王如僧律师：黄某富涉嫌盗窃罪一案辩护词

尊敬的审判长、审判员：

广东广强律师事务所接受本案上诉人黄某富及其近亲属的委托，依法指派我们担任上诉人黄某富涉嫌盗窃、隐瞒犯罪所得罪一案的二审辩护人，为上诉人黄某富提供辩护。现根据事实和法律，发表如下辩护意 见供合议庭参考。

一、一审法院认定上诉人黄某富犯盗窃罪，事实不清，证据不足。

1、一审法院认定上诉人黄某富盗窃了被害人黄某锋的黄色尼桑牌小汽车，事实不清,证据不足。

(1)罗某远的证言不能被采纳。首先，从常理的角度上看，罗某远的证言就站不住脚。一审法院认定，上诉人黄某富在某某市盗窃了尼桑牌小汽车后开往韶关市新丰县销赃给罗某远。但根据罗某远的证言，“高佬(黄某富)就叫其朋友开车过 来给我，我用了之后觉得可以。于是我在 5 月 5 日那天就将钱 6900 元按 高佬指定的账户转入(是现金转入)。当时的账户名叫黄某富”(详见卷宗 P91)。假如上诉人黄某富真的在某某盗窃了车辆并开到了韶关市的话， 其与罗某远早就认识，为什么还要叫其他人去找罗某远呢?那个把车开过去给罗某远的人是到底谁?为什么上诉人黄某富在可以收取现金的情 况下却指定银行转账这种明显留下把柄的支付方式?仅从常理的角度上 看，罗某远的证言就存在诸多疑点，难以自圆其说。

第二，上诉人黄某富的银行账号明细并不能说明罗某远向上诉人黄 某富购买了一辆黄色尼桑牌小汽车。上诉人黄某富的银行账号在 2011 年 5 月 5 日曾转入 6900 元，貌似印证了罗某远的证言。其实不然，如果 真的如罗某远所言，黄色尼桑牌小汽车是上诉人黄某富的朋友开到罗某 远处，然后罗某远根据上诉人黄某富的指示把钱转入银行账号的话，罗 发元与开车过去的人并不认识，所以上诉人黄某富与罗某远一定有电话 或者短信联系，但罗某远的手机上除了记录了一条记载有银行卡号、户 主名字的短信(根据罗某远的证言，罗某远向上诉人黄某富求购一辆五 十铃货车，上诉人黄某富发此短信给罗某远，方便交易成功后支付价款， 所以此短信与本案并没有关联)，再也没有其他的记录，而且，也没有证 据证明是罗某远在 2011 年 5 月 5 日把 6900 元转入上诉人黄某富的账号。 因此，就目前的证据，上诉人黄某富的银行账号明细根本无法佐证这 6900 元是罗某远向其购买黄色尼桑牌小汽车所得的价款，罗某远声称把6900 元转入上诉人黄某富的账号，很有可能是为了自己能够从轻处罚而 捏造事实。

因此，罗某远的证言存在诸多疑点，经不起推敲，不符合证据必须 具有的客观真实性，上诉人黄某富的银行账号明细也并不能与罗某远的 证言佐证，应不予采纳罗某远的证言。被追回的黄色尼桑牌小汽车与被害人黄某锋所有的黄色尼桑牌小汽 车并不是同一辆小汽车。

首先，被追回的黄色尼桑牌小汽车第的车牌号为粤 A?0399，本案 相关证据也没有表明该黄色尼桑牌小汽车是套牌的，而黄某锋所有小汽 车的车牌号为粤 K12639，两车牌号不一致。

其次，黄某锋所有的小汽车的车架号为 LJNTFE2G33N017685,而被侦 查机关追回扣押的尼桑小汽车的车架号为 LJNTFF2G33N017685,黄某锋 所有的小汽车的车架号的第六个字母是“E”,而被侦查机关追回扣押的 尼桑小汽车的车架号第六个字母是“F”，因此，我们有理由相信被追回 的黄色尼桑牌小汽车与被害人黄某锋所有的黄色尼桑牌小汽车根本不是 同一辆小汽车。

《刑事诉讼法》第一百六十二条规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告 人无罪的，应当作出无罪判决;(三)证据不足，不能认定被告人有罪的， 应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”“事实清楚、证 据从分”应该达到如下标准：①据以定案的每个证据都已查证属实;② 每个证据必须和待查的犯罪事实之间存在客观联系，具有证明力;③属 于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明;④所有证据在总体上已足以对所要证明的犯罪事实得出确定无疑的结论，即排除其他一切 可能性而得出的唯一结论。本案中，罗某远的证言缺乏客观真实性，也 没有其他证据佐证罗某远的证言。而被追回的小汽车与被害人黄某锋所 有的黄色尼桑牌小汽车根本不是同一辆小汽车，无法达到“事实清楚， 证据充分”的标准，因此，一审法院认定上诉人黄某富盗窃了被害人黄 某锋的黄色尼桑牌小汽车，证据不足，事实不清。

一审法院认定上诉人黄某富盗窃了被害人罗某双的一辆三菱吉普小 汽车，同样事实不清，证据不足。

首先，罗某远的证言不符合常理。表面上看，的确有 8500 元钱在2011 年 5 月 12 日转入上诉人黄某富的银行账号，似乎印证了罗某远在2011 年 5 月 26 日的证言。但是，罗某远 2011 年 5 月 26 日的证言从逻 辑上就是不符合常理的。根据罗某远的证言，他还没有看到车的时候就 答应了上诉人黄某富以 8500 元的价格成交该辆三菱吉普车。一个从事二手车买卖交易的人，会不会连车都还没有看到就达成 8500 元的交易?这 显然是罗某远的谎话，上诉人黄某富银行账号里的这 8500 元钱，要么不 是罗某远转入的，要么是罗某远转入，但并不是购买三菱吉普车的价款。 因此，根据现有的证据，根本不能证明上诉人黄某富曾在 2011 年 5 月12 日把车牌号为粤 K06315 的三菱吉普车卖给罗某远。 第二，证人罗某远的证言前后矛盾，又没有其他证据足以证明案件事实，不应采信。罗某远在 2011 年 5 月 12 日说到，罗某远与上诉人黄某富约定，等罗某远把那辆三菱吉普小汽车卖出去后，再把钱转入上诉 人黄某富的银行账号中去，可是车还没有卖出去就被警方抓获了(详见卷 宗 P81)。而到了 2011 年 5 月 26 日罗某远却作证称：“高佬(黄某富)在 5 月 11 日晚大约 23 时左右打电话问我，问我要不要一部三菱吉普车，车的轮胎较新，价格 8500 元。我当时就讲要......大约中午(5 月 12 日)的时候我就和高佬一起到城南储蓄(邮政)，我将 8500 元转到一个 叫黄某富的账上”(详见卷宗 P89)。可以看出，罗某远前后两次的证言 发生重大矛盾，在没有查证属实的情况下，应当排除罗某远的证言。

第三，罗某远辨认出是上诉人黄某富和黄开武一起开车去销赃给他 的辨认笔录，同样不能作为证据使用。根据《刑事诉讼法》第四十二条 “证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：(一)物 证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告 人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料。 以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”的规定，辨认笔录 并不属于我国法定的证据种类。理论上认为，辨认笔录当作证据使用时， 证人的辨认笔录应该是属于证人证言，而被告人的辨认笔录是属于被告 人供述。所以，罗某远辨认出上诉人黄某富、黄开武的辨认笔录还是属 于证言，而罗某远前后矛盾，缺乏证据所必须得客观真实性，不应采信， 并且罗某远在 2006 年的时候就认识上诉人黄某富，能辨认出上诉人黄某 富不足为奇。因此，罗某远的辨认笔录并不能作为证据使用。同理，上诉人黄某富的指认照片只是属于被告人供述，上诉人黄某富已经翻供，在没有其他证据充分证明上诉人黄某富有盗窃行为的情况下，不应认定 上诉人黄某富犯有盗窃罪。

综上所述，一审法院判决上诉人黄某富犯有盗窃罪，事实不清、证 据不足。

二、我们对一审法院认定上诉人黄某富与黄某武销赃车牌为粤 E9978R 的五菱荣光面包车的行为构成隐瞒犯罪所得罪没有异议，但是，我们认为，对该车的价格鉴定不具有客观真实性。

对于汽车的价格鉴定，除了具体名称、规格、型号外，汽车的内部质量、性能状况是重要的鉴定因素，质量的好坏，性能的优劣直接决定 了汽车的价值，而对汽车质量、性能的鉴定必须是专业人士的实物测试、 鉴定才是客观真实的。但在茂名市茂南区物价局价格认证中心出具的“涉 案财物价格鉴定表”的备注里面提到：“由于委托单位未提供实物，鉴定 人员无法进行实物勘察。鉴定标的具体名称、规格、型号、数量、新旧 程度、质量状况来源于委托单位提供的有关证明材料。若实物和相关证 据与本次提供的证明材料不一致，应当按照标的的实际情况进行重新鉴 定。”而根据《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第十条的规定，价 格事务所在接受委托后，应当按照《扣押、追缴、没收物品估价委托书》 载明的情况对实物进行查验，如发现差异，应立即与委托机关共同确认。 因此，我们认为，仅凭书面的材料就对涉案的车辆进行价格鉴定，不具 有客观真实性，不能作为证据使用，应当对这辆五菱荣光面包车重新进行价格鉴定。

三、一审法院根据从上诉人黄某富家里搜查出来的海马牌小汽车， 认定上诉人黄某富构成隐瞒犯罪所得罪，事实不清，证据不足。

根据《刑法》第三百一十二条“明知是犯罪所得及其产生的收益而 予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处 三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，构成隐瞒犯罪所得罪 要求行为必须是“明知是犯罪所得及其产生的收益”。此外，《最高人民 法院最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“行为人实施本解释 第一条、第三条第三款规定的行为，涉及的机动车有下列情形之一的， 应当认定行为人主观上属于上述条款所称‘明知’：(一)没有合法有效的 来历凭证;(二)发动机号、车辆识别代号有明显更改痕迹，没有合法证 明的。”我们认为，一审法院根据从上诉人黄某富家里搜查出来的海马牌 小汽车，认定上诉人黄某富构成隐瞒犯罪所得罪，事实不清，证据不足， 理由有：

上诉人黄某富购买海马牌小汽车时是否有合法的来历凭证还没有查证。

虽然《最高人民法院最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定没有合法的来历凭证推定为“明知”，但是，根据上诉人黄某富的供述，车是他花了2万多元 2011 年2 月份在广州华南汽车二手市场买来的。买该车时有 合法手续，有行驶证、购置税、车辆登记证、保险，并有一份转让协议(详见卷宗 P23)，在侦查机关没有去调查、取证的情况下，一审法院认定上诉人黄某富购买的海马牌小汽车没有合法手续，构成隐瞒犯罪所得罪，实属不当。

该车的发动机、车辆识别号并没有更改痕迹。 根据公诉机关提供的痕迹检验报告可知，经检验送检的悬挂粤A793FN 号牌海南马自达小轿车的发动机、车架号码未检见铲凿的痕迹,不存在推定上诉人黄某富明知是“黑车”而购买的情形。 根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第五十二条的规定，被指控的犯罪行为是否存在是需要运用证据证明的案件事实。而根据现有的证据，并不能证明上诉人黄某富是 明知是“黑车”而购买，也没有推定是“明知”的情形，也即，没有证 据证明上诉人黄某富有犯罪行为，因此，一审法院根据从上诉人黄某富 家里搜查出来的海马牌小汽车，就认定上诉人黄某富构成隐瞒犯罪所得 罪，事实不清，证据不足。

综上所述，一审法院认定上诉人黄某富犯有盗窃罪事实不清、证据 不足。在上诉人家中搜出的海马牌小汽车并没有证据上诉人黄某富是明 知是赃车而购买，依法不构成隐瞒犯罪所得罪。此外，由于本案涉案财物的特殊性，没有移送实物鉴定出来的价格不具有客观性，不应作为定 案的依据。因此，请求二审法院根据事实与法律，撤销一审判决，并依 法作出公正判决。

多谢!

广东广强律师事务所

王如僧 律师

二 0 一二年十月二十日

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