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《刑事审判参考》诈骗罪案例之裁判要旨及裁判理由统计大全(下)

办案律师/作者: 肖文彬周淑敏 来源:金牙大状律师网 日期 : 2019-09-12

肖文彬:诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任(专注于诈骗类犯罪案件辩护十余年,手机号微信:13716737286)

周淑敏:广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员

——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业

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正文

案例14:史兴其诈骗案

案号:刑事审判参考第837号指导案例

裁判要旨:利用自己准备的特定赌具控制赌博输赢行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。

裁判理由:本案在审理过程中,对被告人史兴其的行为定性,存在两种不同意见。

一种意见认为,史兴其的行为构成赌博罪。其理由:一是 1991 年 3 月 12日最高人民法院研究室在《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》(以下简称《答复》,现已废止)中明确规定:“对于行为人以营利为目的:设置圈套,诱骗他人参赌的行为,需要追究刑事责任的,应以赌博罪论处。”二是 1995 年 11 月 6 日最高人民法院在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)中明确规定:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应以赌博罪定罪处罚。”本案中,史兴其在赌博过程中设置圈套,获取钱财,其行为符合《答复》和《批复》中规定的情形,应当认定为赌博罪。

另一种意见认为,史兴其以非法占有为目的,在赌博过程中,通过使用透视扑克牌和特制隐形眼镜控制赌博输赢,骗取他人财物,数额较大,其行为构成诈骗罪。

我们同意后一种意见。具体理由如下:

诈骗,是指行为人以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方式,骗取他人财物的行为。诈骗的实质在于被害人基于行为人的欺诈行为产生错误认识,进而“自愿”处分财物。而赌博遵循的是一种射幸规则,其输赢带有相当大的不确定性和偶然性,是行为人所不能掌控的。赌博活动有时虽然也掺杂一些欺诈行为,特别是在利用赌博骗取钱财的犯罪案件中,赌博行为与欺诈行为交织在一起,导致定性困难。对于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的行为,不能简单机械地套用《答复》和《批复》,而应当结合赌博罪和诈骗罪的基本特征,根据欺诈行为在整个犯罪过程中的地位和作用进行分析。

司法实践中,根据欺诈行为在犯罪过程中的地位和作用不同,可以将利用赌博骗取钱财的犯罪行为分为圈套型赌博犯罪和赌博型诈骗犯罪。圈套型赌博犯罪,即《答复》和《批复》中规定的犯罪类型,是指通过采用设置圈套的方式诱骗他人参赌的犯罪,行为人实施犯罪的目的在于通过赌博进行营利,虽然行为人在赌博过程中采用了一些欺诈的行为,但是该欺诈行为是为了诱骗他人参赌,保证赌博的顺利进行而实施的,赌博的输赢主要还是靠行为人掌握的娴熟的赌博技巧,并且依靠一定偶然性来完成的,行为人并不必然拴制赌博输赢。对于此种类型的犯罪行为,应当以赌博罪定罪处罚;而赌博型诈骗犯罪又称为“诈赌”犯罪,其与圈套型赌博犯罪的相同之处在于行为人在赌博过程中也采用了欺诈的手段,但是二者具有本质的区别。在赌博型诈骗犯罪中,行为人在主观上是以非法占有为目的的,客观上采用了欺诈的手段弄虚作假,支配、控制赌局的输赢,单方面确定赌博胜败的结果,使被害人基于错误认识,误认为自己运气不佳而“自愿”交付财物给行为人。此种行为属于以赌博之名,行诈骗之实的行为,实质上符合诈骗罪的构成要件。

具体联系本案,被告人史兴其以非法占有为目的,事先购买了诈赌所用的透视扑克牌和特制隐形眼镜,并提前将扑克牌放入赌博的场所。在赌博过程中,史兴其佩戴特制隐形眼镜,能够看到其他人手中的扑克牌和桌面上的扑克牌的点数,并根据牌的点数大小决定是否加注;而且按照被害人供述和证人证言中提到的“其中有几局牌按照常理史兴其是不可能赢的”情况分析,史兴其采用欺诈的手段已经掌控了赌局输赢的结果,被害人是在完全不知情的情况下“愿赌服输”,而“自愿”按照赌博规则将钱财交与史兴其。因此,史兴其的行为不符合《答复》和《批复》中规定的情形,而是属于典型的赌博型诈骗犯罪,符合诈骗罪的构成要件,应当以诈骗罪定罪处罚。二审法院对其以诈骗罪定罪处罚是正确的

案例15:田亚平诈骗案

案号:刑事审判参考第301号指导案例

裁判要旨:银行出纳员用自制“高额利率定单”,对外虚构单位内部有高额利率存款的事实,将吸存的亲朋好友的现金占为已有的行为以诈骗罪定性

裁判理由:本案公安机关立案侦查的案由是非法吸收公众存款,检察机关起诉指控的罪名是贪污罪,在审理阶段,合议庭还存有是金融凭证诈骗罪还是诈骗罪的定性争议。本案应如何定性,涉及到准确把握以下几个罪的区别:

(一)被告人田亚平的行为是否构成非法吸收公众存款罪

   根据刑法第一百七十六条的规定,非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。何谓“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”,1998 年 7 月国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条对其作出了行业性的解释:非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。这就为准确认定本罪的客观方面提供了规范性的 依据。根据上述解释,符合本罪的客观行为,其中必须具备的一个核心要件就是“向社会不特定对象吸收资金”。本案被告人田亚平吸收资金的对象,涉及人数 11 人,固然众多,但经查明均是其亲朋好友,是向特定的多数人吸收资金,而不是“向社会不特定对象吸收资金”,不属于吸收或变相吸收公众存款,因此,不符合非法吸收公众存款罪客观方面的要件,不构成非法吸收公众存款罪。

(二)被告人田亚平的行为是否构成贪污罪

根据刑法第三百八十二条的规定,贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物或者国有财物的行为。贪污罪侵犯的对象必须是公共财物或国有财物,根据刑法第九十一条的规定,所谓公共财产,是指“国有财产;劳动群众集体所有的财产;用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产以及在国家机关、国有公司、企业、集团企业和人民团体管理使用或者运输中的私人财产”。原则上,储户存入国有商业银行的资金,肯定属于在国有企业管理使用中的私人财产,当以公共财产论,但本案被告人田亚平所吸收的资金,并非个人储蓄存款,因为被告人单位实际上并没有开展所谓的高额利率存款的业务,该项业务纯属被告人虚构。被告人吸收的资金也没有进入其单位的资金帐户,而是落人被告人的口袋。故被告人亲朋好友交给被告人的现金是不可能转化为个人储蓄存款的,即不属于公共财物。其次,贪污罪在客观上表现为行为人利用职务上的便利,以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。“利用职务上的便利”,是指行为人利用本人职务范围内主管、支配和具体负责经营公共财物所形成的便利条件,以行使职务的名义、借口和便利,不为人知地或者“名正言顺”地将公共财物非法占为己有。田亚平的职务是银行出纳员,向储户吸纳存款的业务并非其职权范围,况且其所在银行并 未开展高额利率存款业务,“高额利率定单”完全是其自造的。根据银行内部储蓄规定,存单须有出纳、会计共同审核盖章并加盖银行储蓄专用章后方能生效。田亚平系出纳,只负责保管本人印鉴和银行储蓄专用章,并不负责保管其他工作人员的印鉴。“高额利率定单”上的公、私章均是田亚平在同班人员疏忽大意完全不知的情况下利用工作上的便利条件偷盖的,使定单看起来像银行的存单,让亲朋好友误以为是银行存单。可见,田亚平的行为不是利用职务上的便利条件,而是利用工作上的便利条件,也不符合贪污罪的客观要件。综上,田亚平的行为所侵犯的财产性质及其手段均不符合贪污罪的构成要件,不能定贪污罪。

(三)田亚平的行为是否构成金融凭证诈骗罪

根据刑法第一百九十四条第二款规定,金融凭证诈骗罪是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证,骗取他人财物,数额较大的行为。被告人田亚平的行为是否构成此罪,关键看其使用的“高额利率定单”是否为伪造、变造的银行结算凭证。从银行结算凭证的范围来看,“高额利率定单”肯定不属于委托收款凭证、汇款凭证,那么是否属于银行存单呢?“银行存单”是银行凭以办理收付次数比较少、具有固定性的储蓄业务。它是由储户向银行交存款项,办理开户,银行签发载有户名、帐号、存款金额、存期、存入日、到期日、利率等内容的凭证,凭以办理存款的存取。存款到期后,银行有到期绝对付款的责任,可以挂失。因此,银行存单是一种重要的信用和结算凭证。本案所谓的“高额利率定单”虽然盖有银行的公章和会计、出纳的私章,但因是田亚平私自制作的虚假单据,银行并不存在这样的定单格式,故此定单不属于伪造或变造的银行存单,更谈不上使用伪造、变造的银行存单问题。所以,田亚平的行为也不构成金融凭证诈骗罪。

(四)田亚平的行为是否构成诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取公私财产数额较大的行为。此罪最主要的特征是主观上出于故意,且具有非法占有公私财物的目的。客观上表现为行为人实施了诈骗的行为,即以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法,使公私财物的所有人、管理人产生错觉,信以为真,“自愿”把财物交出。至于诈骗的财物是归自己挥霍享用,还是转归第三人,都不影响本罪的成立。就本案而言,主观上,被告人田亚平具有非法占有他人财物的目的。本案至案发时扣除已还部分和利息,累计吸收的现金高达 90.1 万元,除被告人归案后退赃 41.4 万元,其余款项均被用于个人消费。分析田亚平在主观上是否具有非法占有他人财物的故意,除了其个人供述,还要结合其行为来看。根据田亚平的供述,她开始是想利用银行出纳员的身份来取得亲朋好友的信任,使他们将现金交给她,这样她就可以用于偿还个人债务了。可是,田亚平连个人债务都无法偿还,那么,银行出纳员的工资就更不可能使她将取得的亲朋好友的大量资金还上。田亚平明知这种情况,却仍向多人推荐“高额利率定单”,取得了近百万资金,而且这些资金除还债外,主要都被用于购买、装修房屋、购买汽车等高消费上,可见,其主观占有的目的十分明显。在客观上,被告人田亚平实施了诈骗的行为。田亚平分别向众多的亲朋好友虚构了银行内部有高额利率存款的事实,使亲朋好友信以为真,主动把现金交给她以取得高额利率的回报。田亚平自制虚假的“高额利率定单”,偷盖储蓄业务专用章和同班人员印鉴等行为,是为了让亲朋好友相信银行确有高额利率存款的事实,以达到取得亲朋好友资金的目的,这些都是骗取财物所采取的手段,完全符合诈骗罪的客观要件构成。因此,田亚平的行为符合诈骗罪的主客观构成要件。

案例16:王红柳、黄叶峰诈骗案

案号:刑事审判参考第836号指导案例

裁判要旨:设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。

裁判理由:(一)设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为应当定性为诈骗

1.从法理分析,设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为符合诈骗的特征设置圈套诱骗他人参赌的行为是构成诈骗罪还是赌博罪,关键在于赌博圈套中的欺骗程度。如果行为人仅采取了较为轻微的欺骗行为,赌博输赢主要是依靠各自运气、技术,即赌博各方均不能控制、主导赌博输赢结果,则其行为仍然符合赌博特征,因为赌博在本质上是一种射幸行为,其结果具有偶然性;如果行为人在赌博过程中采取作弊手段控制赌博输赢,则赌博成了掩盖事实的手段,该行为本质上符合诈骗的特征。本案被告人王红柳等人完全控制了赌博输赢结果,被害人程某以为是在赌博,实际上王红柳等人是在骗取钱财。

从具体犯罪构成要件分析,王红柳在主观上得知程某有赌博的意思后,即产生了与他人合作通过在赌博机上做手脚的方式骗取钱财的犯意,并付诸行动,经与被告人黄叶峰共谋后,由黄叶峰等人通过在赌博机上安装控制器等方式实现控制赌博输赢的结果,并通过此种方式成功“赢”得程某较大数额的钱款,可见王红柳等人具有非法占有程某钱财的犯罪目的,符合诈骗罪主观特征。客观上,王红柳、黄叶峰等人一方面在赌博机上做手脚,另一方面让同案犯假扮赌客以骗取程某的信任,从而使程某误认为自己是在正常赌博中因为运气不好而“输钱”,从而不仅将自己带来的 19 000 余元输光,还欠下赌债 4 万元。因此,本案中所谓的赌博只是王红柳等人行骗的形式,是以赌博为名行欺骗之实,符合诈骗罪的客观特征。

关于赌博罪中的欺骗行为与诈骗罪中的欺骗行为的区分,有观点认为,“赌博罪中往往也伴有欺骗活动,但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博罪中的欺骗是制造虚假事实,引诱他人参加赌博,但是赌博是依偶然决定输赢,其目的是营利,而不是非法占有。但是以赌博为名,在赌博中弄虚作假、案中串通,操纵赌博输赢并以此占有被骗者财物的,则成立诈骗罪”。该观点获取了理论和实务界的普遍认同。参照这种观点,本案中,由于赌博输赢完全控制在王红柳等人乎中,王红柳等人是以赌博为名,操作赌博输赢并以此非法占有程某财物,且数额较大,因此,其行为构成诈骗罪。当然,在数额认定上,应当以实际损失数额为准,即 19 000 元。

2.正确理解最高人民法院及相关部门作出答复、批复的背景

关于“设置圈套诱骗他人参赌”的行为定性,1991 年《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪问题的电话答复》(以下简称《答复》)指出:“对于行为人以营利为目的,设置圈套,诱骗他人参赌的行为,需要追究刑事责任的,应以赌博罪论处。”1995 年《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)规定:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。”

对于《答复》、《批复》中设置圈套诱骗他人参赌的行为,实践中理解不一:一种意见认为,上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为是指行为人设置圈套诱骗他人“参加赌博”,而具体赌博行为与平常、无异;另一种意见认为,上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为不仅包括前种意见所指的行为,还包括行为人在具体赌博中使用欺骗手段控制赌博输赢。

我们认为,对上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为,应当结合文件出台的背景及相关高院请示的具体案件内容来理解。

《答复》是针对《四川省高级人民法院关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪的请示》作出的,该请示主要针对的是在公共汽车、火车等公共场所公开结伙进行的猜红、蓝铅笔现象。设赌者以猜中者赢,猜不中者为输诱骗他人参赌,由于涉赌人在红、蓝铅笔上做手脚,设机关,以致猜红变蓝,猜蓝变红,参赌者有输无赢,设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任,还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵,诱使他人就范。最高人民法院研究室当时主要考虑到此类行为发生在公共汽车站、火车站等公共场所,犯罪分子设局诱骗的对象是不特定的被害人,主要侵害的是社会管理秩序,且犯罪分子主要采用赌博形式赢钱,虽然存在一定欺诈手段,但十赌九骗,赌博中采用一些欺骗手段也很正常,因此,《答复》认为此种行为应当定性为赌博罪。《批复》的意见与《答复》一致。我们认为,两个文件针对的都是发生在公共场所,即被害对象为不特定被害人的情形,这种情形下行为主要妨害的是社会管理秩序,因此,两个文件将这种情形下的行为明确认定为赌博罪有其合理性。然而,本案中,王红柳等人在宾馆客房内设置赌局欺骗他人钱财的作案地点具有不公开性,其欺骗对象具有特定性,因此,不能适用两个文件的规定。现《答复》已被废止,另据了解,最高人民法院研究室已就《批复》规定的合理性开展了专项调研,拟对文件规定的内容进行修正,即对以控制输赢的方式诱骗他人参赌的行为,不管是否发生在公共场所,均以诈骗罪定性。

(二)赃款处理

“设置圈套诱骗他人参赌”行为的定性,之所以存在诈骗罪与赌博罪的分歧,有很大一方面原因是对此类案件赃款的处理存在一定的问题。因为,如果将此类案件定性为诈骗罪,则与被告人相对的一方应当认定为被害人,即被告人通过赌博欺诈获取的钱财(即赃款)应当发还被害人,然而此类案件中的被害人实际也是赌博参与人,赃款发还赌博参与人,势必造成对赌博行为打击不力的问题。为解决这一问题,有观点建议,应当在发还赌博赃款时,同时启动行政处罚程序,即对赌博参与人的赌博行为作出行政处罚,没收该赃款;但也有观点主张,对于此类案件宜定性为赌博罪,这样赌博参与人的赌资应当予以扣押没收,如此便不存在赃款发还或者通过行政处罚程序没收问题。

对于此类案件中的赃款,我们认为,应当区别不同情况进行处理:第一种情况,如果被害人本来不具有赌博的意思,而是基于行为人的欺骗而产生赌博意愿,并陷入赌博陷阱,从而被骗钱财的,因被害人不具有通过赌博进行营利的目的,对其合法财产权益应予保护,故对于扣押或者退缴的赃款应当发还被害人,或者责令被告人退赔被害人经济损失。第二种情况,如果被害人本身也是参赌人员,由于其具有通过赌博进行营利的目的,其本身积极参与赌博行为,因此,其所输钱款属于赌资,对于该赌资的处理问题,可以借鉴抢劫赌资案件的处理方法进行处理,对于赌资无须通过行政处罚程序予以没收,而可直接在刑事程序中予以追缴没收。

本案中,被害人程某主动向被告人王红柳询问下午赌博事宜,并表示自己具有赌博意愿,并在下年经王红柳通知后携带大量钱财前往赌博,可见程某具有赌博意愿,且积极参与赌博,对其赌博行为应当予以打击,即对其所输钱财应当认定为赌资,可以借鉴抢劫赌资的情况,予以追缴投收,并在刑事判决书中一并作出表述,即违法所得予以追缴没收。

案例17:王庆诈骗案

案号:刑事审判参考第161号指导案例

裁判要旨:骗购电信卡贩卖给他人使用造成电信资费巨大损失的行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。

裁判理由:

(一)本案被告人的行为构成诈骗罪,而不是非法经营罪

《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第九条规定:“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,以诈骗罪定罪处罚。”应当说,从这一规定的条文释义来看,“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续”的人与“使用移动电话造成电信资费损失”的人一般属于同一人。就本案而言,使用虚假身份证件骗购移动电话 SIM 卡的是被告人王庆,而使用移动电话,造成电信资费损失的却是他人。那么,此种情形是否也该是《解释》第九条的应有之义呢?易言之,对此种情形能否直接适用《解释》第九条呢?这是本案定性的关键。

我们认为,上述问题的回答应当是肯定的。《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为。其主要特征是:行为人主观上只能是故意,且具有不法占有公私财物的目的;客观上采用了虚构事实或隐瞒真相的方法,使财物所有人、管理人或持有人陷于错误认识,从而“自愿”将财物交给自己的行为。这里所说的“自愿”,当然绝非被骗人的真实本意,只是基于对真实情况不了解,为诈骗人所制造的假相迷惑、蒙蔽所致。至于行为人骗取财物后,是自己使用、消费还是转送他人使用、消费,均不影响诈骗罪的成立。“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的”行为,之所以按诈骗罪论处,就在于该行为符合《刑法》第二百六十六条诈骗罪的本质特征。表现在其主观上是基于故意,且以逃交电信资费为目的,而逃交电信资费的实质就是不法占有他人财物;客观上是采用提交虚假、冒用的身份证件的方法,使他人陷于错误认识,从而骗得他人“自愿”为己办妥移动电话入网手续或交付 SIM 卡(进而为本人或他人使用该移动电话,实现逃交电信资费的目的做好准备)。而这又是虚构事实或隐瞒真相,使财物所有人、管理人或持有人陷于错误认识,从而“自愿”将财物交出的一种特别方式。

应当指出的是,以逃交电信资费为目的的在移动电话办理、使用中的诈骗行为,与通常的诈骗行为在形式上还是有所区别的。主要表现在:后者,被骗人向诈骗人直接交付的就是“财物”本身,诈骗人骗得的就是现金或是其他实实在在的物,此时诈骗行为即告完成。而前者,被骗人所做的只是为诈骗人办妥人网手续或者表现为交付 SIM 卡。办妥入网手续或者交付 SIM 卡,不等于“财物”交付,因为诈骗人如不进而“使用”该移动电话,逃交电信资费的目的尚无法实现。或者说,如果诈骗人未使用该移动电话,实际逃交电信资费,其还不能构成诈骗罪的既遂,甚至可能尚无充分证据证明行为人是以逃交电信资费为目的,实施了应予刑事处罚的诈骗行为。

因此,“使用移动电话,造成电信资费损失数额较大”同样是行为人构成诈骗罪的不可或缺的要件。尽管如 此,行为人在逃交电信资费的目的支配下,当其以虚假、冒用的身份证件办理入网手续后,究竟以何种方式使用该移动电话或处置该SIM 卡,并造成电信资费损失,并不影响该类型诈骗罪的成立。因为,在这种情况下,办妥入网手续或者交付 SIM 卡,虽不是典型的“财物”交付,但行为人据此已可以随意支配和使用,故仍可视为“财物”已交付,至于是诈骗人自己使用、无偿交给他人使用,还是有偿转卖给他人使用则在所不问。本案中,被告人王庆主观上具有逃交电信资费的目的,这一点可以从其行为中得以证实。王庆预谋实施骗购移动电话 SIM 卡后,其若想进而实现非法占有公私财物的目的,途径无外乎有三:一是自己直接使用,逃交被发现停机前最大限额的电信资费;二是无偿赠送亲友等人使用,允许亲友逃交被发现停机前最大限额的电信资费;三是加价转卖他人,自己赚取差价现利,容许他人逃交被发现停机前最大限额的电信资费。按前两种情况,王庆具有逃交电信资费的目的或非法占有公私财物的目的毋容置疑,其构成诈骗罪也是理所自然。即便是第三种情况,王庆赚得的差价现利,本质上仍然是逃交电信资费的所得。其主观上仍具有逃交电信资费的目的或非法占有公私财物的目的。王庆使用虚假的身份证复印件骗购移动电话 SIM 卡 45 张,十分清楚他人使用后必然会逃交电信资费,也可以说他人使用后逃交电信资费亦是其追求的目的,或者说包含在其目的之中。因为只有如此,他人才可能愿意高价购买其转卖的 SIM 卡,其也才可能将骗购来的 SIM卡高价转卖他人,从中牟取现利。综上,王庆使用虚假的身份证复印件骗购移动电话 SIM 卡 45 张,在明知他人使用后会逃交电信资费的情况下,为牟取现利,仍将骗购的 SIM 卡高价转卖他人,致使他人使用后造成电信资费损失数额特别巨大,其行为符合《解释》第九条和《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪的构成。此外,被告人王庆转卖 SIM 卡从中谋取现利的行为并不构成非法经营罪,因为该罪的范围只限于违反国家规定, 扰乱市场秩序,情节严重的非法经营行为。所谓经营行为,除该条第(一)、(二)项和已有司法解释明确规定的范围外,应限于与国家行政许可经营制度相关的工商营业行为。本案被告人王庆转卖 SIM卡从中谋取现利的行为,显然不属这种情况,不能定非法经营罪。

(二)司法解释没有独立的时间效力,其时间效力与刑法的时间

效力一致最高人民法院在公布司法解释的公告中,对司法解释的生效时间都有规定。如本案所适用的最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》的公告就规定“自2001 年 5 月 24 日起施行”。那么,对这一“施行时间”应如何理解呢?

回答这一问题,首先必须对司法解释的性质有一个充分的认识。刑事司法解释是最高司法机关对如何具体应用刑事法律的问题所作的阐释。司法解释必须严格遵循刑事立法的基本原则和精神,在符合立法本意的前提下对刑事法律的规定加以具体化和明确化。因此,司法解释依附于被解释的刑事法律规范,它本身并无独立的时间效力,而是依从于刑事法律的时间效力。易言之,只要刑法的时间效力及于某一时间发生的犯罪行为,对刑法所作的司法解释也具有同样效力,而无须考虑正在审理的案件是发生在司法解释施行之前还是之后。那么,司法解释为何还要单独规定“施行时间”呢?这是因为,司法解释规定“施行时间”,其作用在于明确该司法解释适用于其施行以后发生,以及虽在施行以前发生但施行以后尚未审理和正在审理的案件。对施行前发生的判决已经发生法律效力的案件,原则上不具有溯及力,即不再适用该司法解释改判。这有利于维护生效判决的稳定性和既判力。但这并不意味着司法解释对其施行后尚未审理和正在审理的案件也不适用。不能把司法解释的“施行时间”与刑法的时间效力等同起来。本案中,现行刑法对诈骗罪有明确规定,《解释》对“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,以诈骗罪定罪处罚”的规定,是对适用刑法有关诈骗罪的条文所做的解释。这一解释对于正在审理的案件是同样适用的,这与刑法规定的溯及力问题是两回事。因此本案适用刑法和《解释》定罪处刑是正确的。

案例18:王微、方继民诈骗案

案号:刑事审判参考第591号指导案例

裁判要旨:将他人手机号码非法过户后转让获取钱财行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。

裁判理由:本案应定诈骗罪。主要理由在于,目前移动电话已没有入网费,因此手机号码本身不具有价值,不能成为盗窃罪的对象。虽然被告人王微、方继民利用伪造的身份证将他人手机号码过户至自己名下,但是上述号码实际并未脱离原机主的控制,原机主发现后可以随时到移动营业厅将号码取回,且没有任何障碍,因此王微、方继民对他人手机号码并没有实际取得占有,其行为不构成盗窃罪。王微、方继民将不属于自己所有的手机号码以自己的名义卖给他人获取钱财的行为构成了诈骗罪。

我们认为,对二被告人的行为应以诈骗罪定罪处罚,理由如下:

 1.单纯的手机号码没有价值,因而没有财物属性。

盗窃罪属于侵财犯罪,其犯罪对象是财物,财物是有价值的,是能够使实施盗窃的行为人获得利益而使原所有人受到财产损失的有体物或无体物。虽然我国刑法第二百六十五条规定“以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照盗窃罪的规定定罪处罚”,但该条规定主要适用于两种情况:

一是使被害人产生初装费、入网费损失的。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条的规定,盗接他人通信线路、复制他人电信码号的行为按照当地邮电部门规定的电话初装费、移动电话入网费计算盗窃数额,只有在销赃数额高于电话初装费、移动电话入网费的,才按销赃数额计算。

由此可见,“盗接他人通信线路、复制他人电信码号”的行为以盗窃罪定罪处罚是因为行为人的行为导致逃避缴纳邮电部门的电话初装费、移动电话入网费,从而使自己获利并给邮电部门造成损失。这种情况定盗窃罪是以电话初装费、移动电话入网费的存在为前提,且行为人盗窃侵害的对象不是电信码号本身,而是电信码号所承载的入网费用。但本案中,在移动电话已经取消入网费的前提下,手机号码本身只是一种通讯代码,不具有价值,不具备财物的属性。行为人取得手机号码后,不会由于逃避应当缴纳的入网费从而带来收益,原所有人失去号码后再次办理新号时,也不会因缴纳入网费而产生财产上的损失,所以单纯非法过户他人手机号码不构成盗窃罪。

二是被害人产生话费损失的。《解释》第五条还规定,“明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的,盗窃数额按合法用户为其支付的电话费计算”。这种情形之所以以盗窃罪定罪,是因为行为人盗接他人通信线路、使用复制的电信码号后产生的电话费由合法用户支付,从而导致行为人不交话费而获利,使他人受到话费损失,因此这里盗窃罪侵害的对象是他人的电信资费而不是号码本身。因为单纯复制号码本身并不能造成他人财产损失,也不能使自己获利,只有通过使用这些号码,才能造成他人电信资费的损失从而获利,电信码号只是作为电信资费的载体存在的。

本案中,二被告人非法将他人手机号码过户出售后,由于原号码所有者不能继续正常使用该号码,故及时到移动公司查询导致案发,本案从二被告人手中购买有关手机号码的人尚未使用该手机号码,因此并未给原号码所有者造成话费损失,所以也不符合此种以盗窃罪定罪处罚的情形。

 2.机号码非法过户后进行转让才是实现获利的关键。

盗窃罪只要将财物秘密窃取后就实现了财产利益,所窃取的财物可以自己使用,也可以给他人使用,并且这种使用完全具备经济学意义上的使用价值的特征。这体现在,行为人不必付出经济成本就可以使用所窃取的财物,而这一经济成本原来是应该付出的;或者行为人窃取财物后予以销赃,从而得到了经济利益。但就本案而言,被告人非法过户手机号码后没有自己使用,而是通过转让才获得了经济利益,也即本案二被告人实现获利的关键在于将非法过户的他人手机号码出售的行为。本案被告人非法转让他人手机号码获得利益的第一阶段是将他人名下的手机号码非法过户到自己名下,第二阶段是以本人名义将非法过户的手机号码转让给他人获利。上述两个阶段的行为是一个完整不可分割的整体,行为人将号码过户的目的在于转让获利,转让才是整个行为的关键,故不能将号码过户行为与转让行为割裂开来单独在刑法上进行评价。因此,本案中的非法过户行为与转让行为之间的关系和盗窃犯罪中的窃取行为与销赃行为之间的关系具有实质性的不同。区分侵财犯罪的本质在于侵财的手段,以秘密窃取的手段实现侵财的是盗窃,以欺骗手段实现侵财的是诈骗。由于手机号码自身没有价值,因此一般非法过户的行为不构成盗窃罪;从被害人确定的角度看,原手机