王如僧律师：吴某进涉嫌生产、销售伪劣产品罪辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受本案被告人吴某进及其妻子陈某的委托，依法指派我们担任被告人吴某进涉嫌生产、销售伪劣产品罪一案的一审 辩护人，出席法庭为被告人吴某进提供辩护。现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考。

一、现有证据不能充分、确实地证明被告人吴某进主观上具有生产、 销售伪劣产品的故意，其行为依法不构成生产、销售伪劣产品罪，应该 以假冒注册商标罪追究被告人吴某进的刑事责任。

(一)现有证据不能充分、确实地证明被告人吴某进主观上具有生产、销售伪劣产品的故意，其行为依法不构成生产、销售伪劣产品罪。

生产、销售伪劣产品罪的主观构成要件是故意，其由两个因素构成： 一是认识因素;二是意志因素。行为人主观上必须同时具备上述两个因 素方可认为其主观上具有故意，如果行为人主观上不具备两个因素中的 任何一个，均不能认为其主观上具有故意，继而对其进行归责。生产、 销售伪劣产品罪的认识因素是明知自己生产、销售伪劣产品的行为会发 生危害社会的后果，其内容可细分为：(1)知道行为对象是伪劣产品;

(2)知道自己是在实施生产、销售行为;(3)知道此行为会危害到社会。 此三方面的内容缺少任何一方面均不足以认定行为人主观上具备故意的认识因素。具体到本案，现有证据不能充分、确实地证明被告人吴某进 知道自己生产、销售的是伪劣产品，其主观上不具有生产、销售伪劣产 品的故意，其行为不构成生产、销售伪劣产品罪。理由如下：

1、现有证据不能充分、确实地证明被告人吴某进已销售出去的是不合格产品。

2012 年 7 月 10 日，广东省茂名市质量计量监督检测所对茂名市华某润滑油有限公司(以理简称华某公司)的库存产品进行检测，认为其产品全部是不合格产品，辩护人认为不能据此就认定华某公司以前销售 出去的产品也是不合格产品。理由是一个企业的生产、销售是一个动态的过程，其前期生产、销售的是伪劣产品，但出于法律意识的增强、生 产技术的改善等各方面的原因，企业遂决定放弃以前的做法，改为生产、 销售合格产品这种情形也是存在的。同样的道理，一个企业之前生产、 销售的是合格产品，但出于某段时期购进的原料不合格、生产线出现故 障等各方面的原因，遂生产出不合格产品并投放到市场去这种情形也是存在的。因此根据库存的产品是伪劣产品就据以认为其之前生产、销售的产品也是伪劣产品的观点是错误的，是在用静止的观点看待问题，有违“以事实为依据，以法律为准绳”的刑事诉讼原则。

2012 年 6 月 10 日，广东省茂名市质量计量监督检测所对华某公司 的产品进行抽样检测，并抽取了车夫伴侣牌润滑油作为检测样品【详见(2009)粤质监验字 024 号检验报告】，结论是该产品符合国家标准，是合格产品，由此可见华某公司之前销售出去的产品是合格产品。

2、华某公司购进的润滑油不合格是导致涉案产品为不合格产品的主要原因。

华某公司是先向茂名市茂南区公馆镇亿某润滑油有限公司(以下简称亿某公司)等公司购进润滑油，然后对产品进行简单调配，装进各种型号的塑胶罐里，贴上商标，打好包装，销售出去。从购进到售出这段 时间，润滑油的物理、化学性质均没有发生变化，其之所以是不合格产品是因为购进的润滑油不合格。

3、华某公司是以正常的市场价格向有生产资质的公司购进润滑油的，在案发之前，被告人吴某进并不知道它们是不合格产品。

4、如果认定被告人吴某进有生产、销售伪劣产品的故意，就难以解释为什么之前销售出去的车夫伴侣牌润滑油是合格产品。

根据事实可知，经检测被告人吴某进生产、销售的车夫伴侣牌润滑 油是合格产品，如果被告人吴某进主观上有生产、销售伪劣产品的故意，为什么不将车夫伴侣牌润滑油生产成伪劣产品，以节约成本，赚取更大的利润呢?

5、华某公司曾受到茂名市工商局茂南分局高山工商所的行政处罚 的事实也不能证明被告人吴某进有生产、销售伪劣产品的故意。

2010 年 2 月份，茂名市工商局茂南分局高山工商所以华某公司在商 品上编造虚假的监制单位并作引人误解的虚假表示为由，对华某公司作 出没收违法所得并处以 1 万元罚款的行政处罚，辩护人认为不能据此认定被告人吴某进知道其生产、销售的是伪劣产品。理由是华某公司的行为违反的是《反不正当竞争法》中关于“不准虚构企业名称及产地”的 规定，并不是违反《产品质量法》的相关规定，因此其受过行政处罚的 事实并不能证明被告人吴某进知道自己销售的是伪劣产品。

6、不能根据产品售价认定被告人吴某进知道自己生产、销售的是伪劣产品。

第一，本案有许国雄的证人证言说到华某公司的产品售价明显低于市价，但许国雄的证言依法属于孤证，依法不能作为认定案件事实的依据。

第二，要认定华某公司的产品售价在市场同类产品中处于何种价位，应该由相关具备产品市场价格鉴定资格的机构作出认定，而不是仅凭许国雄一个人的证人证言而直接认定。

第三，就算华某公司的产品售价低于市价也不能得出被告人吴某进 知道其产品是伪劣产品的结论。因为润滑油本身就是低端产品，价格不可能高;润滑油生产、销售门槛很低，相当多厂家经营润滑油生意，华 某公司以比较低的价格销售是在情理之中;根据被告人吴某进供述、成 本计算表、报价单等证据可知，华某公司的产品利润空间非常狭小，其 经营理念是薄利多销，把更多的利润让给客户，以拓展市场。

(二)被告人吴某进未商标权人许可，在产品贴上各种商标再销售出去，其行为触犯了《刑法》第二百一十三条的规定，应以假冒注册商 标罪追究其刑事责任。

综上，被告人吴某进主观上不知道其销售的润滑油不符合相关标准，其没有生产、销售伪劣产品的故意，其行为依法不构成生产、销售 伪劣产品罪。

二、公诉机关根据销售记录得出华某公司自 2012 年以来销售金额 达到 8167270 元，证据不足，事实不清，依法不能认定。

1、销售记录与被告人吴某进的供述互相茅盾。被告人吴某进在卷二第 52 页供述华某公司自成立以来，销售金额80 多万元，获利 6 万多元，销售记录所述与被告人吴某进的供述互相矛盾，依法不能认定。

2、销售记录夸大了华某公司的产能。 华某公司的生产设备分别为一台抽油泵、一台气动罐装机、四个油罐，在如此短暂的时间内，根本不可能生产、销售出几百万吨的润滑油呢?

3、本案没有相关的证人证言。本案没有销售记录所记载买家所做的是否存在上述交易的证人证言，没有被告人吴某进做出的是否曾销货给上述买家的供述，也没有包 括业务员、记帐人员在内的华某公司员工做出的是否存在上述交易的证人证言，因此上述交易是否存在是一个未确定的事实。

4、公安机关扣押的单据也不能证明上述交易的真实性。公安机关虽在现场扣押了一些物流公司托运单、销售对帐单、送货单等单据，但这些单据是否是真实的?如果是真实的，是销售记录所记 载的交易发生过程中产生的吗?如果是，对应于销售记录所记载的那一笔交易?以上疑问，公诉机关均不能够予以说明。

5、公诉机关没有相关银行的转帐记录，无法确定当时是否有客观真实的现金流入华某公司的帐户。

6、根据公安证据二第 75 页的被告人供述可知，销售记录里款项还包括存现、华某公司帮他人代收的代收款、华某公司调他人产品销售的所得款。

7、由于同案人中环公司的许国雄做出了向华某公司购买润滑油的 供述，也存在相应的销售单等证据予以证明，应以中环公司的购买额作 为华某公司的销售额，即华某公司的销售额为 219351.8 元。

由上可知，公诉机关指控华某公司销售金额达到 8167270 元，证据不足，事实不清，依法不能认定，华某公司的销售金额应该为 219351.8 元。

三、被告人吴某进在本案中的行为依法应构成自首。被告人吴某进的到案经过是 2012 年 7 月 9 日，茂名市公安局茂南分局经济犯罪侦查大队联合茂名市质量技术监督局执法人员在茂名市茂 南开发区铜鼓岭村 47 号对茂名市华某润滑油有限公司生产、销售的产品 进行查处，并现场查获了一大批涉案产品。被告人吴某进期间积极配合 公安机关与质量技术监督局执法人员的查处工作，并在执法人员抽取相 关样品后自愿跟随公安民警回去接受讯问，并如实供述犯罪事实。到案 第二天(2012 年 7 月 10 日)，被告人吴某进被公安机关采取拘留措施。

《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述犯自己的罪行的，是自首。”根据事实可知，被告人吴某进的行为符合上述规定。 理由如下：

1、被告人吴某进是自动投案。

(1)被告人吴某进是传唤到案，而不是强制到案。被告人吴某进在 2012 年 7 月 9 日到案，在 2012 年 7 月 10 日，也就是公安机关对被告人吴某进进行第四次讯问(公安证据卷第 64 页)时被告人吴某进才被拘留，因此其到案时间早于被采取强制措施时间，是传唤到案，而不是强制到案。

(2)传唤到案的，应认定为自动到案。被告人吴某进在公安机关 查处现场，自动跟随公安机关回到办案点接受讯问的行为是否为自动到案呢?我国《宪法》明确规定，非经法定程序并由公安机关执行，不得限制公民的人身自由，因此在依法出示拘留证之前或者宣布先行拘留之前，公安机关没有限制被告人吴某进的人身自由，将其强制到案的权利， 换一句话也是说被告人吴某进在没有接到拘留证或被宣布先行拘留之 前，其可以选择自愿跟随公安机关到案，也可以选择不到案，其是在对 到案与否具有决定权的情况下自愿到案的，其行为应认定为自动投案。

2、被告人吴某进如实供述犯罪事实。

根据公安证据卷二第 47 页至第 53 页的证据显示，被告人吴某进在 公安机关对其所做的第一份讯问笔录中就如实供述了其犯罪事实。

由上可知，被告人吴某进是传唤到案并如实供述犯罪事实，其行为应构成自首。

综上所述，被告人吴某进主观上不具有生产、销售伪劣产品的故意， 其行为依法不构成生产、销售伪劣产品罪，应该以假冒注册商标罪追究 其刑事责任。公诉机关指控华某公司的销售金额达到 8167270 元，证据不足，事实不清，依法不能认定，华某公司的销售金额应该为 219351.8 元。被告人吴某进是传唤到案并如实供述犯罪事实，依法应构成自首。 以上意见，请人民法院充分考虑并予以采纳。

多谢!

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二 0 一二年十一月 日

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