证据证实。上列被告人均有供述在案，所供能相印证，且与前述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实充分。关于上诉、辩护理由。经查：（1）被告人吴毓秋在没有任何出资的情况下，利用在杭州长宝公司的职务或实际掌控的便利，通过诉讼欺诈、占用实际控制的公司资金非法转让股份、置换公司股东等手段，将香港长宝公司持有杭州长宝公司90％的股份转入自己参股或实际掌握的连涛公司、闸口分公司，从而将权属存在争议的公司财产予以侵吞，侵占犯罪故意明显。郑雄智、谢子军亦无任何实际投资，利用在香港长宝公司、杭州长宝公司等单位职务，采取欺诈手段，骗取公司股东的股权，并与吴毓秋在操纵香港长宝公司所持杭州长宝公司股份转让过程中，互相勾结，彼此配合，共同瓜分。郑、谢二被告人通过非法转让股份形式，非法取得所谓的公司股份转让款，其行为既侵害了香港长宝公司股东权益，亦侵占了杭州长宝公司财产。上述客观事实有大量的书证及有关证人证言证实，且三被告人亦有供述在案，足以认定。吴毓秋、郑雄智、谢子军及其二审辩护人分别提出三被告没有利用职务的便利，采用欺骗手段，共同侵占杭州长宝公司财产的故意和行为，与事实不符，不予采信。（2）杭州市审计部门专题审计报告等证据，证实吴毓秋以闸口分公司名义，用杭州长宝公司30％股份作担保从交通银行杭州分行取得贷款，用于为连涛公司、闸口分公司收购杭州长宝公司股份，后又将杭州长宝公司的资金转账给闸口分公司用以偿还银行贷款，杭州长宝公司不仅要承担闸口分公司的全部银行贷款本金，还要承担全部利息。连涛公司、闸口分公司均系吴毓秋参股或实际掌控的公司，吴毓秋实际用杭州长宝公司的资金收购本公司的股份，逐步将杭州长宝公司演变为个人控制的公司。吴毓秋及其二审辩护人称受让股份系连涛公司、闸口分公司，且两家公司均已付清股份转让款，吴毓秋没有侵占公司财产，与事实不符，不予采信，（3）吴毓秋为谋求占有杭州长宝公司股份的合法性，指使孙民初以整流管厂长名义起诉香港长宝公司和杭州长宝公司，并向法院提供了股份转让协议、付款委托书等一系列虚假证明文件，进而获取法院民事调解书的事实，吴毓秋在侦查阶段均有供述，并与孙民初、周荣琪证言互为印证，且有相关书证佐证。吴毓秋祭其二审辩护人提出2001年香港长宝公司将所持杭州长宝公司45％股份转让给整流管厂是真是有效，与事实不符，亦不予以采信。（4）受侦查机关的委托，由具有法定鉴定资质的专业鉴定、审计机构对杭州长宝公司财产价值所作的评估及有关财务账目的审计报告，程序均合法有效，评估审计结论客观、真实，应予采信。吴毓秋、郑雄智、谢子军及其二审辩护人分别对资产评估报告提出异议，要求重新评估的理由不足，不予支持。（5）根据我国刑事诉讼法的有关规定，未到庭的证人的证言笔录，经当庭宣读、质证，可以作为证据使用；检察机关将原吴毓秋、郑雄智等两诈骗案撤回，补充证据后重新起诉，符合法律规定，并无不当；本案三被告人的犯罪行为、对象及结果均发生在浙江省杭州市，浙江省司法机关对本案依法具有管辖权。吴毓秋、郑雄智、谢子军及其二审辩护人分别对本案司法管辖权、审理程序提出异议，没有法律依据，均不予以采纳。

本院认为，被告人吴毓秋、郑雄智、谢子军以非法占有为目的，利用公司职务或实际掌控公司的便利，互相勾结、彼此配合，采取欺骗、侵占公司资金收购或非法转让公司股份、置换公司股东等手段，侵占公司财产及股东权益，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，应依法惩处。吴毓秋、郑雄智、谢子军及其二审辩护人分别提出要求宣告无罪的理由均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：

驳回被告人吴毓秋、郑雄智、谢子军的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

 

审 判 长   李  华

代理审判员  陈  宝

代理审判员  管 军

二00八年二月三日

书 记 员    韩  青

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