王如僧律师：易某平涉嫌故意伤害罪代理词

审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受本案被告易某平的委托，依法指派我们担任原告周某权诉被告易某平、余某豪等人人身损害赔偿纷纷一案的一审诉讼代理人，参与本案的诉讼活动。现根据事实和法律，发表如下代理意见，供合议庭参考。

一、被告易某平与余某豪、黄某林、余某林之间不存在雇佣关系。

雇佣关系是指经约定在雇员与雇主之间产生的由雇员向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的民事法律关系。由此可知，雇佣关系本质上是一种合同关系，有以下三个特征：第一，雇员为雇主提供劳务，第二， 雇主为雇员支付报酬，第三，劳务与报酬之间互为对价。综合本案事实， 被告易某平虽然就请被告余某豪替其向周土光索求医疗费之事达成合 意，但并没有就此事约定报酬。被告余某豪向被告易某平提供劳务，但 被告易某平却没有向被告余某豪支付报酬，既然没有支付报酬，那更就 无所谓劳务与报酬之间互为对价了。由于被告易某平与被告余某豪之间 的关系不具有雇佣关系的第二、第三个特征，故两人之间不是雇佣关系， 原告周某权所称与客观事实不符，不应得到法律的支持。

二、被告易某平没有与被告余某豪、黄某林、余某林等人构成共同侵权。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或 者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责 任。”根据上述规定可知，共同侵权分为共同故意侵权、共同过失侵权、无意思联络共同侵权(无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合 发生同一损害后果)，根据本案事实可知，被告易某平的行为均不符 合以上三种情形，理由如下：

1、被告易某平没有与被告余某豪、黄某林、余某林等人构成共同故意侵权或共同过失侵权。

(1)共同过失侵权的成立要件之一是行为人主观上是过失并且过失内容相同或相似，被告黄某林等人明知其开枪的行为会导致对方受伤的后果依然开枪，其主观上的心理状态是故意，因此不论被告易某平在本案中的主观态度如何，均不会构成共同过失侵权。(2)故意是指明知自 己的行为会发生危害社会的后果却对后果的发生持追求或放任的态度。综合本案事实可知，被告易某平并不知道被告余某豪、黄某林等人会持枪过去，更不知道他们在与原告周某权争执过程中开了枪，因此并不知 道自己的行为在一系列巧合作用下会发生作用，而且事实也表明，被告易某平对此事的发生也是持反对的态度，并不是持追求或放任的态度，所以被告易某平主观上不是故意，不可能与其他被告构成共同故意侵权。

2、被告易某平也没有与被告余某豪、黄某林、余某林等人构成无意思联络共同侵权。《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”由此可知，侵权行为成立的要件之一就是违法行为的实施与损害后果的产生有法律上的因果关系。而该关系的存在与否通常以此方式进行判断：如果没违法行为则必不产生此损害后果，有违法行为则通常产生此损害 后果，那违法行为与损害后果之间就存在法律上的因果关系。被告易某平的行为是请被告余某豪替其向周土光索求医疗费，并表示迫不得已可 敲几块玻璃吓吓对方;损害后果是原告周某权在与被告余某豪等人争执过程中被枪伤，根据本案事实可知，被告易某平请被告余某豪替其向周土光索求医疗费的行为与原告周某权被枪伤这个后果之间不存在法律上 的因果关系，理由如下：

(1)本案损害后果之所以发生是多种原因力共同作用的结果。如果周土光愿意赔偿医疗费给被告易某平父亲，损害后果也就不会发生;如 果原告周某权持一种相对平和的态度与被告余某豪等人协商而不是恶言 相向，出言辱骂对方，发展到最后拿锄头冲过来与被告余某豪等人厮打，也就不会使被告余某豪感觉“很难讲”，进而在第二次去周土光家时叫上被告黄某林陪同以壮声威以致发生损害后果;案发时，如果原告周某权不是一打开门就手持长刀向被告余某豪等人冲来意欲伤害对方，损害后果也就不会发生;原告周某权手持长刀冲过来后，看到被告黄某林从车 里拿出枪支，如果此时原告周某权停止冲向被告余某豪等人，损害后果也就不会发生;案发前被告余某豪等人不是喝了大量酒，情绪激动，在人身安全受到威胁情形下，一时慌张，损害后果也就不会发生;涉案枪 支并非故意为本案而准备，如果案发时车里不是恰好有一支枪，损害后 果也就不会发生。

(2)导致损害后果发生的主要原因力由原告周某权与被告黄某林的行为产生，与被告易某平无关。原告周某权门一打开就持刀向众被告冲去;看到被告黄某林从车里拿枪出来后，仍然持刀向众被告冲去;被告黄某林在酒精刺激下，看到原告周某权持刀向己方冲来威胁到己方的人身安全一时慌张开枪，这是导致损害后果发生的主要原因力。原告周某权作为一名具有完全民事责任能力的主体，其所作所为与被告易某平无关。被告黄某林所用枪支并非被告易某平所提供，开枪行为也没有受到 被告易某平的指使，开枪目的也不是为了被告易某平，而是为了保护自身人身安全，因此也与被告易某平无关。

(3)被告易某平的行为经过一系列有违常理的巧合才对损害后果发生作用，被告易某平对此不可能具有预测可能性。周土光将被告易某平父亲撞成重伤并且是负全部责任的一方却百般抵赖，拒不支付医疗费，这是第一个有违常理的地方。被告余某豪等人在索求医疗费过程中，对 方在明显理亏的前提下，不但不给，反而恶言相向，手持武器，意欲伤害众被告，这是第二个有违常理的地方。被告易某平请被告余某豪替其 向周土光索求医疗费，被告余某豪叫被告黄某林陪同而去，搭载众被告 去周土光家的丰田轿车上竟藏有打鸟枪，这是第三个有违常理的地方。原告周某权一看到众被告就马上手持长刀向众被告冲来，这是第四个有违常理的地方。原告周某权看到被告黄某林从车里拿出枪支后，依然不 顾一切冲过来，这是第五个有违常理的地方。被告黄某林看到原告周某 权向其冲来之后，竟然不是向天鸣枪示警而是直接向对方开枪，这是第六个有违常理的地方。由此可知，如果不是这么一系列有违常理的巧合， 被告易某平的行为不可能对此损害后果发生作用，换一句也就是说，被告易某平的行为通常情况下不可能导致此损害后果的发生，其对此损害后果的发生不可能具有预测可能性。

(4)被告易某平对被告余某豪说“要不你去姓周家敲几块玻璃吓吓 他”，实为迫不得已才采取的权宜之计。被告易某平为其父亲花去了数万元的医疗费，已到了山穷水尽的地步，迫切需要资金对其父亲进行后续医疗。被告易某平打电话与周土光协商，对方却不接电话，其为了在医院照顾父亲又不能抽身到周土光家向与其索求医疗费。交警通知周土光去处理赔偿事宜，周土光却以要种田，要做工为借口，推辞不去。被告 余某豪等人第一次去周土光家时，周家人态度蛮横，极不配合，后来发 展到手持武器冲过来与被告余某豪等人厮打。为了早日筹到医疗费用，被告易某平说出此话，实为迫不得已。

(5)被告易某平对被告余某豪说的“要不你去姓周家敲几块玻璃吓吓他”这句话与被告黄某林持枪、开枪行为没有关联性。第一，被告余某豪等人去索求医疗费时藏有枪支于车与被告易某平所说的那句话无关。涉案枪支长期以来一直置于被告黄某林轿车中，并非专门为此次行为而准备。就算被告易某平没有说“要不你去姓周家敲几块玻璃吓吓他”这句话，只要被告余某豪等人是搭乘此丰田轿车去周土光家就会客观上 变成在索求医疗费时持有枪支。如果被告余某豪等人不是搭乘此车去，而是通过其他交通工具去周土光家，就算被告易某平说“要不你去姓周家敲几块玻璃吓吓他”这句话，也不会变成去索求医疗费时持有枪支。持枪行为的发生关键在于被告余某豪请了被告黄某林陪同并且搭乘被告黄某林的丰田轿车去，而不是在于被告易某平是否说过那句话。另外被 告余某豪等人是从地上捡起砖头敲玻璃，而不是用涉案枪支敲玻璃，这意味着被告余某豪等人不但不打算用枪支来实现被告易某平话里面的内 容，而且客观上也没有用到枪支来实现被告易某平话里面的内容。第二， 原告周某权持刀冲向众被告的行为与被告易某平说的那句话无关。原告周某权持刀冲向众被告原因在于其本人暴躁冲动且极度厌恶众被告前来索求医疗费，在第一次索求医疗费时，众被告并没有敲玻璃，其就持锄 头冲向众被告，而今竟然还敢来第二次必定令其怒火更盛，因此不顾一切持刀向众被告冲来。第三，被告黄某林开枪的行为与被告易某平说的 那句话无关。首先，众被告在索求医疗费过程也仅有敲玻璃的故意，他 们在酒馆一边喝酒一边商量时就如下意见达成一致：到周土光家敲几块 玻璃吓吓对方，叫他们不要太嚣张(公安证卷 P73)。其次，被告黄某林之所以开枪是因为其来之前喝了大量的酒，情绪激动，在人身安全受到威胁时一时慌张所致，与被告易某平说的那句话没有任何关系。

(6)被告易某平仅有以敲几块玻璃吓吓对方的方式获取医疗费的故意，并没有持枪去吓对方的故意，更没有向对方开枪的故意，这从被告易某平的询问笔录以及化州市人民检察院的不起诉决定书中得到充分确实的证明。事实上被告易某平还在电话中重复叮嘱被告余某豪，仅限于敲敲玻璃吓吓对方，不能搞出事情来(公安证卷 P92)。因此被告易某平是反对被告余某豪等人去索求医疗费时携带有枪支的，被告余某豪等人的行为是在被告易某平毫不知情的前提下实施的实行过限行为。

综上可知，损害后果的发生是多种原因力共同作用的结果，主要原因力由原告周某权与被告黄某林的行为产生，与被告易某平行为无关。 被告易某平仅有敲几场玻璃吓吓对方的故意，没有持枪恐吓对方或向对方开枪的故意，其行为通过一系列有违常理的巧合才对损害后果发生作用，不具有预测可能性，因此被告易某平的行为通常情况下不会导致此损害后果的发生，其行为与损害后果不具有法律上的因果关系，依法对损害后果不负有民事赔偿责任。

三、原告周某权要求众被告赔偿其 100442.84 元经济损失，与客观事实不符合，不应得到法律的支持。

1、《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过 错的，可以减轻侵权人的责任。”根据事实，原告周某权在本案中有如下 重大过错：(1)在第一次索求医疗费时，其对众被告恶言相向，出言辱 骂对方，发展到最后拿锄头冲过来与被告余某豪等人厮打。(2)在第二 次索求医疗费时，原告周某权手持长刀向被告余某豪等人冲来意欲伤害 对方，看到被告黄某林从车里拿出枪支后，仍然向众被告冲来。

由此可知，损害后果的发生相当程度上是原告周某权冲动暴燥，漠视自己生命健康，意欲伤害对方的后果。对此应根据《侵权责任法》第 二十六条的规定，酌情减轻众被告承担的赔偿数额。

2、原告周某权要求众被告赔偿其医疗费 46253 元，没有事实依据，不应得到法律的支持。(1)原告周某权提供的收费票据显示其花费的医疗费为 37709.3 元，其中差额部分 8543.7 元(46253-37709.3=8543.7)中有 6673.7 元没提供任何收款凭证加以证明，真实性不明;有 1870 元是伤残鉴定费用，不属于医疗费范围，因此差额部分 8543.7 元不应得到 法律的支持。(2)证据十一中系列号为 20100303000042 的广东省医疗机 构门诊收费收据显示该费用支出日为 2010 年 3 月 3 日，早于事故发生日 3 月 7 日，因此该 90 元并非用于治疗原告枪伤。(3)第一，原告周某权 案发前就患有糖尿病。证据三中的诊断证明书及证据四的出院证显示其患有糖尿病，并且出具意见要求其控制血糖。根据常识可知，枪伤与糖 尿病不可能具有关联性，换一句话也就是说，原告周某权案发前就患糖尿病，该病并非枪伤所致。第二，部分医疗费用于治疗糖尿病而非用于枪伤。证据五中的中国人民解放军第四二二中心医院病历也显示原告周 某权有血象高的特点，大量医疗费是对对抗感染、控制血糖等多种症状 进行综合治疗，而非仅仅用于治疗枪伤。另证据十一仅能证明原告周某 权在化州市中医院治疗花去 6020 元，在没有提供相关费用清单加以证明 该款具体用于何种治疗的前提下，该 6020 元甚至有否用于涉案枪伤也是一个未确定的事实。(4)部分医疗费是用于治疗、抑制伤口感染，根据医学知识可知，血糖高是导致伤口感染的重要原因之一，这也就是医生在证据三中的诊断证明书及证据四中的出院证中建议原告周某权要控制血糖的原因，这也就意味着部分用于治疗感染的医疗费应该由原告自行承担。

综上可知，原告周某权所主张的 46253 元医疗费中，有 6673.7 元没 有提供收款凭证加以证明其真实性，1870 元是伤残鉴定费用，90 元发生 案发日 3 月 7 日前，有收款凭证加以证明的 37709.3 元中，有部分用于治疗与枪伤无关的糖尿病应该由原告周某权自行承担，同时用于治疗感 染的部分医疗费也应该由原告周某权自行承担。

2、原告周某权要求众被告赔偿交通费 2000 元，没有提供正式票据加以证明，不应得到法律的支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿 案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费应当以正式票 据为凭。”可本案原告周某权没有提供任何正式票据证明其或相关陪护人员因就医而付出了交通费，因此其要求众被告赔偿交通费2000元整，于 法无据，不应得到法律的支持。

3、原告周某权要求众被告赔偿精神损害抚慰金 6000 元，于法无所，不应得到法律的支持。第一，如果原告周某权构成伤残的话，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九 条明确规定致人残疾的，就以残疾赔偿金的形式赔偿受害人的精神损害抚慰金，其在已经向众被告主张 27627.72 元残疾赔偿金的前提下，另外主张 6000 元精神损害抚慰金，属于就同一个事项进行重复求偿，不应得到法律的支持。第二，如果原告周某权没有构成伤残的话，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。”在其没有举证证明其因侵权行为精神受到损害，造成严重后果，精神受到损害与严重后果之间具有法律上的因果关系的前提下，主张 6000 元精神损害抚慰金没有法律依据，不应得到法律的支持。

4、原告周某权要求众被告赔偿 37810 元误工费，数额过高，不应得到法律的支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“误工费根据受害人的误工时间 和收入状况确定。”原告周某权属于农业人口，没有固定收入，也不能证明其最近的平均收入，可以参照受诉法院所在地相同或相近行 业上一年度职工的平均工资计算其收入。根据 2010 年我国农、林、 牧、渔业年均收入为 12006 元的事实可知，原告周某权平均每天收入为 32.9 元(12006÷365=32.9 元)。原告周某权从 2010 年 3 月 7 日起住院，

4 月 20 日出院，共住院 44 天。出院之后身体健康状况有了实质性的改善，原则上应该恢复了生活自理能力，在原告周某权没有提出充分证据证明其出院后其没有自理能力之前，应以住院天数为误工天数。因此误工费应为 32.9×44=1447.6 元。

5、原告周某权要求众被告赔偿 3552.12 元护理费，数额过高，不应得到法律的支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人。”护理人 员为原告周某权家人，情况与其相同，可以按照相同标准计算其收入， 即为 32.9 元/天(12006÷365=32.9)。原告周某权从 2010 年 3 月 7 日 起住院，4 月 20 日出院，共住院 44 天。因此护理费应为 32.9×44=1447.6 元。

6、原告周某权要求众被告赔偿 27627.72 元残疾赔偿金，与客观事实不符，不应得到法律的支持。理由是原告周某权提供的由广东国泰法医临床司法鉴定所出具的粤国司鉴所【2011】临鉴字第 199 号司法鉴定意见书(以下简称意见书)认定原告构成九级伤残的结论是错误的。(1)原告周某权在治疗期间就进行伤残鉴定违反了《最高人民法院人体损伤残 疾度鉴定标准 》第 1.3.1 条关于“鉴定应在伤及并发症经治疗达到临床治疗终结或状态稳定后进行”的规定。这从以下方面可以得知：(a) 原告周某权进行鉴定时，受伤部位存留有沙弹异物，并有渗液，这充分 证实了原告此时仍处于治疗期间，并没有治疗终结。(b)证据三中的诊 断证明书、证据四中的出院证、证据六中的门诊记录显示医疗机构均建 议原告继续住院治疗，等伤情愈合将沙弹取出来。(2)意见书根据 GB18667_2002《交通事故受伤人员伤残评定》出具意见属于适用标准错误。《最高人民法院人体损伤残疾度鉴定标准 》第 1.2 条规定：“本标准适用于人民法院审理刑事、民事和行政案件中涉及的人体损伤残疾程 度的鉴定，属于工作与职业病和道路交通事故所致残疾程度的鉴定，不适用本标准。”因此应根据《最高人民法院人体损伤残疾度鉴定标准 》出具结论而非《交通事故受伤人员伤残评定》。(3)《交通事故受伤人员 伤残评定》第 4.9.9.i)条规定：“一肢丧失功能 25%以上”属于九级伤残， 可非本案原告周某权是右下肢丧失功能 25.2%，是“右下肢”而不是“一 肢” 丧失功能 25.2%。根据事实可知，整条腿丧失功能 25.2%的明显严 重于某条腿的下部分丧失功能 25.2%，因此就算依据《交通事故受伤人 员伤残评定》也不能得出原告周某权构成九级伤残的结论。由上可知，原告周某权是在医疗未终结期间根据错误的标准进行伤残鉴定，并对交 通事故受伤人员伤残评定》第 4.9.9.i)条作出了错误的解读，因此意见 书的结论是错误的。那么就意味着原告是否构成伤残是一个未确实的事实，在伤残与否未确定之前，不应对支持原告提出的残疾赔偿金要求。

综上所述，被告易某平与被告余某豪、黄某林、余某林等人之间不存在雇佣关系，也没有他们构成共同侵权;原告周某权要求众被告赔偿 其 100442.84 元经济损失，与客观事实不符合，不应得到法律的支持。 以上意见，请人民法院予以充分考虑并依法做出公正判决。

多谢!

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二 0 一二年十二月 日

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